부동산실명법위반 과징금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항 규정에 따라 2022. 1. 19. 검인한 OO지방법원 OO지원 0000가합0000 판결문 확인 결과, 청구인이 OO시 OO동 00-1, 00-3, 00-7, 00-8 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)를 대표 이OO의 소유로 명의신탁하였다는 사실을 확인하였다. 이에 피청구인은 청구인의 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조제1항 위반을 사유로, 처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2022. 8. 16. 과징금 710,348,480원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 OO지원 0000가합0000 소유권말소등기 사건 조정조서에 따라 2018. 1. 29. 대표 이OO 명의로 이 사건 토지들의 소유권이전등기를 경료하였으나, 같은 동 00-1, 00-3, 00-7 토지는 2021. 5. 7. 청구인 소유로 소유권이전등기가 환원되었고, 00-8 토지는 아직 이OO 소유이다. 피청구인은 2022. 8. 16. 청구인에게 이 사건 토지들은 종중이 취득할 수 없는 농지이므로 부동산실명법 제8조가 적용되지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건이 법령상 제한의 회피를 목적으로 하는 경우인지 여부 OO동 00-1 토지는 이미 개발행위허가(건축허가)가 난 것이라 「농지법」 제한을 받지 않고, 00-3, 00-7, 00-8 토지는 법원의 조정조서에 따라 이루어진 것으로 당시 지목상 ‘전’과 달리 ‘우사’의 현상을 가지고 있었으며, 근린생활 부지로의 변경을 목적으로 한 것이지 투기·탈세·탈법행위 등의 다른 목적은 없었고, 이미 근린생활시설 부지를 위한 건축허가가 진행 중이었으며, 실제로 이에 따라 허가를 득하였으므로 ‘법령상 제한을 회피하기 위한 반사회적 행위’로 볼 수 없다. 3) 이 사건 조정조서의 성립 경위 가) 청구인 및 OO건설 사이의 부동산 매매계약 체결에 대하여 (1) OO시 OO동 산00 일원 위 소재지는 현재 ‘OO OOOO 1~4단지’ 아파트 지역으로, 일찍부터 ‘OO지구’로 개발계획이 있었고, 2009. 4. 주거지역으로 변경공람이 있었다. (2) 청구인 및 OO건설 사이의 매매계약 OO건설 주식회사는 OO지구 아파트 건설사업을 위하여 그 중심지역인 OO동 산00 등에 관하여 2005. 4. 6. 청구인과 부동산 매매계약을 체결하였다. 청구인으로서는 상속받은 토지의 매각을 원치 않았지만, OO시 주택사업에 협력하는 차원에서 주택사업에 제공함을 전제로 114,747㎡(34,711)평만을 매도하기로 하고 향후 청구인 사무비 확보를 위해 OO건설이 OO동 산00-1 일대에 근린생활 부지 4,000평을 조성하여 공급하는 것을 조건으로 매매계약을 체결한 것이었다. (3) OO동 산 00-1 및 00-3 토지 산 00-1은 개발사업지 인접 토지인데, OO건설은 산 00-1 바로 옆에 붙은 00-3 토지를 매입하여 약 4,000평 규모의 근린생활 시설부지를 조성하려 하였고, 이를 청구인이 승계하여 근린생활 부지로 허가가 난 것으로 현재 OOOO 아파트 단지 길 건너의 마트 부지가 바로 이곳이다. 나) OO건설의 부당한 소 제기 및 청구인의 소유권말소등기 소송 제기 OO건설은 청구인으로부터 산00 일대를 매수한 이후 아파트 사업에 착수하였고, OO시는 2010. 4. 21. OO건설의 ‘OO지구 A-0블럭’ 주택건설 사업계획 승인을 고시한 바 있다. 그러나 이후 부동산 매매계약서 제1조에는 127,970㎡ 중 114,747㎡(34,711평)만을 매도하는 것으로 기재되어 있고, 계약서 별첨 목록에는 OO건설이 청구인에게 공급하여야 할 근린생활 부지 산 00-1이 포함된 127,790㎡ 전부가 기재되어 있음을 이유로 OO건설은 산00-1까지 소유권이전등기 경료하였고, 2015. 7. 30. 