보호수변경지정처분취소청구

1. 사건개요 피청구인이 1982. 9. 29. 인천광역시 ○○구 ○○동 소재 수령 300년의 ○○나무(이하 “이 건 보호수”라 한다)를 보호수로 지정하였는데, 최초 지정 당시에는 보호수카드상에 이 건 보호수의 위치가 같은 동 산 70-1로 기재되어 있었으나, 보호수 일제 정비계획에 따른 정비중 이 건 보호수가 위치한 지번이 잘못 기재된 것이 발견되자, 피청구인은 이 건 보호수의 위치를 청구인 소유의 같은 동 산 65번지로 변경하여 1997. 12. 30. 이를 지정ㆍ고시(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 보호수를 지정할 때에는 산림법 제63조 및 제70조의 규정에 의하여 토지소유자인 청구인에게 사전에 협의를 하여 동의를 받고 행위의 제한으로 인하여 청구인이 받을 손실을 보상하여야 하는데, 피청구인은 이러한 절차없이 이 건 처분을 하였다. 나. 최초 지정 당시 보호수는 ○○구 ○○동 산 70-1번지에 있었는데, 1990년경 인천광역시 도시계획에 의한 신서곳로 개설 당시 시공업체가 보호수인 ○○나무를 제거하여 버린 다음 보호수 지정 공시 팻말을 청구인 소유 토지인 산 65번지에 소재한 ○○나무에 설치한 것으로 보여진다. 다. 피청구인이 1982. 9. 29. 관련법규에 의하여 보호수를 지정한 행정처분이 그 보호수의 위치를 잘못 판독한 행정청의 과실이 인정된다면 이는 매우 중대한 과실이므로 당연무효인 것이고, 이미 무효로 된 처분을 뒤늦게 변경처분 하였다 하여 유효로 될 수는 없는 것이다. 라. 보호수 카드에 첨부된 보호수 사진은 청구인의 임야에 소재한 ○○나무 사진과 다르고 수목의 수령, 크기, 형상도 지정 보호수와 다르다. 마. 이 건 보호수는 흔한 것으로서 보호수를 현 상태로 보호하는 것보다는 보호수 지정을 해제하여 벌채하고 평지화 한 다음 그 평지에 양질의 수목을 이식하는 것이 예산 및 토지의 미관과 효과적인 토지이용에도 크게 기여할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 산림법 제67조제2항의 “천연보호림등의 지정을 한 때에는 그 소유자에게 통지하고 이를 고시하여야 한다”의 규정으로 미루어 볼 때, 지정을 ‘할 때’가 아닌 ‘한 때’로 되어 있어 사전동의 보다는 사후통지의 성격이 강한 것으로 보아야 한다. 나. 산림법 제63조의 규정에 의한 손실보상은 동법 제62조의 규정에 의하여 보안림안에서 제한된 행위의 허가를 받지 못한 자가 청구할 수 있는 것이므로, 청구인과 같이 특별한 행위 허가 신청없이 단지 보호수지정 행위를 다투는 자에게는 손실보상을 하여야 할 이유가 없다. 다. 최초 보호수 지정 당시 담당공무원이 실제로 보호수가 위치한 ○○구 ○○동 산 65번지를 정확히 판독하지 못하여 보호수 소재지에 인접한 산 70-1번지로 잘못 기재한 것으로서, 최초 보호수의 위치를 잘못 판독한 행정관청의 과실은 인정되지만 이로 인하여 보호수의 지정을 해제할 수 있는 요건은 되지 않는 것이며, 청구인이 제출한 사건번호 97구21323호 “환지예정지 지정취소등” 행정소송 준비서면의 내용중에 ○○나무의 위치가 청구인의 소유토지내에 위치하고 있음을 청구인 스스로 인정하고 있다. 라. 보호수 관리카드에 기재된 수목의 수령 및 크기는 최초 지정된 1982년 당시 측정된 것으로 십수년의 시간이 흐른 현 상태와는 차이가 있을 수 있으며, 수목의 형상이 최초 지정 당시와 다소의 차이가 있는 것은 1992. 8. 24. 보호수 외과수술을 통하여 고사지등을 제거하여 발생된 것이고, 1991년과 1992년에 두차례 수간주사를 실시한 흔적이 보호수의 수간에 남아 있는 것을 보아도 최초 보호수로 지정된 이래 지속적인 관리를 받아온 나무임을 알 수 있다. 마. 이 건 보호수는 수령이 300여년에 달하는 수목으로 산림청 예규 제422호 천연보호림 및 보호수의 관리요강에 의한 보호수 선정 기준인 ○○나무의 수령 150년을 훨씬 웃도는 진귀한 나무이며, 또한 이 건 보호수가 위치하고 있는 청구인 소유 토지는 인천도시계획 ○○2지구 토지구획정리사업에 의하여 어린이공원으로 지정되어 있어 이 건 보호수를 존치ㆍ활용할 필요가 있으며, 청구인에게는 다른 토지로 환지보상을 할 예정이므로 보호수 지정으로 인하여 청구인에게 재산상의 손실이 없을 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 산림법 제67조 동법시행규칙 제51조제1항제3호, 제52조 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 보호수지정변경통보문 및 피청구인이 제출한 천연보호림및보호수지정고시, 보호수확인점검결과보고공문 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피청구인이 1982. 9. 29. 이 건 보호수를 보호수로 지정ㆍ고시(인천광역시 고시 제532호)하였으며, 보호수 관리카드에 그 위치가 인천광역시 ○○구 ○○동 산 70-1번지로 기재되었다. (나) 인천광역시 ○○구청장이 1997. 11. 6. 피청구인에게 제출한 보호수확인점검표에 의하면, 이 건 보호수의 소재지가 인천광역시 ○○구 ○○동 산 70-1번지가 아닌 같은 동 산 65번지로서 확인되어 지번을 정정하여 고시할 것이 요망된다고 되어 있다. (다) 피청구인이 1997. 12. 30. 이 건 보호수의 위치를 같은동 산 65번지로 정정하여 지정ㆍ고시(인천광역시 고시 제1997-295호)하였다. (2) 청구인은 청구인의 토지에 있는 이 건 보호수가 1982년에 최초 보호수로 지정된 나무가 아니라고 주장하나, 보호수확인점검표에 의하면 그 지번이 최초에 잘못 기재되었음이 일응 인정되고, 당 위원회가 직권으로 조사하여 본 바 이 건 보호수의 수고와 둘레, 흉고직경 등이 1982년에 작성된 보호수카드상에 기재된 수치와 다르지 않은 점에 비추어 볼 때, 이 건 보호수는 최초에 지정된 보호수와 동일한 나무라고 보아야 할 것이다. 또한 이 건 보호수는 그 형상이 수려하고 수령이 300년인 진귀목으로서, 피청구인이 이를 보존할 가치가 있는 나무로 판단하고 보호수의 지번을 바르게 변경하여 지정ㆍ고시한 이 건 처분이 그 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.