부동산실명법위반 과징금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2003. 12. 12. 청구외 경○○, 안○○, 이○○, 윤○○, 윤○○와 ○○시 ○○면 ○○리 산 00, 같은 리 산 ○○-1, 같은 리 산 ○○-1을 매매하는 계약을 체결한 후, 2005. 6.경 잔금을 지급하였다. 이후 청구인은 2007. 7. 23. 박○○, 박○○, 박○○, 안○○, 박○○(이하 ‘청구외인들’이라고 한다)과의 사이에 펜션 또는 콘도 및 부대시설을 신축, 분양하는 사업을 하기 위하여 공동사업약정을 체결하였다. 청구인은 2008. 12. 1. 해산 간주되었고, 청구외 안○○은 2010. 11. 29. 매매를 원인으로 ○○시 ○○면 ○○리 ○○-1, 같은 리 ○○-3, 같은 리 ○○-4(이하 ‘이 사건 토지들’이라고 한다)에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 피청구인은 2011. 9. 7. ○○세무서로부터 청구인의 「부동산 실권리자명의 등기 등에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)위반사실을 통보받고, 2012. 12. 17. 사전처분절차를 거쳐 2013. 9. 23. 청구인에게 과징금 2,249,570원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 콘도 및 펜션을 건축하는 부동산 개발사업을 하고자 투자자를 모집하였고, 2003. 12.경 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○-1 일원의 부동산을 매입하기 위하여 청구인을 매수인으로 하여 부동산 매매계약을 체결하였다. 이후 2005. 6.경 잔금을 지급하였으나 토지거래허가를 득하지 못하여 소유권이전을 하지 못하였고, 2008년 청구인이 법원으로부터 직권 해산되어 청구인 명의로 소유권이전이 불가능하게 되자, 2009. 10.경 매도인인 안○○, 이○○, 경○○의 부동산을 투자자의 명의로 소유권이전등기 하였다. 매도인들이 소유하던 부동산은 20년 이상 자경하던 농지이므로 8년 자경농지로 하여 양도소득세면제 대상으로 신고하였는데, 이○○, 경○○ 담당이었던 ○○세무서와 안○○ 담당이었던 ○○세무서에서 양도소득세 추징부과통지를 하자 매도인들이 청구인의 대포이사인 박○○에게 관련자료 등 도움을 요청하였다. 박○○은 2003년 당시 매매계약서와 계약금 입금통장, 2005년 6월 잔금 입금통장과 매도용 인감증명, 2005년 당시 농작물이 식재된 사진, 국토지리원의 항측사진 등을 제출하였다. 이후 이○○, 경○○은 ○○세무서의 양도소득세 확정에 대한 이의신청과정을 거쳐 조세심판원까지 심판청구한 끝에 8년 자경 농지로 인정받아 양도소득세 면제 확정결정 되었다. 2) ○○세무서에서는 박○○에게 청구인과 투자자 사이에 작성된 약정서나 계약서를 보내주면 8년 자경농지로 인정해주겠다면서 자료를 요구하였고, 이에 박○○은 투자자들과 작성한 공동사업약정서를 ○○세무소에 제출하였고, 그 즉시 안○○는 ○○세무서에서 8년 자경농지로 인정하여 양도소득세는 면제되었다. 그러나 ○○세무서는 청구인과 투자자 사이에 작성된 공동사업약정서를 문제 삼아 쌍방관계가 민법상 조합이므로 합유등기를 하여야 한다면서 투자자 명의로 소유권 이전등기를 한 것은 부동산실명법 위반이라며 피청구인에게 통보하였다. 3) 연로한 8년 자경농인 매도인들에게 억울하게 추징된 양도소득세가 잘못 부과되었다는 것을 입증하기 위하여 매도인들이 보관하고 있지 않은 자료를 대신 제출하는 과정에서 공동사업약정서를 보내주면 8년 자경농지로 인정하여 양도소득세를 면제해 주겠다고 유혹하여 공동사업약정서를 받아서는 매수자를 범법자로 몰아가는 행위는 어느 법을 어겼는지는 모르겠으나 함정수사 금지 같은 위법성이 존재한다고 확신한다. 4) 또한 청구인은 법에 대해 정통하지 못하므로 법률용어나 단어, 어휘의 사용도 서툴 수밖에 없으며, 청구인들이 작성한 공동사업약정서는 투자약정서 혹은 투자확인서의 개념으로 작성된 것으로, 청구인과 함께 약정서를 작성한 이들을 보면, 박○○을 제외한 5인은 고교동창인 박○○의 친구들이며, 박○○은 박○○의 형이다. 그러므로 투자금원이 적은 금액이거나 단기에 끝날 사업이라면 계약서나 약정서 따위도 필요하지 않은 친한 사이이다. 그러나 사업대상이 부동산이고, 더욱이 개발대상지가 매매계약 직후인 2004년부터 2005년 사이에 ○○도와 ○○시 간의 도립공원 지정 문제로 갈등관계가 깊어졌고, 환경부의 일방적인 자연환경보존지역지정으로 ○○도 주밍과 정부와의 소송이 진행되는 등 예상보다 개발사업완료예정기간의 지연과 막대한 투자금의 증가가 예상되어 문제의 공동사업약정서를 소급하여 작성하게 된 것이다. 비록 공○○ 소유권이 투자자명의로 되어있지만, 현재까지 모든 건축과 개발행위 및 관리운영, 소유권행사는 청구인이 하고 있다. 