보충역(공익근무요원소집대상자)처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2003. 7. 16. 징병신체검사에서 징병신체검사를 받은 결과 청구인의 신체등위가 4급으로 판정되자 피청구인은 같은날 청구인에 대하여 보충역(공익근무요원소집대상자)처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 미국 ○○ School(고등학교 과정)에 유학중인 2002. 1. 12. 아이스하키 시합중에 우측 견관절에 탈구가 있은 후 15회의 탈구가 발생하였는 바, 피청구인에게 제출한 Athletic Trainer의 운동평가보고서는 미국의 의료전문가인 간호사 또는 학교 의사가 작성한 것으로 청구인이 여러 차례 견관절 탈구가 있었다는 사실을 증명하고 있어 이를 참조하여 청구인의 과거 병력을 인정할 수 있는 점, ○○대학교병원장이 발급한 병사용 진단서 및 수술기록 등에 의하면, 청구인에게 Bankart 병변 및 Hill-Sachs 병변이 확인되고 이로 인하여 수술을 받은 사실이 확인되는 바, 이러한 의무기록상 청구인에게 "견관절 재발성 탈구"의 질병이 있다는 사실이 입증되고 있음에도 청구인에게 견관절이 탈구된 상태에서 촬영한 X-ray 사진이 없다는 이유로 과거병력을 인정하지 않는 것은 이해할 수 없는 점 등을 고려할 때 단순히 청구인의 견관절 탈구의 과거 병력이 인정되지 아니한다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은, 청구인이 "견갑관절 재발성 탈구"로 신체등위 5급 판정을 받기 위한 요건 중 두 번째 요건과 세 번째 요건은 충족되나, 청구인은 외국의 양호 교사 또는 응급구조사의 소견서를 제출하였으나 국내법에 의한 의료업에 종사하는 의사, 한의사가 발행한 의무기록이 아닌 이상 그들의 소견만으로 청구인이 완전탈구인지 여부를 확인할 수 있도록 방사선필름 등을 제출하지 않은 상태에서는 첫 번째 요건인 ①재발성 탈구의 병력을 인정할 수 없는 점, 습관적 탈구 가능성(해부학적 병변)을 근거로 습관성 사실 여부를 확인하지 않는 경우 외상성 견관절 탈구에서 15%, 재발성 일시적 아탈구에서 36%, 견관절 수술자에서 16%의 인원이 재발성 탈구가 아님에도 불구하고 5급 판정을 받게 되는 오류를 범할 수 있는 점 등을 고려할 때 청구인의 경우 "습관성 탈구 증상"이 있었다는 객관적인 의무자료의 입증이 없는 한 재발성 탈구의 병력이 불확실한 청구인을 병력이 확실한 자로 인정하여 5급 판정을 할 수 없는 것이고, 더욱이 청구인이 견관절 탈구로 수술을 한 상태이므로 공익근무요원으로서의 병역을 충분히 감당할 수 있다고 보여지므로 청구인의 신체등위를 5급으로 판정하지 아니하고 신체등위 4급으로 판정하고 행한 피청구인의 이 건 처분이 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제12조 및 제14조 동법시행령 제17조 징병신체검사등검사규칙 제11조 및 별표 2 제189호 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 의무기록, 병사용 진단서, 징병신체검사결과 통보서, 이의 제기 신청서, 징병신체검사등 검사규칙에 대한 질의 회시, 민원 회시, 중앙신체검사결과서, 병적 조회 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 1. 1.부터 2003. 8. 18.까지 미국 ○○ School의 고등학교 과정 유학을 이유로 입영신체검사를 연기하였다 (나) ○○ School Athletic Trainer의 운동손상평가보고서(Atheltic Injury Evaluation Report)에 의하면, 청구인은 2002. 1. 12. 