보존자원(지하수)도외반출허가처분중부관처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 피청구인으로부터 먹는 샘물 제조업 허가를 받은 자로서, 2005. 1. 3. 피청구인에게 먹는 샘물의 판매를 목적으로 하는 보존자원(지하수) 도외 반출허가를 신청하였으나, 피청구인은 2005. 1. 13. 반출목적을 「계열사 판매」로 하는 부관(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 부가하여 보존자원(지하수) 도외반출허가를 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 ○○항공의 기내음료로 사용하고 있던 외국산 먹는 샘물을 무공해 제주지하수로 대체하여 외화를 절약하고, 제주지하수의 우수성을 세계에 알릴 목적으로 먹는 샘물의 제조사업을 추진한 끝에 1984. 8. 30. 경 보건사회부장관으로부터 제조업허가를 받게 되었고, 국내시판을 허용하지 아니하는 보건사회부 방침에 따라 주한 외국인에 대한 판매 및 수출이 허가에 대한 부관으로 부가되었다. 나. 그런데 먹는 샘물 제조업은 국민의 기본권인 직업의 자유로서 보호되어야 할 성질을 가지고 있는 것인바, 이와 같이 먹는 샘물 제조판매허가에 부과한 국내 판매금지 취지의 부관은 직업의 자유에 대한 중대한 침해라는 논란이 있었고, 이는 결국 대법원의 판결(1994. 3. 8. 대법원 판결 92누1728)에서 위법으로 확인되었다. 다. 이에 보건사회부는 시판전면허용발표를 하였고, 그에 따라 당시 먹는 샘물에 대한 허가기관이 1992년경 보건사회부에서 각 지방자치단체로 이관된 상황에서 위 발표로 인해 당시 먹는 샘물의 판매허가를 받았던 업체들은 각 지방자치단체로부터 위 부관에서 해제되는 처분을 받아 국내시판을 할 수 있게 되었다. 라. 그러나 청구인의 경우는 현재까지 사실상 위와 같은 부관해제의 혜택을 전혀 받지 못하고 있는바, 청구인의 경우는 그 사업장이 제주도에 위치하고 있는 관계로 육지와는 달리 「먹는 물관리법」에 의한 먹는 샘물의 개발허가뿐만 아니라 제주도특별개발법령에 의하여 지하수이용허가라는 이중의 허가를 받고 있기 때문이다. 마. 청구인은 피청구인로부터 먹는 샘물 제조업허가를 받았음에도 불구하고, 다시 제주도개발특별법에 의하여 피청구인에게 지하수이용허가신청을 하였던 것인데, 피청구인은 지하수이용허가를 하면서, 제주도지하수는 보존자원이라는 이유로 그 허가에 부관으로서 "전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한한다."라는 부관을 부과하고, 이에 덧붙여 "○○개발공사가 제주산 먹는 샘물의 우수성을 국내소비시장에 홍보하기 위하여 주문생산을 요청할 때에는 생산능력의 허용범위 내에서 이를 생산 공급한다."라는 부관을 추가하여, 청구인은 다른 샘물사업자에 대해서는 해제되었던 부관들의 구속을 종전과 마찬가지로 계속 받게 되었다. 바. 이에 청구인은 지하수개발ㆍ이용허가에 부가된 위와 같은 시판규제의 부관에 대하여 위 부관의 위법ㆍ부당함을 호소하는 행정심판을 1996. 2. 3. 제기하였고, 건설교통부장관은 1996. 9. 18. "부관이 위법ㆍ부당하므로 부관을 취소한다."라는 취지의 재결을 하였다. 사. 그런데 피청구인은 그 후 청구인에 대한 지하수개발ㆍ이용허가를 하면서 위와 같은 시판규제가 위법함을 인식하여 지하수개발ㆍ이용허가에 대하여는 특별한 부관을 부과하지 않으면서, 대신 편법으로 청구인에 대한 시판규제목적으로 "보존자원(지하수)의 도외 반출허가"를 하면서 그에 대한 부관으로 반출목적을 "계열사(그룹사)판매"로 한정하는 처분을 하여 우회적인 방법으로 청구인의 시판규제를 막는 일종의 탈법적인 처분을 해왔다. 아. 결국 청구인에게 부과된 위와 같은 부관으로 인하여 청구인의 먹는 샘물사업은 현재 명맥을 간신히 유지할 정도로 황폐화되어 버렸고, 이에 청구인은 더 이상 견딜 수 없어 2005. 