즉, 청구인이 모든 개발사업의 주체이며, 영업자로서 사업의 판단과 자금의 집행 등을 결정하고 있는 것이다. 2005년 잔금 지급 시 청구인을 매수인으로 하는 매도용 인감증명을 징구하고, 토지거래허가가 불허되어 청구인 명의로 소유권이전을 하지 못하였으나, 청구인의 소유이므로 ○○세무서에 신고한 표준대차대조표에 유동자산중 선급금으로 신고 되어 있는 것이다. 만약 민법상 조합이 이 건 경위와 같을 경우 합법적으로 칠할 수 있는 방법을 찾을 수 있는가를 처분청에 문의한 결과 합법적으로 처리할 수 없다고 답변하였다. 5) 결국 이 사건 처분은 당사자도 아닌 청구인을 상대로 함정수사를 한 것으로 합법적인 정보수집의 범위를 일탈한 것이고, 청구인이 토지거래허가를 득하지 못하여 소원이전을 하지 못하였으나, 청구인의 표준대차대조표에 유동자산중 선급금으로 되어 있고, 2008년 직권 해산간주 되어 실질적으로 등기이전이 불가능하였으며, 10년이 지난 현재까지도 변함없이 청구인이 개발사업과 관리와 자금의 집행 등 소유자 및 영업자로 행위하고 있는 점을 종합해 볼 때 비록 약정서의 제목이 공동사업약정서로 되어있더라도 이는 실질적으로 투자약정서라고 할 것이며, 혹은 상법상 제78조 이하의 익명조합으로 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 부동산에 대하여 토지거래허가를 득하고 청구인 명의로 소유권이전을 하려고 하였으나, 토지거래허가가 불허되고 법인이 직권 해산되자 법인 명의로 등기를 하지 못하였던 것이라고 주장하고 있으나, 이는 애초부터 법인 명의로 펜션 및 콘도 사업을 시행할 목적에 사건 부지를 매입한 것으로 청구인은 토지거래허가를 득하고 소유권이전을 하여야 함에도 이를 득하지 않은 채 잔금을 치르고 나서야 등기를 하지 못한 사유가 합법적이라고 주장하는 것은 국토계획법 제118조에 반하는 것이다. 한편 매매계약서의 계약 내용을 보더라도 토지거래허가가 계약의 성립여부를 결정하는 것으로 토지거래허가를 득하지 못한 다면 계약이 해지되고 소유권 역시 이전할 수 없다는 것을 인지하고 있다는 것인데, 이 경우가 충분히 법인 명의로 등기 이전을 하지 못한 합법적인 경우라 할 수 없다. 2) 청구인은 모든 개발사업의 영업자로서 사업의 판단과 자금의 집행, 소유권 행사 등을 결정, 관리, 운영하는 주체로, 공동사업약정서는 투자약정서일 뿐 민법상의 조합이 아니라고 주장하고 있으나, 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 경우 민법 제703조 제1항에 따라 일반적으로 그 법적 성질을 조합으로 보고, 민법 제704조에서는 조합 재산을 조합원의 합유로 하도록 규정하며, 또한 매수인이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면, 민법 제271조 제1항 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 부동산 등기법 제48조 제4항에 따라 조합체로서 합유등기가 가능한데도 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면, 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁을 한 것으로 보아야 하며(대법원 2006. 4. 13.선고 2003다25256판결), 본 건의 경우 법인과 투자자들간에 체결된 공동사업약정은 단순한 투자약정이라기 보다는 공동으로 자금을 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 조합계약으로, 조합재산인 사건 부지를 합유등기 하지 않고, 공동사업자 중 1인인 단독명의로 등기한 것은 명의신탁이라고 할 것이며, 아직 청산등기가 되지 않아 법인격이 소멸되지 않은 법인을 포함한 공동사업자 전원을 공동사업약정서 제4조에 따라 투자금 비율로 분배하여 과징금을 부과함이 타당하다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률】 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. ② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다. [전문개정 2010.3.31] 제5조(과징금) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 해당 부동산 가액(價額)의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다. 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자(實債務者) ② 제1항의 부동산 가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 따른다. 다만, 제3조제1항 또는 제11조제1항을 위반한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료 시점 또는 실명등기 시점의 부동산 가액으로 한다. 1. 소유권의 경우에는 「소득세법」 제99조에 따른 기준시가 2. 