아이스하키를 하다가 상대편 선수가 어깨를 밀어 얼음판에 넘어지면서 견관절이 탈구되었다는 사실(유발검사 결과 양성 반응), 2002. 4. 9. 라크로스(Lacrosse : 크로스라는 라켓을 사용해서 하는 하키 비슷한 구기) 경기를 하면서 공을 잡으려다가 어깨에서 "팝"하고 소리를 내면서 어깨가 빠졌다는 사실(유발 검사상 양성), 2003. 5. 3. 라크로스 시합을 하다가 팔이 빠져 운동장에 쓰러졌다는 사실(유발검사는 통증으로 불가능) 등이 각각 기재되어 있다. (다) 청구인은 2002. 7. 24. ○○대학교 의과병원에서 MRI 촬영 및 관절조영술(MR arthrography with saline)을 시행하였는 바, MRI 판독 결과, 청구인의 우측 상완골 골두 후방 외측에 함몰 골절(Hill-Sachs lesion)이 있고, 우측 관절와순과 와순 인대 및 골막이 견갑골 경부에서 박리(Bankart lesion)되어 있으며, 관절와 전하방 골결손 변형이 의심(bony bankart lesion)되어 있으며, 식염수를 이용한 관절 조영술 결과 Hill-Sachs 병변, Bankart 병변과 함께 ALPSA 병변(골막의 골로부터의 박리와 골 결손)이 확인되며, 이러한 소견으로 볼 때 청구인은 재발성 견관절 탈구(Recurrent Dislocation of Shoulder)에 해당된다고 기재되어 있다. (라) ○○대학교 의과대학 부교수 청구외 백○○이 청구인이 다니던 학교에 제출하기 위하여 2002. 9. 14. 발행한 진단서에 의하면, 청구인이 우측 견관절부 통증 및 불완정성으로 인하여 수년간 고생해 왔고, MRI 상 Bankart 병변 및 ALPSA 병변이 확인되며, 향후 수술을 통해 견관절을 고정한 후 3개월간의 물리치료를 받아야 하고 더 이상의 어깨 손상을 방지하기 위해서는 심한 운동을 삼가야 한다고 기재되어 있다. (마) 청구인은 2003. 6. 14. 귀국하여 2003. 6. 18. 서울특별시 ○○구 ○○동 28번지 소재 ○○대학교병원에서 "우측 견관절낭 이동술(capsular shift), Bankart 병변 복원술(Bankart Repair) 및 견갑하근건 단축술(Subscapularis shortening) 등을 시행받았는 바, 동 병원의 수술소견서 및 병사용진단서에 의하면, 청구인은 2년 6개월 전 외상을 입은 후 총 15회 탈구되었으며 수술 전 청구인의 견관절 부위에 Hill-Sachs 병변, Bankart 병변 및 APLSA 병변이 확인되었고 수술 후에도 우측 견관절의 과도한 외회전 및 외전 운동을 피해야 한다고 기재되어 있다. (바) 청구인이 2003. 7. 16. 서울지방병무청 징병검사장에서 징병신체검사를 받은 결과 징병신체검사등검사규칙(국방부령 제534호) 별표 2의 제189호 나항의 규정을 의거하여 신체등위 4급 판정을 받았고, 이에 따라 피청구인은 청구인에 대하여 같은날 이 건 처분을 하였다. (사) 청구인이 2003. 7. 21. 이 건 처분에 대하여 이의를 제기하여 2003. 8. 14. 중앙신체검사소에서 신체검사를 받은 결과 종전과 동일하게 신체등위 4급 판정을 받았다. (아) 병무청장은 2003. 7. 18. 징병신체검사등검사규칙 별표2-189-다의 5급판정 인정요건 중 "재발성 탈구의 병력"인정을 판단함에 있어 외국병원에서 발행한 진단서는 원칙적으로 참조할 수 없다는 취지의 공문을 각 지방병무청장에게 발송하였고, 2003. 8. 27. 청구인의 경우 수술전 MRI상 Hill-Sachs병변 및 Bankart 병변이 확인되고 이들 소견으로 수술한 경우에 해당되기는 하나 청구인이 제출한 Athletic Trainer의 운동평가 보고서로는 "재발성 탈구의 병력"을 인정하기 어려우므로 청구인에 대한 신체등위 4급 판정이 정당하다는 취지의 민원회신을 하였다. (자) 서울특별시 ○○구 ○○동 소재 서울○○병원 의사인 청구외 전○○은 2003. 