1. 3. 피청구인에게 보존자원(지하수)의 도외반출허가신청을 하면서 그 동안 청구인에게 부가되어 왔던 부당한 부관의 제거를 요청하였으나, 피청구인은 2005. 1. 13. 청구인에 대하여 보존자원(지하수) 도외반출허가처분을 하면서, 또 다시 반출목적에 제한을 가하여 "계열사(그룹사) 판매"로 한정하는 부관을 부가하였다. 자. 반면, 피청구인은 청구인과 동일하게 제주도에서 지하수를 이용하여 먹는 샘물 제조사업을 하는 ○○개발공사에 대하여는 아무런 제한 없이 국내시판을 전면적으로 허용함으로써 ○○개발공사를 특별히 우대하는 모순된 처분을 하여오고 있다. 차. 청구인은 2005. 1. 3. 피청구인에게 이 건 신청을 하면서, 지하수 반출목적을 "판매"로 기재하였을 뿐 판매 상대방에게 대하여 어떠한 제한도 두지 않았음에도 피청구인은 2005. 1. 13. 이건 처분을 하면서 "반출목적 : 계열사(그룹사) 판매"라는 부관을 부가하였는바, 먹는 샘물 판매 등을 제한하는 부관은 지하수이용허가처분의 법률효과의 일부배제, 조건 또는 기한 등과 같은 지하수이용허가처분의 불가분적 요소가 아니라, 단순히 처분 상대방에게 일정한 의무를 부과한 부담에 해당하여 지하수이용허가처분과 구별하여 그 자체만으로도 행정심판의 대상이 되는 처분이라는 점, 제주특별법의 목적과 취지는 보존자원의 보전을 위해 보존자원(지하수)을 지정하고, 지정된 보존자원(지하수)에 관하여 피청구인으로 하여금 그 현황을 파악하여 굴착방법이나 지하수이용량, 이용시간 등을 통하여 개발량 및 반출량을 규제하도록 하고 있는 것일 뿐, 반출된 지하수의 판매처, 판매방법의 결정까지 동법이 규제하고 있는 것은 아니므로 이 건 부관을 부과한 처분은 특별법의 입법목적과는 하등 관련이 없는 처분이라는 점, 청구인은 보존자원의 반출허가를 받음에 있어 그 반출목적이 제한됨으로써 일반인에게 시판(市販)을 금지당하고 있는 반면, ○○개발공사(제주○○)의 경우에는 전혀 그러한 제한 없이 훨씬 많은 반출량을 허가하고 반출목적이나 반출장소의 제한 없이 국내 전역에 걸쳐 시판을 허용하고 있는 것은 헌법상 보장된 평등권을 침해한다는 점 등에 비추어 볼 때 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 「제주국제자유도시 특별법」 제33조에 의하면, 제주도에서 지하수를 개발ㆍ이용하고자 하는 자는 「지하수법」 및 「먹는 물관리법」의 규정에 불구하고 도지사의 허가를 받도록 하고 있고, 도지사는 지하수의 적정한 보전관리를 위하여 먹는 샘물을 제조·판매하고자 하는 자에 대한 지하수의 개발ㆍ이용 허가를 하지 아니하되, 제주도가 지방공기업법에 의하여 설립한 지방공기업이 지하수의 보전과 관리에 지장이 없는 범위 안에서 가능하도록 하여 원칙적으로 제주도가 설립한 지방공기업이 아닌 사인의 지하수 개발ㆍ이용 허가를 허용하지 않도록 되어 있다. 나. 동법 제33조 및 동법 시행조례 제38조제2항에 의하면, 먹는 샘물 제조ㆍ판매 목적의 지하수 개발ㆍ이용 허가 또는 변경허가를 할 경우에는 피청구인으로부터 1년 단위로 연장허가를 얻되, 제주도 의회의 동의를 얻도록 되어 있는바, 이는 제주도의 지하수는 보존자원이고 공공재임을 의미하므로 영리를 추구하는 사인이 지하수를 이용하는데 대하여 반출목적을 제한하는 것이 불가피하다. 다. 동법 제32조에서는 지하수, 송이, 산호사를 보존자원으로 지정ㆍ고시하여 지하수의 상업적 판매금지를 원칙으로 하고 있고, 동법 시행조례 제34조에서는 보존자원의 도외반출허가 기준을 ①보존자원의 전시 등 향토문화의 교류를 목적으로 반출하는 경우, ②실험용이나 연구용으로 반출하고자 하는 경우로서 도지사가 인정하는 경우, ③그 밖에 도민의 이익에 부합되는 경우로서 도지사가 인정하는 경우로 정하고 있으므로 도민의 이익에 부합되는 부관을 부쳐 반출허가를 할 수 있다. 라. 청구인은 1984. 8. 30. 전량 수출 또는 주한 외국인에 대한 판매를 조건으로 먹는 샘물 제조업 허가를 받았고, 1993. 