소유권 외의 물권의 경우에는 「상속세 및 증여세법」 제61조제5항 및 제66조에 따라 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한 금액 ③ 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 제2항에 따른 부동산 가액(이하 "부동산평가액"이라 한다), 제3조를 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 위반하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. ④ 제1항에 따른 과징금이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 대통령령으로 정하는 바에 따라 물납(物納)할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 과징금은 해당 부동산의 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장이 부과·징수한다. 이 경우 과징금은 위반사실이 확인된 후 지체 없이 부과하여야 한다. ⑥ 제1항에 따른 과징금을 납부기한까지 내지 아니하면 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다. ⑦ 제1항에 따른 과징금의 부과 및 징수 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2010.3.31] 【부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령】 제3조의2 (명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법 제5조제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542507"></img> 【민법】 제271조(물건의 합유) ① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다. ②합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조의 규정에 의한다. 제272조(합유물의 처분, 변경과 보존) 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다. 제273조(합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) ① 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다. ②합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다. 제274조(합유의 종료) ① 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료한다. ②전항의 경우에 합유물의 분할에 관하여는 공유물의 분할에 관한 규정을 준용한다. 제703조(조합의 의의) ① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. ②전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다. 제704조(조합재산의 합유) 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. 제705조(금전출자지체의 책임) 금전을 출자의 목적으로 한 조합원이 출자시기를 지체한 때에는 연체이자를 지급하는 외에 손해를 배상하여야 한다. 제706조(사무집행의 방법) ① 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다. ②조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다. ③조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다. 제707조(준용규정) 조합업무를 집행하는 조합원에는 제681조 내지 제688조의 규정을 준용한다. 제708조(업무집행자의 사임, 해임) 업무집행자인 조합원은 정당한 사유없이 사임하지 못하며 다른 조합원의 일치가 아니면 해임하지 못한다. 제709조(업무집행자의 대리권추정) 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권있는 것으로 추정한다. 제710조(조합원의 업무, 재산상태검사권) 각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있다. 제711조(손익분배의 비율) ① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다. ②이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다. 제712조(조합원에 대한 채권자의 권리행사) 조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다. 제713조(무자력조합원의 채무와 타조합원의 변제책임) 조합원 중에 변제할 자력없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다. 제714조(지분에 대한 압류의 효력) 조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다. 