청구인을 상대로 나머지 토지 등에 관하여 소유권이전등기 소송을 제기하였다(OO지원 0000가합0000). 다) 합의서 및 조정조서의 성립 산00-1에 관하여 OO건설 명의 등기를 말소하고 청구인으로 환원하고, OO건설이 청구인에 공급해야 할 근린생활 부지 4,000평에 관하여, 추가로 산00-1에 붙은 인접부지 00-1 및 00-3(현재의 이 사건 토지들) 토지를 무상 및 손해배상 조로 OO건설이 청구인에 소유권을 이전하여 근린생활 부지 조성은 청구인이 승계하고, 기존 조성 비용은 OO건설이, 향후 비용은 청구인이 부담한다는 내용의 합의서가 작성되었다. 위 합의서 내용을 토대로 2017. 8. 28. OO지원 0000가합0000 소유권말소등기 소송에서 조정이 성립되어 이 사건 조정조서가 작성되었다. 다만, 00-1, 00-3 토지의 소유권 이전에 관하여는 당시 개발행위허가(건축허가) 단계를 감안하여 00-1 토지에 관하여는 청구인에게 소유권이전등기 절차를 이행하고, 00-3(현재의 00-3, 7, 8,)에 관하여는 이OO에게 소유권이전등기 절차를 이행한다고 합의서가 수정되었다. 4) 이OO 명의로 명의신탁등기 경료 가) OO건설이 진행 중이던 근린생활 부지사업 승계 및 명의신탁 등기 (1) 이 사건 매매계약은 OO건설이 OO동 산00-1 일대에 근린생활 부지 4,000평을 조성하여 공급하는 것을 조건으로 하여 체결되었고, OO건설은 산00-1 등에 인접한 00-3(현재의 00-3, 7, 8)을 매입하여 비로소 약 4,000평 규모로 근린생활 부지사업을 추진 중이었다. OO건설은 이 중 산00-1, 00-1, 00, 00-1 토지에 대하여는 2015. 9. 30. 피청구인으로부터 「건축법」 제11조 규정에 의한 건축허가를 득한 상황이었고, 청구인은 2017. 11. 30. OO건설의 인허가 권리의무를 승계하였으며, 2017. 12. 26. 피청구인으로부터 건축주 변경에 대하여 허가를 득하였다. (2) 한편 OO건설은 00-3을 매수하여 비로소 4,000평 규모를 확보하였는데, 00-3 부분은 청구인의 책임으로 부지 조정을 해야 했다. 이는 OO건설로부터 승계한 건축허가를 변경(면적 추가) 신청하는 형태로 진행되었는데, 이를 위해서는 00-3 토지에 대한 토지 권원이 필요하였고, 이에 청구인은 이 사건 00-3(현재의 00-3, 7, 8) 토지에 관하여 이 사건 조정조서를 원인으로 하여 2018. 1. 29. 대표 이OO 명의로 명의신탁등기를 경료하게 된 것이다. 나) 명의신탁등기 당시 00-3의 지목 OO건설과 2017. 8. 24. 합의 직전에 대표 이OO 및 청구인 총무 OO헌은 이 사건 00-3 토지(분할 후 00-3, 7, 8 토지)에 직접 방문하여 확인하였는데, 당시 00-3은 ‘우사’로 사용 중이어서, 지목상 ‘전’과는 달랐다. 다) ‘우사’가 ‘농지’인지 여부 우리 판례는 “어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 따라서 그 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니라고 할 것이다.”라고 판시한 바 있다.(대법원 2007도6703 전원합의체 판결, 2013도10544 판결 참조) 라) 명의신탁등기 당시 00-3의 건축허가 상황 00-3에 관하여 청구인은 2019. 4. 25. OO건설로부터 승계한 건축허가를 변경(면적 추가)하는 형태로 건축허가를 신청하였다. 2019. 5. 15.에는 농지전용협의에 대하여 동의를 받았고, 2019. 8. 19. 건축허가과 협의, 같은 해 8. 30. 산림녹지과 협의 등을 거쳐 2019. 9. 2.에는 건축허가를 득하였다. 결국 이 사건 00-3 토지는 지목상으로는 ‘전’으로 되어 있지만 실제로는 ‘우사’로 사용 중이었고, 이후 건축허가를 거쳐 ‘대지’로 지목 변경이 되었던 것이다. 마) 「농지법」 제한을 회피하기 위한 목적이 있었는지 여부 00-3에 대한 명의신탁등기는 ①법원의 조정조서에 따라 이루어진 등기로서, ②당시 지목상 ‘전’과 달리 ‘우사’의 현상을 가지고 있었고, ③근린생활 부지로 변경을 목적으로 한 것이지 투기·탈세·탈법행위 등의 다른 목적이 없었으며, ④이미 근린생활시설 부지를 위한 건축허가가 진행 중이었고, 실제로 이에 따른 허가를 득한 것이라 법령상 제한을 회피하기 위한 목적은 전혀 없었다. 