11. 25. 구 제주도특별법 시행령 부칙 제2조에 의하여 지하수 이용허가를 받은 바 있는데, 청구인이 일반인들을 대상으로 먹는 샘물을 시판하겠다고 신청하였다면 지하수이용허가를 하지 아니하였다. 마. 청구인은 1996. 1. 24. 피청구인이 먹는 샘물 재이용허가 처분을 하면서 「전량 수출 또는 주한 외국인에 대한 판매에 한한다. ○○개발공사가 제주산 먹는 샘물의 우수성을 국내소비시장에 홍보하기 위하여 주문생산을 요청할 때에는 생산능력의 허용범위 내에서 이를 공급한다.」라는 부관을 부친데 대하여 행정심판을 제기하였고, 인용재결을 받았으나, 청구인 회사 대표 유○○는 1996년에 기자회견 및 제주도의회에서 발언을 통하여 청구인은 금번 행정심판과는 관계없이 현재의 생산ㆍ공급 범위를 유지하고 시판할 의사가 없다고 밝힌 바 있다. 바. 청구인 회사 대표의 약속에 따라 청구인은 1997. 1. 15. 보존자원 도외 반출허가신청서에 반출목적을 계열사 판매로 기재하여 신청함에 따라 피청구인은 신청사항대로 허가를 하여 왔고, 금년에도 지난해와 마찬가지로 반출목적을 계열사 판매로 한정하여 이 건 처분을 하게 된 것이다. 사. 청구인은 ○○개발공사에 특혜를 주기 위하여 이 건 처분을 하였다고 주장하나, 청구인과 ○○개발공사(제주○○) 2개 업체가 제주도에서 먹는 샘물을 제조ㆍ판매하고 있는데, ○○개발공사는 2004년도에 먹는 샘물 판매이익금 100억원을 제주도에 배당하였던 사실과 제주도민의 정서를 감안하면 이 건 처분이 불합리하다고 할 수는 없다. 아. 제주도의 보존자원인 지하수를 100% 이용하여 제조한 먹는 샘물을 도외로 반출하고자 하는 청구인에게 동법 시행조례 제34조에서 정하고 있는 보존자원 도외반출허가 기준에 따라 반출목적을 「계열사 판매」로 한정하였던 점, 청구인이 먹는 샘물제조업을 하게 된 목적이 ○○항공의 기내에 음료로 사용하고 있던 외국산 먹는 샘물을 제주지하수로 대체하기 위한 것이었고, 1996년도에 현재의 생산ㆍ공급 범위를 유지하고 시판할 의사가 없다고 밝혔던 점, 제주도 환경단체 등 주민 1만여명이 제주도의 생명수인 지하수를 이용하여 사업을 하겠다는 청구인의 사업계획을 반대하고 있는 점 등을 감안하면 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 제주국제자유도시 특별법 제1조ㆍ제32조제2항 및 제5항, 제33조제1항, 제33조 제주국제자유도시 특별법 시행조례 제25조, 제33조 및 제34조 먹는 물관리법 제9조, 제9조의4 및 제18조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 샘물개발허가증, 지하수개발ㆍ이용허가신청서, 지하수이용허가서, 제주도 보존자원 고시, ○○공항(주) 먹는 샘물 국내시판 범도민 저지서명 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인(상호변경 : ○○흥산→○○광공업→○○항공→○○공항)은 1984. 8. 30. 보건사회부장관으로부터 「식품위생법」에 의하여 보존음료수 제조업(현재의 먹는 샘물제조업) 허가를 받게 되었는데, 국내시판을 허용하지 아니한 보건사회부 방침에 따라 "전량수출 또는 주한 외국인에 대한 판매에 한한다."라는 부관이 허가에 부가되었다. (나) 「식품위생법 시행령」(1991. 8. 24. 대통령령 제13453호)개정령에 따라 보건사회부장관은 1992. 1. 1.자로 보존음료수 제조업 허가에 관한 권한을 시ㆍ도지사에게 위임하였고, 청구인은 피청구인으로부터 보존음료수 제조업 허가를 5년마다 갱신받아 현재까지 사업을 행하고 있다. (다) 보존음료수 제조업 허가에 부과한 "국내판매금지" 취지의 부관이 대법원(1994. 3. 8. 판결 92누1728)에서 위법으로 확인되자, 보건사회부는 시판전면허용발표를 하였으며, 이로 인하여 보존음료수 제조업 허가를 받았던 업체들은 국내시판을 할 수 있게 되었다. (라) 청구인은 1993. 