제715조(조합채무자의 상계의 금지) 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다. 제716조(임의탈퇴) ① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다. ②조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다. 제717조(비임의 탈퇴) 제716조의 경우 외에 조합원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 탈퇴된다. 1. 사망 2. 파산 3. 성년후견의 개시 4. 제명(除名) [전문개정 2011.3.7] 제718조(제명) ① 조합원의 제명은 정당한 사유있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 이를 결정한다. ②전항의 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다. 제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산) ① 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다. ②탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다. ③탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다. 제720조(부득이한 사유로 인한 해산청구) 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다. 제721조(청산인) ① 조합이 해산한 때에는 청산은 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행한다. ②전항의 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다. 제722조(청산인의 업무집행방법) 청산인이 수인인 때에는 제706조제2항 후단의 규정을 준용한다. 제723조(조합원인 청산인의 사임, 해임) 조합원 중에서 청산인을 정한 때에는 제708조의 규정을 준용한다. 제724조(청산인의 직무, 권한과 잔여재산의 분배) ① 청산인의 직무 및 권한에 관하여는 제87조의 규정을 준용한다. ②잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다. 【상법】 제78조 (의의) 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제79조 (익명조합원의 출자) 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다. 제80조 (익명조합원의 대외관계) 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다. 제81조 (성명, 상호의 사용허락으로 인한 책임) 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다. 제82조 (이익배당과 손실분담) ① 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다. ②손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다. ③전2항의 규정은 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다. 제83조 (계약의 해지) ① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 때에는 각 당사자는 영업연도말에 계약을 해지할 수 있다. 그러나 이 해지는 6월전에 상대방에게 예고하여야 한다. ②조합의 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다. 제84조 (계약의 종료) 조합계약은 다음의 사유로 인하여 종료한다. 1. 영업의 폐지 또는 양도 2. 영업자의 사망 또는 금치산 3. 영업자 또는 익명조합원의 파산 제85조 (계약종료의 효과) 조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다. 제86조 (준용규정) 제272조, 제277조와 제278조의 규정은 익명조합원에 준용한다. 제520조의2 (휴면회사의 해산) ① 법원행정처장이 최후의 등기후 5년을 경과한 회사는 본점의 소재지를 관할하는 법원에 아직 영업을 폐지하지 아니하였다는 뜻의 신고를 할 것을 관보로써 공고한 경우에, 그 공고한 날에 이미 최후의 등기후 5년을 경과한 회사로써 공고한 날로부터 2월 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 신고를 하지 아니한 때에는 그 회사는 그 신고기간이 만료된 때에 해산한 것으로 본다. 그러나 그 기간내에 등기를 한 회사에 대하여는 그러하지 아니하다. ②제1항의 공고가 있는 때에는 법원은 해당 회사에 대하여 그 공고가 있었다는 뜻의 통지를 발송하여야 한다. ③제1항의 규정에 의하여 해산한 것으로 본 회사는 그 후 3년 이내에는 제434조의 결의에 의하여 회사를 계속할 수 있다. ④제1항의 규정에 의하여 해산한 것으로 본 회사가 제3항의 규정에 의하여 회사를 계속하지 아니한 경우에는 그 회사는 그 3년이 경과한 때에 청산이 종결된 것으로 본다. [본조신설 1984.4.10.