바) 종중 명의로 등기 환원 2021. 5. 7. 00-3은 ‘대’로, 00-7은 ‘도로’로 지목 정리가 되었고, 청구인은 명의신탁 해지 소송(OO지원 0000가합0000)을 제기하여 2021. 4. 29. 청구 인낙을 거쳐 2022. 1. 20. 청구인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 00-8 토지는 아직 지목 정리가 되지 않아 소유권이전등기를 하지 못하고 있다. 5) 과징금 부과처분 요건 불성립 가) 명의신탁등기 당시 00-1은 건축허가가 난 상태라 「농지법」 위반이 아니었고, 00-3은 개발행위허가(건축허가)를 내기 위함이었을 뿐 「농지법」 위반의 목적이 없었다. 나) 개발행위허가(건축허가)와 농지전용의제 「농지법」은 자연인 경작자가 아닌 한 원칙적으로 소유를 금하지만, 농지전용허가를 받거나 “다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 경우”에는 예외를 인정하고 있는데, 「건축법」 제11조의 건축허가를 받은 경우가 여기에 해당한다. 이 사건 00-1은 OO건설이 득한 건축허가를 승계하여 이미 2017. 12. 26. 명의 변경 허가가 있었다. 00-3의 경우 OO건설이 이를 매수하여 비로소 4,000평 규모를 확보하여 근린생활 부지 사업을 진행 중이었고, 청구인이 이를 승계하여 2019. 4. 25. OO건설로부터 승계한 건축허가를 변경(면적 추가) 신청하는 형태로 건축허가를 신청하여 2019. 5. 15.에는 농지전용협의에 대하여 동의를 받았고, 2019. 9. 2.에는 건축허가를 득하였다. 다) 청구인은 법령의 제한을 회피하기 위한 목적이 없었고, 이 사건 명의신탁등기로 인하여 탈세한 것도 없다. 법원 조정조서에 따라 건축허가를 득하기 위하여 등기한 것일 뿐 이를 부동산 등기제도를 악용한 반사회적 탈법행위라고 할 수는 없다. 6) 관련 사건 행정심판 재결에 대하여 00-3은 본래 청구외 구원희 명의인데, OO건설에서 2017. 8. 30. 청구외 전OO 명의로 명의신탁하여 등기하였다가, 2018. 1. 29. 이 사건 명의신탁 등기가 경료되었다. 피청구인은 OO건설에 대하여도 부동산실명법 위반을 사유로 과징금을 부과하였으나, 위원회는 이에 대하여 2018. 12. 17. “부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위가 없음이 명백하여 부동산실명법이 규제하려는 명의신탁약정이 존재하지 않는 경우이다.”는 이유로 피청구인의 과징금 부과처분을 취소하는 재결을 하였다. 7) 과징금 감경 가) 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따르면, “법 제5조제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다.”고 규정하고 있다. 나) 한편, 대법원은 “부동산실명법 시행령 제3조의2 단서의 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 아니하였다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.”고 하면서, “행정청이 출연재산인 부동산을 명의신탁한 사회복지법인에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 시행령 제3조의2 본문 [별표]에 의하여 산정된 과징금 전액을 부과한 사안에서, 위 사회복지법인은 법인 설립허가조건의 불이행에 따른 설립허가 취소라는 행정처분을 피할 목적으로 부동산을 명의신탁한 것이지, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없어 위 시행령 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있음에도, 과징금 부과 관청이 과징금을 산정하면서 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 위 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분”이라고 판시하였다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 참조). 