12. 31. "방사선 소견상 Hill-Sachs 병변이 확인되었고 전방관절와의 골변화가 있는 바, 동 소견은 견관절 재발성탈구에서 관찰된다"는 소견을 제시하고 있으며, 서울특별시 ○○구 ○○동 소재 △△대학교 의과대학 부속병원 의사 청구외 이○○은 2004. 1. 2. "MRI 소견상 청구인에게 Hill-Sachs 병변 및 Bankart 병변이 관찰되며 이는 전방 견관절 탈구 또는 재발성 전방 견관절 불안정성에 해당된다"는 소견을 제시하고 있다. (2) 살피건대, 병역법 제12조제4항의 규정에 의하면 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다고 되어있으며, 징병신체검사등검사규칙 제11조제1항 및 별표 2의 189-나의 규정에 의하면, 신체검사 대상자의 질병ㆍ심신장애의 정도가 견갑부의 근위축 또는 X-선상 아탈구 이상의 변형이 인정되는 경우로 비외상성 탈구(AMBRI Type)로 인하여 M.R.I.상 Bankart, Hill-Sachs병변이 없는 경우, AMBRI 또는 SLAP단독병변으로 수술한 경우에 해당하는 경우 또는 Bankart병변이 관절경검사로 확진되지 아니한 경우 신체등위를 4급으로 판정하도록 되어 있고, 동 별표 2의 189-다의 규정에 의하면, 재발성 탈구의 병력이 인정되며, 특수검사상(M.R.I., C.T.) 해부학적 병변(Bankart, Hill-Sachs)이 확인되며, 반드시 관절경검사상 확진된 경우 또는 이들 소견으로 수술한 경우(AMBRI이며 상기 소견이 동반된 경우를 포함한다)에 해당하는 경우에는 신체등위를 5급으로 판정하도록 되어 있으며, 동규칙 제11조제2항의 규정에 의하면, 별표 2에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애에 대하여는 담당군의관이 별표 2의 평가기준에 준하여 그 정도를 평가한다고 되어 있는 바, 병역의무자에 대한 신체검사에서 신체등위 판정은 징병전담의사 또는 담당군의관이 징병신체검사규칙에 따라 전문적인 의학지식에 근거하여 판단하는 행위라 할 것이고, 징병전담의사 또는 담당군의관이 피검자의 전체적인 신체상태로 보아 군복무를 담당할 수 있을지를 동규칙이 정하는 범위 내에서 합리적으로 판단하여 피검자의 신체등위를 판정하였다면 달리 그 결정에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있다고 할 수 없을 것이다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 외국의 양호 교사 또는 응급구조사의 소견서를 제출하였으나 그러한 소견만으로는 청구인의 질병이 견갑관절 재발성 탈구인지 여부를 확인할 수 있는 방사선필름 등을 제출하지 않은 상태에서는 첫 번째 요건인 재발성 탈구의 병력을 인정하기 곤란한 점, 2003. 7. 16. 서울지방병무청 징병검사장에서 징병신체검사를 받은 결과 신체등위 4급 판정을 받았고, 청구인이 이의를 제기하여 2003. 8. 14. 중앙신체검사소에서 신체검사를 받은 결과 종전과 동일하게 신체등위 4급 판정을 받은 결과 견관절 탈구의 과거력이 명확하지 아니하므로 종전과 동일하게 신체등위 4급으로 재판정하였고 달리 이 건 처분과 관련된 신체검사에서 실체 및 절차상의 하자가 있었거나 그 판정에 잘못이 있었다고 인정할 만한 객관적인 자료가 없는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 신체검사결과에 따라 청구인에 대하여 보충역(공익근무요원소집대상자)병역처분을 한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.