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 과징금 부과예고통보, 각 등기부등본, 토지이용계획확인서, 토지거래계약허가구역 추가지정통지, 토지거래허가구역 조정에 따른 일부해제 및 재지정통보, 이의신청서, 부동산매매계약서, 공동사업약정서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 청구인은 2003. 12. 12. 청구외 경○○과 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○-1 부동산을 매매대금 185,000,000원에 매수하는 계약을 체결하고, 같은 날 같은 리 산 ○○-1을 청구외 윤○○, 윤○○, 이○○, 인○○로부터 매매대금 180,000,000원에 매수하는 계약을 체결하고, 같은 날 같은 리 산 00을 청구외 안○○로부터 160,000,000원에 매수하는 계약을 체결한 후 2005. 6.경 잔금을 지급하였다. 나) 이후 청구인은 2007. 7. 23. 박○○, 박○○, 박○○, 안○○, 박○○(이하 ‘청구외인들’이라고 한다)과의 사이에 펜션 또는 콘도 및 부대시설을 신축, 분양하는 사업을 위하여 청구인이 사업의 구도와 의사를 결정하고, 토지매매계약과 인허가 업무일체, 청구외인들의 투자금액에 대한 채권을 확보하는 업무를 수행하고, 청구외인들은 청구인과 청구외인들이 합의하여 지정하는 명의의 계좌에 투자금액을 입금하고, 순이익은 청구인이 11%, 청구외인들이 85%(*박○○ 33%, 박○○ 33%, 박○○ 15%, 안○○ 4%, 박○○ 4%)의 비율로 분배하는 공동사업약정을 체결하였다. 다) 청구인 법인은 2008. 12. 1. 해산간주등기가 되고, 2011. 12. 1. 청산종결간주등기가 되었다가 2012. 1. 9. 청산종결간주등기가 말소되고 등기기록이 부활되어 박○○을 청구인 법인의 대표청산인으로 등기하였다. 라) 청구외 안○○은 2010. 11. 29. 토지거래허가구역 내에 있던 ○○리 ○○-1 499㎡, 같은 리 ○○-3 502㎡, 같은 리 ○○-4 232㎡에 대한 소유권이전등기를 마친 후, 위 토지 중 ○○리 ○○-1 토지에 대하여 본인을 채무자로 하고 채권최고액을 금 960,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하였는데, ○○리 ○○-9의 토지 및 건물, ○○리 ○○-10 토지 및 건물, ○○리 ○○-00, ○○-00의 토지 및 건물, ○○리 ○○-00, ○○-00, 00, ○○-4의 토지, ○○-00의 토지 및 건물, ○○-2의 토지 및 건물, ○○-3의 토지 및 건물, ○○-1의 토지 및 건물에 대하여도 이를 공동담보로 제공하였다. 청구외 박○○은 2009. 1. 14. ○○리 ○○-5에 대한 소유권이전등기를 마친 후, 위 부동산에 대하여 본인을 채무자로 하고 채권최고액을 금 600,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하였는데, ○○리 ○○-00, 00, ○○-9, ○○-00, ○○-00, ○○-00, 산○○-1, ○○-4, ○○-5, ○○-00, ○○-00, ○○-00 토지에 대하여도 이를 공동담보로 제공하였다. 또한 청구외 박○○은 ○○리 25토지에 대하여 2008. 11. 20. 소유권이전등기를 마친 후, 2010. 12. 17. 위 부동산에 대하여 채무자를 박○○으로, 채권최고액을 금 600,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하였는데, ○○리 ○○-00, 00, ○○-9, ○○-00, ○○-00, ○○-00, 산 ○○-1, ○○-4, ○○-5, ○○-00, ○○-00, ○○-00 토지를 공동담보로 제공하였다. 마) 피청구인은 2011. 9. 7. ○○세무소로부터 청구인의 부동산실명법 위반사실을 통보받고, 2012. 12. 17. 사전처분절차를 거쳐 2013. 9. 23. 청구인에게 과징금 2,249,570원 부과처분을 하였다. 3) 「부동산실명법」 제3조 제1항, 제5조 제1항에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되며, 이를 위반한 때에는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 내에서 과징금을 부과한다. 「민법」 제703조, 제704조, 제706조 등에 의하면, 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기며, 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 하고, 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로 이를 선임하며, 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로 결정하며, 업무집행자가가 수인인 때에는 그 과반수로 결정하고, 조합의 통상사무는 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있으나, 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다. 