다) 이 사건은 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있다고는 도저히 볼 수 없는 경우로써, 적어도 과징금이 감경되었어야 할 사안이다. 게다가 이 사건 00-1 토지의 경우 이미 개발행위허가(건축허가)가 있었고, 00-3의 경우 2019. 5. 15. 농지전용협의에 대하여 동의를 받아 2019. 9. 2. 건축허가를 득한 상태였다. 따라서 위반기간 부과율이 15%가 아니므로 피청구인의 이 사건 처분에 계산상으로도 착오가 있었다. 8) 결론 종중의 경우 대대로 조상에 봉사하기 위하여 토지를 소유해왔고, 비영리법인이라 부동산 소유 외에 달리 필요비를 조달할 방법도 없다. 종중의 대표 이OO 등은 연로하여 종중의 사무를 보는 중에 규정을 위반하는 경우가 있을 수 있음을 감안하여 이 사건 처분을 취소해주길 바란다. 【보충서면 1】 9) 청구인의 명의신탁등기 목적 가) OO건설은 산00-1 등에 대하여만 먼저 건축허가를 득하였고, 후에 청구인이 이를 승계한 후 변경 신청하여 비로소 00-3 등이 포함되었다. 그러나, OO건설은 청구인에게 4,000평 규모의 근린생활 부지를 조성해줘야 할 의무가 있었고, 4,000평 규모를 맞추기 위하여 이미 2006. 12. 21. 구OO로부터 00-3 등을 매수한 상태였다. 즉 OO건설의 산00-1 건축허가 신청 당시부터 00-3에 대한 건축허가 신청은 당연히 전제되어 있었던 것이다. OO건설이 00-3을 매수한 것은 2006. 12. 21.이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828467"></img> 산00-1에 대하여만 건축허가를 신청한 이유에 관하여 OO건설과 건축사는 청구인에게 “4,000평(13,223㎡) 규모가 되면 OO시 소관이 아니다.”라고 하였는데, 아마도 이는 2015년 당시 OO시 조례상 10,000㎡ 이상은 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 제한이 있었기 때문으로 추정된다. 나) 이렇듯 OO건설은 산00-1, 00-1, 00, 00-1 토지에 대하여는 2015. 9. 30. 피청구인으로부터 「건축법」 제11조 규정에 의한 건축허가를 득한 상황이었고, 청구인은 2017. 11. 30. OO건설의 인허가 권리의무를 승계한 후, 2017. 12. 26. 피청구인으로부터 건축주 변경에 대하여 허가를 득하였으며, 00-3 토지는 건축허가를 변경(면적 추가) 신청하여 2019. 5. 15.에는 농지전용협의에 대하여 동의를 받았아 2019. 9. 2. 건축허가를 득하였다. 다) 청구인의 00-3 변경(면적 추가) 허가신청이 OO건설의 건축허가 신청을 승계한 것이란 점은, OO건설이 2017. 8. 28. 소유권말소등기 소송에서 조정이 성립된 직후, 건축허가 변경(면적 추가) 신청을 의뢰 중이었던 주식회사 나무건축사사무소를 청구인에게 인계하여, 주식회사 나무건축사사무소와 청구인 사이에 2017. 11.경 건축물의 설계계약서를 체결하기도 하였다는 사실에서도 알 수 있다. 라) OO건설은 이미 2017. 5.경부터 실적 악화, 적자 전환 등으로 우려의 기사가 나오기 시작했다. 이후 OO OOOO 분양 호실적에도 불구하고, 자본잠식, 부산 부실시공 등 기업 계속에 대한 우려의 가사가 급증하였다. 사정이 이러하자 청구인 종회에서는 조정조서에 불구하고 등기를 해두지 않고 있는 사이 OO건설이 신탁사에 등기를 넘겨버리면 토지를 확보하지 못하여 종회의 재산을 잃을 수 있다는 의견들이 속출하였고, 이에 청구인은 2018. 10.경 급히 이사회를 열어 명의신탁을 한 것이다. 마) 청구인은 부동산등기제도를 악용하여 투기·탈세·탈법행위 등을 저지른 것이 아니라 명의신탁 해지로 인한 취·등록세 부과로 오히려 세수 증가에 기여하였다. 