11. 25. 이후 구 제주도개발특별법령에 의하여 피청구인으로부터 지하수 이용허가를 매년 갱신받아 오던 중 피청구인이 1995. 11. 25. 지하수 이용허가를 하면서, 제주도 지하수는 보존자원이라는 이유로 그 허가에 부관으로서 "전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한한다."라는 부관 및 "○○개발공사가 제주산 먹는 샘물의 우수성을 국내소비시장에 홍보하기 위하여 주문생산을 요청할 때에는 생산능력의 허용범위 내에서 이를 생산 공급한다."라는 부관을 부가하였다. (마) 이에 청구인은 지하수 개발ㆍ이용허가에 부과된 위와 같은 시판규제의 부관에 대하여 위 부관의 위법ㆍ부당함을 주장하는 행정심판을 1996. 2. 3. 제기하였고, 건설교통부장관은 1996. 9. 18. "부관을 취소한다."는 취지의 인용재결을 하였다. (바) 행정심판에서 인용재결을 받은 청구인 회사의 대표 유○○는 1996. 10. 8. 기자회견을 열어 청구인은 행정심판과는 관계없이 현재의 지하수 생산ㆍ공급 범위를 유지하고 시판할 의사가 없다고 밝히게 되었고, 1996. 12. 27. 제주도의회에 출석하여 위와 같은 발언을 하였으며, 청구인은 1997년 ～ 2004년 보존자원 도외반출허가 신청서에 반출목적을 "계열사 판매"로 기재하였고, 피청구인은 매년 이를 허가하여 왔다. (사) 청구인은 2004. 12. 30. 피청구인으로부터 연간취수량을 "3만 6,000톤"으로, 허가기간을 2004. 11. 25. ～ 2005. 11. 24.로 하는 지하수개발ㆍ이용기간연장허가를 받았다. (아) 청구인은 2005. 1. 3. ○○군수에게 제출한 보존자원(지하수) 도외반출허가신청서에 반출목적을 "판매"로, 반출장소를 "국내"로, 연간 반출량을 "2만 5,620톤"으로 반출기간을 "2004. 11. 25. ～ 2005. 11. 24."로 기재하였다. (자) ○○군수는 2005. 1. 6. 청구인이 제출한 보존자원(지하수)의 도외반출허가신청지역은 ○○개발공사에서 먹는 샘물(○○수)을 개발하여 판매하고 있어 지하수공이 인근에 밀집해 있고, 광역상수도 개발사업에 따른 지하수 개발지역으로써 매장량이 한정되어 수자원의 보호 필요성이 대두되고 있으므로 제주도의 지속적인 발전을 위하여 지역정서를 감안한 상업적인 개발을 억제하는 방안이 필요하다는 의견서를 첨부하여 피청구인에게 제출하였다. (차) 피청구인은 2005. 1. 13. 청구인에 대하여 보존자원(지하수) 도외반출허가서에 반출목적을 "계열사 판매"로 기재하여 허가하였다. (카) ○○연합은 청구인의 먹는 샘물 국내시판을 반대하는 1만인의 지지 서명서를 작성하여 2005. 5. 10. ○○심판위원회에 제출하였다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부를 살펴본다. (가) 「제주국제자유도시 특별법」 제1조에 의하면, 이 법은 제주도를 국제자유도시로 개발함으로써 국가발전에 기여함과 동시에 제주도민이 주체가 되어 향토문화와 자연 및 자원을 보전하고 지역산업을 육성하며 쾌적한 생활환경을 조성하여 제주도민의 복지향상에 이바지함을 목적으로 한다고 되어 있고, 동법 제32조제1항, 동법 시행조례 제25조 및 제주도 고시 제1996-63호에 의하면, 제주도지사는 제주도의 자원보호를 위하여 송이ㆍ지하수ㆍ산호사를 보존하여야 할 자원으로 지정하였으며, 동법 제32조제5항, 동법 시행조례 제33조에 의하면, 보존자원을 제주도지역외로 반출하고자 하는 자는 허가신청서를 관할 시장ㆍ군수를 경유하여 도지사에게 제출하고 반출허가를 받아야 한다고 되어 있고, 동법 시행조례 제34조에 의하면, 보존자원의 제주도지역외 반출허가기준을 ①보존자원의 전시 등 향토문화의 교류를 목적으로 반출하는 경우, ②실험용이나 연구용으로 반출하고자 하는 경우로서 도지사가 인정하는 경우, ③그 밖에 도민의 이익에 부합되는 경우로서 도지사가 인정하는 경우로 