한편, 「상법」 제78조, 제79조, 제80조, 제82조 등에 의하면, 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기며, 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 보며, 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없고, 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못하고, 손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자의무가 없다. 4) 청구인은 청구외인들과 2007. 7. 23.자로 작성한 공동사업약정서는 법률지식이 부족하여 용어선택을 부적절하게 한 것에 불과하고, 청구인은 이 사건 부동산을 개발하여 콘도 및 펜션사업을 할 목적으로 청구외인들로부터 투자금을 받아 사업을 추진한 것이므로 청구인과 청구외인들 사이의 관계는 상법상 익명조합에 해당한다고 주장하고 있는바, 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결 , 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결 참조). 5) 살피건대, 청구인이 공동사업약정서에 기재된 사업목적인 펜션 또는 콘도 및 부대시설의 신축 및 분양사업을 위하여 이 사건 토지의 전 소유자들과 토지 매매계약을 체결하였던 점과 청구인은 토목공사 및 건축공사를 목적으로 하는 법인으로서 개발사업에 대한 전문지식이 있으므로 일응 위 사업을 주도적으로 추진하였을 것으로 볼 수 있을 것이나, 한편 이 사건 토지들에 대하여 청구외 안○○ 명의로 소유권 이전등기가 이루어지게 된 경위에 관하여 보면, 청구인은 2003. 12. 12.경 이 사건 토지들에 대한 매매계약을 체결하고, 2005. 6.경 잔금을 지급하였으나, 추가로 자금이 필요하여 2007. 7. 23. 청구외인들과의 사이에 공동사업약정을 하였던 점, 공동사업약정에 의하면 청구인이 사업의 구도와 의사를 정하고 토지 매매계약과 인허가 업무 일체, 청구외인들의 투자금액에 대한 채권확보 업무를 수행하고, 청구외인들은 투자금액을 입금하고 수익과 손실은 각자의 비율에 따라 분배하며, 청구외인들은 사업자금의 집행을 감사하도록 되어 있는 점, 이 사건 토지들은 당초 토지거래허가구역 내에 위치한 농지로서, 청구인은 농지취득자격을 충족하지 못하므로 청구인 명의로 소유권이전등기를 하지 못하고 있다가 청구외 안○○이 농지취득자격요건이 구비되어 안○○ 명의로 이 사건 토지들에 대하여 소유권이전등기를 마치게 되었으며, 소유권이전등기를 마친 직후 안○○ 명의로 근저당권을 설정하여, 이 사건 사업과 관련된 채무의 담보로 제공하였던 점, 이 사건 토지에 신축한 펜션이 안○○ 명의로 운영되고 있고, 그 운영이익은 위 채무의 이자 변제목적으로 사용되고 있고, 부족한 부분은 청구외인들이 안분하여 변제하고 있는 점, 청구인은 공동사업약정서를 작성한 다음해인 2008. 12.경 해산 간주 되었고, 2011. 12.경 청산종결처리 되기도 하였던 점 등에서 볼 수 있듯이 이 사건 사업을 위하여 청구인이 실질적으로 어떠한 허가를 득하거나 업무를 수행한 것으로 볼만한 사정이 없고, 오히려 청구외인들이 이 사건 토지들에 대하여 토지거래허가를 득하고 소유권이전등기를 하였으며, 이 사건 사업과 관련하여 청구외인들 명의로 채무를 부담하고 그 이자 및 재산세를 납부하였던 점 등을 종합하면 청구인의 주장과 같이 이 사건 공동사업약정은 단순한 출자에 대한 이익분배 약정만 있을 뿐 내부적으로 공동사업이 존재하지 아니하는 상법상 익명조합관계에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 사업의 추진과정에서 나타난 청구외인들의 개입정도를 감안하면 이는 내부적인 공동사업관계가 존재하는 민법상 조합이라거나 이와 유사한 무명계약 관계에 있다고 봄이 상당하다고 보여 진다. 6) 따라서 청구인과 청구외인들의 관계가 민법상 조합에 해당되는 경우에는 「민법」 제704조에 따라 조합재산은 조합원의 합유로 등기하여야 할 것이나, 청구인은 이 사건 토지가 토지거래허가구역에 위치하고 있어 청구외 안○○ 명의로 소유권이전등기를 하였으므로 이로써 청구인과 청구외인들의 조합은 부동산의 물권을 명의신탁 한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이며, 피청구인은 공동사업약정서에 기재된 이익분배비율에 따라 이 사건 청구인 및 청구외인들에게 과징금 부과처분을 하였음이 명백하므로, 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.