바) 한편, OO지방검찰청은 이 사건 토지들에 관한 OO건설의 부동산실명법 위반 피고발 사건에 대하여 2018. 11. 8. 불기소처분 하였고, 그 이유는 부동산소유권 은닉 등의 불법의 의사가 있었다기 보기 어렵다는 것이었고, OO행정심판위원회 또한 2018OO행심1498 사건에서 OO건설에 대한 과징금 부과처분을 취소하는 재결을 하였다. 10) 따라서 형평성에 따라 이 사건 처분 또한 취소되어야 마땅할 것이다. 【보충서면 2】 11) OO동 00-3 중 일부에만 건축허가가 있었다는 주장에 대하여 피청구인은 2015. 9. 30. 건축허가에서 00-1 중 36㎡만이 건축허가 처리되었다고 주장하고 있으나, 위 건축허가 신청은 주식회사 OO건설이 한 것으로, 청구인이 보유하고 있는 자료상 00-1 전부에 건축허가가 있었음을 확인할 수 있다. 12) 조정조서에 의한 등기라 할 수 없다는 주장에 대하여 피청구인은 OO동 00-3 등기부등본 상 2017. 11. 30. 매매를 원인으로 2018. 1. 29. 소유권이전등기 된 것이라 조정조서에 의해 등기를 경료했다 인정할 수 없다고 주장하나, 이는 법원 조정의 실제 모습과 등기 실무를 무시한 무리한 지적이다. 그 실현 단계에서 불합리한 부분이 발생하면 당사자가 협의하여 조정조서의 원칙에 맞게 적응시키게 되고, 이는 특히 등기 실무 및 집행 실무에서 현저하다. 이 사건 조정조서는 OO유한회사와 청구인 사이의 2017. 8. 24. 합의서에 따라 2017. 8. 28. 성립되었다. 그리고 이에 의거 등기가 되었지만, 그 구체적 내용은 등기와 완벽히 일치하지 않고, 일치할 수도 없다. 이는 합의서 및 조정조서의 실현 과정에서 ① 원활한 등기를 위한 필지 분할, ② 4000평 계산에 맞추기 위한 00-3 지분 일부 변경, ③ 취득세 완납 등 시기가 달라 조정조서 기한을 넘겨 2018. 1. 29. 등기 경료, ④ 조정조서에는 OO유한회사가 의무자이나 등기에서는 등기명의인 청구외 전OO으로부터 이전받는 등의 사유가 있었기 때문이다. 13) 법무부 해석례, 2014경행심728 재결례, 2005다59871 판례 등에 대하여 가) OO동 00-3의 경우 지목상 ‘전’ 인데 종중 대표 명의로 등기하여 「농지법」 위반의 외형을 갖고 있기는 하다. 그래서 피청구인이 「농지법」 위반을 피하기 위한 경우도 법령 적용의 회피에 해당하는지에 관하여 검토하고, 위 사례들을 참조한 것은 충분히 수긍이 된다. 그러나 위 사례들은 이러한 쟁점에 한하여 참조할 수 있는 해석 사례일 뿐이다. 나) 이 사건의 경우 ① 00-3은 이미 마트 부지로 개발행위가 예정되어 있었고 실제 얼마 지나지 않은 2019. 5. 15.에는 농지전용협의에 대하여 동의를 받고, 곧이어 건축허가를 득하였다는 점, ② 청구인이 주식회사 OO건설로부터 이전받은 당시 00-3은 이미 OO건설이 대지 조성 작업을 개시한 상태로 컨테이너가 설치되어 현장 사무소로 사용 중이었고 중기 등이 진입하여 자재 등이 적치되어 있었다는 점, ③ OO건설의 부동산실명법위반 과징금부과 취소 사건에서 과징금 부과처분이 취소되어 관련 사건 취소 결정과의 형평성을 고려해야 한다는 점 등에서 그 특수성이 있다. 다) 위와 같은 이유로 개발행위허가가 예정된 경우로서 이미 농지의 현상을 상실한 토지에 대한 적절한 해석례 및 판례는 없으므로, 해당 참조 사례가 그대로 적용되기엔 어려움이 있다. 【보충서면 3】 14) 이 사건 쟁점에 관한 피청구인의 그릇된 이해 이 사건은 등기 당시 이미 지목상 ‘전’의 현상을 상실한 상태라 실질적으로 「농지법」의 취지를 잠탈한 것으로 볼 수 없고, ② 마트 건립 목적으로 부지조성 작업 중이고, 일부 토지는 건축허가를 득하였다는 점에서 이 사건의 쟁점은 부동산등기제도를 악용한 반사회적 탈법행위에서 비롯된 명의신탁등기인지 여부이다. 