규정하고 있다. (나) 피청구인은 청구인에 대한 보존자원(지하수) 도외반출허가서에 반출목적을 "계열사 판매"로 한정하는 부관을 부가하였던바, 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담인 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. (다) 「제주국제자유도시 특별법」 제1조에서는 이 법은 국가발전에 기여함과 동시에 제주도민이 주체가 되어 자연 및 자원을 보전하고 지역산업을 육성하며 쾌적한 생활환경을 조성하여 제주도민의 복지향상에 이바지함을 목적으로 한다고 되어 있고, 동법 시행조례 제34조에서는, 보존자원의 제주도지역외 반출허가기준을 보존자원의 전시 등 향토문화의 교류를 목적으로 반출하는 경우, 실험용이나 연구용으로 반출하고자 하는 경우로서 도지사가 인정하는 경우, 그 밖에 도민의 이익에 부합되는 경우로서 도지사가 인정하는 경우로 규정하고 있을 뿐 법령에서 도민의 이익이 무엇인가에 관한 구체적인 기준을 정하고 있지 아니하므로 무엇이 도민의 이익에 부합되는 지의 여부에 관한 판단은 제주도 도민을 대표하며 반출허가권자인 도지사에게 광범위한 재량권이 부여되어 있다 할 것이므로 행정청은 보존자원의 제주도지역외 반출허가를 하는 경우 당해 행정행위의 효과를 제한하는 부관을 부칠 수 있고, 그 부관이 재량권을 일탈ㆍ남용하지 않는 한 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것인바, 위 인정사실에 의하면, 이 건 처분의 근거 법인 「제주국제자유도시 특별법」이 제주도민의 복지향상에 이바지함을 목적으로 제정된 법이고, 동법에 근거한 보존자원(지하수) 도외 반출허가에 반출목적을 계열사 판매로 한정하는 부관을 부가함으로써 국내에서 유통되는 제주도산 먹는 샘물의 양을 줄이게 되어 일반인으로부터 제주도산 먹는 샘물의 가치를 높게 평가되도록 할 것이므로 이는 제주도민의 이익에 부합한다는 점, 청구인이 먹는 샘물제조업을 하게 된 목적이 ○○항공의 기내에 음료로 사용하고 있던 외국산 먹는 샘물을 제주산 지하수로 대체하기 위한 것이었고, 청구인 회사의 대표가 1996년도에 현재의 생산ㆍ공급 범위를 유지하고 시판할 의사가 없다고 제주도의회에 출석하여 약속을 하였던 점, 피청구인은 청구인외의 다른 사기업체에게 제주산 먹는 샘물의 제조허가를 하지 아니하고 있어 반출목적을 제한한다고 하여 청구인에게 특히 불리한 것으로 보이지도 않는 점, 제주도의 환경단체를 비롯한 주민 1만여명이 제주도의 지하수로 먹는 샘물을 제조하여 시판하겠다는 청구인의 사업계획을 반대하고 있는 점 등을 감안하면 피청구인의 이 건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 보기는 어렵다 할 것이다. 한편, 청구인은 보존음료수 제조업 허가에 부가한 "국내판매금지" 취지의 부관이 위법하다는 대법원 판결(1994. 3. 8. 판결 92누1728) 및 건설교통부 행정심판 재결로 보아 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다는 취지의 주장을 하나, 이러한 판례 및 재결은 먹는 샘물의 국내 판매를 전면금지한 것에 대한 판단이고, 이 건 처분은 계열사에 한정하여 먹는 샘물을 판매하도록 하여 제주도 밖에서 제주도에서 생산된 먹는 샘물의 희소가치를 높임으로써 일반인으로부터 높은 평가를 받도록 하기 위한 조치로써 국내판매를 전면금지하는 것은 아니라고 인정되므로 위 판결 및 재결과 모순이 된다고 인정하기도 어렵다할 것이므로 이에 관한 청구인의 주장은 이유 없다. 그렇다면, 보존자원(지하수) 도외 반출허가에 반출목적을 "계열사 판매" 로 한정하여 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수는 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.