그럼에도 피청구인은 오로지 명의신탁약정 및 등기라는 형식적 요건만 볼 뿐, 실질적인 부동산실명법 취지에 반하는지의 규범 판단은 도외시한 것으로 이 사건 처분은 부당하다. 15) 00-1 일부만 건축허가가 있었다는 주장에 대하여 청구인은 주식회사 OO건설의 건축허가를 승계받으면서 00-1 전체에 허가가 있었다고 알고 있었으나 일부에 허가가 있던 상태였고, 00-1 일부 및 00-3은 이미 ‘전’의 형상을 상실하고 건축허가가 진행 중이었으므로 크게 달라질 것은 없다. 16) 결론 청구인은 법원이 관여한 조정조서에 의하여 등기하는 것인데다, 종중이라 명의신탁이 허용되는 것으로 알았을 뿐, 「농지법」 제한을 회피한다는 생각은 전혀 하지 않았고, 이 사건 명의신탁등기로 인하여 탈세한 것이 전혀 없다. 적어도 ‘조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우’로 보아 과징금을 감경함이 마땅할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 피청구인은 2022. 6. 24. 부동산실명법 위반 여부에 대한 검인판결문 조사에서 청구인이 검인신청(2022. 1. 19.)한 판결문 내용을 확인한 결과, 청구인은 해당 토지가 지목상 ‘전’이므로 청구인에게 소유권이전등기를 할 수 없어 2017. 8. 28.자 OO건설 주식회사와 합의하여 법원 조정조서에 따라 청구인의 대표 이OO에게 소유권이전등기를 경료했다고 주장했다. 그러나 OO동 00-1, 00-3, 00-7, 00-8의 등기부등본 확인 결과 OO동 00-1 지분 167분의 36을 제외한 사건 토지가 2018. 1. 25. 및 2017. 11. 30. 매매를 원인으로 2018. 1. 29. 소유권이전등기됨을 확인하였다. 이에 피청구인은 위 사항을 부동산실명법 제3조 위반으로 판단하여 2022. 6. 24. 청구인에게 부동산실명법 위반(명의신탁) 과징금 처분 사전통지를 하였으며, 2022. 7. 22. 청구인의 의견서 제출에 따른 검토 후 2022. 8. 16. 부동산실명법 위반으로 판단되어 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 부동산실명법 제1조에 따르면 “부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다. 또한 부동산실명법 제2조제1항에서는 “명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자가 타인과의 사이에 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인(追認)에 의한 경우를 포함한다]을 말한다.”고 규정하고 있다. 나) 즉, 청구인은 OO건설과 합의에 따른 조정조서를 통해 사실상 취득하고자 하는 토지를 실체적 권리관계와 일치하도록 청구인의 명의로 소유권이전등기 해야 함에도 불구하고 2018. 1. 29. 이 사건 토지 취득 당시 농지이므로 「농지법」상 종중인 청구인의 명의로 취득할 수 없는 법령상 제한이 있어 종중 대표인 이OO의 명의로 소유권이전등기 한 것으로 판단된다. 다) 또한 법무부의 부동산실명법 해석사례집에 따르면, 위와 같은 법령상의 제한을 피하고자 종중 외의 자의 명의로 명의신탁한 것은 부동산실명법 제8조의 특례를 적용받을 수 없다고 판단하고 있다. 경기도행정심판위원회는 2014경행심728 부동산실명법위반 과징금 부과처분 취소청구 사건에서, 청구인은 종중 등이 법률상의 제한을 회피를 목적으로 하지 아니한 경우를 제외하고 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니됨에도 불구하고, 1999. 3. 9. 이 사건 토지들을 종중이 아닌 자의 명의로 신탁하였던 점, 청구인이 이 사건 토지들을 취득할 당시의 구「농지법」 제6조에서 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 농지라도 소유할 수 있는 9가지의 경우에 종중은 포함되지 않아 비록 청구인은 법령상의 제한을 회피할 목적이 없었다고 하나 구「농지법」제6조에 의하여 청구인 명의로 농지를 취득할 수 없었을 것으로 보이는 점, 지목이 잡종지인 OO시 ○○면 ○○리 ###-###의 경우 2013. 11. 5. 명의신탁 해지된 반면 지목이 답인 이 사건 토지들은 소유권이전절차 이행판결과 부동산 거래 검인을 받았음에도 불구하고 「농지법」의 제한으로 인해 청구인의 명의로 소유권이전등기를 하지 못하고 있는 점 등을 인정하여 청구인의 심판청구를 기각하였다. 라) 이 사건 토지 또한 구「농지개혁법」(1949. 06. 21. 시행 ~ 1994. 12. 22. 폐지) 상 예외적으로 종중도 농지를 취득할 수 있는 경우가 아닌 2018. 1. 25. 매매 및 2017. 11. 30. 매매를 원인으로 2018. 1. 29. 소유권이전등기된 점, OO동 00-8의 경우 조정조서에 의해 소유권이전등기를 이행하여야 함에도 불구하고 건축허가 등 농지전용허가를 취득하지 못해 「농지법」의 제한으로 이OO 명의로 소유권등기 되어 있는 점 등에 따라 청구인의 법령상 제한을 회피하기 위한 명의신탁이 아니라는 주장은 인정하기 어렵다. 또한 청구인은 본래 종중의 경우 명의신탁이 허용된다고 주장하고 있으나 부동산실명법 제3조에 따르면 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.”고 기재되어 있으므로 종중의 경우에도 명의신탁이 허용된다고 볼 수 없다. 마) 이 외에도 대법원 판례 2005다59871(2006. 1. 27.)에 따르면 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없지만 구「농지개혁법」(1994. 12. 22. 법률 제4817호 「농지법」 부칙 제2조제1호로 폐지)상 예외적으로 이 사건 토지의 경우 일정한 범위 내에서 종중도 농지를 취득할 수 있다고 판시하고 있으나, 이 사건 토지의 소유권이전등기 시점은 2018. 1. 29.로 구「농지개혁법」 이후로 이 또한 적용되기 어렵다. 또한 청구인은 OO동 00-1이 2015. 9. 30. 피청구인으로부터 건축허가를 득한 상황이고, 2017. 11. 30. OO건설의 인허가 권리의무를 승계하여 2017. 11. 30. OO건설에서 청구인으로 건축주를 변경하여 개발행위허가를 받은 사항이므로 대법원 판례에 따라 이 사건 토지가 농지가 아니었다고 주장한다. 그러나 인허가 관련 자료에 따르면, 2015. 9. 30.자 건축허가 통지서에서 OO동 00-1의 면적 167m²중 36m²만 건축허가 처리됨을 확인할 수 있으며, 이 사건 토지의 등기부등본 상에도 해당 토지의 허가면적인 지분 167분의 36만이 청구인이 주장하는 법원의 조정조서 즉, 2017. 8. 28. 매매(OO지방법원OO지원 0000가합0000)를 원인으로 2017. 12. 29. 청구인에게 소유권이전등기가 경료된 것을 확인할 수 있다. 그 외 제외지 면적인 131m² 즉, OO동 00-1의 등기부등본 상 지분 167분의 131은 을 부동산거래계약신고필증에서 확인할 수 있듯, 2018. 1. 25. 매매를 원인으로 2018. 1. 29. 이OO에게 소유권이전등기된 것을 확인할 수 있다. 이에 청구인의 OO동 00-1 토지는 이미 개발행위허가(건축허가)가 난 것이라 「농지법」 제한을 받지 않는다는 주장은 지분 167분의 36, 즉 청구인에게 소유권이전등기가 경료된 지분(2017. 12. 29. 소유권이전등기, 당시 지목 ‘전’)만이 해당되는 것이며 OO동 00-1 지분 167분의 131은 「농지법」 제한이 있어 이OO에게 소유권이전등기된 것으로 판단된다. 바) 청구인은 OO동 00-3에 대해 2019. 5. 15. 농지전용협의에 대한 동의를 받았다고 주장하나, 2019. 5. 15.의 농지전용협의(2019. 4. 25. 접수)는 2018. 1. 29. OO동 00-3의 소유권이전등기 시점 이후의 허가이므로 소유권이전등기 당시 해당 토지는 「농지법」 제한으로 종중인 청구인이 취득할 수 없는 토지이며, 이외에도 청구인은 OO건설 주식회사와 합의에 의한 조정조서 이행(2017. 12. 31.까지 이행기간)으로 소유권이전등기가 이OO에게 경료되었다고 하나, OO동 00-3 토지의 등기부등본을 확인해보면, 부동산실거래계약신고에 의한 2017. 11. 30. 매매를 원인으로 2018. 1. 29. 소유권이전등기 된 것이 확인되므로 청구인의 조정조서에 의해 소유권이전등기를 경료했다는 주장은 인정하기 어려운 부분이다. 또한 부동산실명법 해석사례집에 따르면 “원고가 스스로 원고와 피고 사이에 명의신탁관계를 인정하면서 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구하고 있으므로, 화해를 통하여 분쟁을 종결하였다고 하더라도 그것만으로 객관적 부동산 실명법 위반 사실이 없어질 수는 없을 것임”이라 판단하고 있으며, 이 사건 또한 청구인이 명의신탁관계를 인정한 점, 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구한 점, 화해를 통해 분쟁을 종결한 점이 유사한 점으로 보아 해석사례집 건과 유사사건으로 판단되어 위 주장 또한 인정하기 어렵다. 사) 마지막으로 청구인은 피청구인의 과징금 부과에 대해 위반 기간 부과율이 15%가 아님을 주장하고 있으나, 부동산실명법 제5조제1항에 따른 과징금 부과기준에 따르면 위반기간의 산정은 같은 법 제3조를 위반한 기간이므로 과징금 산출내역서 및 부동산 등기사항 증명서를 확인해보면, 청구인은 2018. 1. 29. 이OO으로의 명의신탁등기를 하였으며, 명의신탁해소일은 OO동 00-1, -3, -7의 경우 2022. 1. 20.이고(위반기간 1,452일), 같은 동 00-8은 명의신탁이 진행 중이므로 부동산실명법 시행령 [별표] 과징금 부과기준에 따라 의무위반 경과기간이 2년 초과로 과징금 부과율은 15%가 부과됨이 타당하다. 【보충서면 1】 3) 이 사건의 쟁점에 관하여 가) 부동산실명법 상 ‘명의신탁 약정?이라 함은 부동산에 관한 소유권을 사실상 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과의 사이에서 대내적으로 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하는 약정을 의미하며, 같은 법 제3조제1항에서는 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”는 규정을 위반한 명의신탁자에게 과징금을 부과하도록 하고 있다. 나) OO지방법원OO지원 0000가합0000 명의신탁해지에 의한 이전등기 청구 사건의 판결문을 살펴보면, 청구인은 취득한 이 사건 토지들에 대해 원고(청구인)와 피고(이OO) 사이에 명의신탁약정이 성립되었음에 아무 의문이 없음을 인정하였고 청구인은 종중으로 「농지법」 취득 제한에 따라 수탁자인 이OO에게 명의신탁한 것으로 판단된다. 또한 청구인은 대표는 임기가 있는 것이고, 최근 조세 부담이 커지면서 이 사건 토지들에 관한 명의신탁 약정을 해지하고 소유권을 환원시킬 필요성이 제기되었음을 주장하였으므로, 이는 청구인이 사건 토지에 대한 실소유자임을 인정하는 것이고, 이에 따른 이OO으로의 명의신탁은 부동산실명법 제3조 위반으로 과징금 부과처분 대상임이 명백하다. 다) 또한 청구인은 OO건설의 적자 등 급박한 사정이 발생하여 불가피하게 등기한 것이라고 주장하나, 위 판결문에서 피고(이OO)가 소유권 환원에 대한 절차를 구체적으로 진행하지 않고 있어 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 진행한 것이라고 하였고, 소송결과(조정조서)에 따른 소유권이전등기 당시에는 청구인이 농지 취득에 제한이 있어 취득하지 못한 것이다. 명의신탁 여부는 소유권이전등기를 경료할 당시의 정황에 비추어 객관적으로 판단할 사항이지 청구인의 주관적 내심의 의사에 의하여 결정될 수는 없다. 라) 또한 청구인은 2015. 9. 30. OO건설의 산00-1 건축허가 신청 당시부터 OO동 00-3에 대한 건축허가 신청은 당연히 전제되어 있었던 것이라고 주장하나, 청구인의 주장대로 청구인은 산 00-1에 대하여만 건축허가를 신청하였음을 인정하였고 OO동 00-3에 대하여는 OO시 조례상 10,000m²이상은 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는 제한이 있었으므로 건축허가를 득하지 못했다고 주장한다. 위 내용을 미루어 보면 청구인은 OO동 00-3에 대해 법령상 제한이 있어 건축허가를 득하지 못한 것이 객관적 사실이고 건축허가 신청은 당연히 전제되었다는 주장은 주관적 의사이므로 위 사항도 객관적 사실에 의해 판단되어야 한다. 마) 또한 청구인은 2017년 당시 개발행위허가(건축허가)를 받기 위하여 OO동 00-3 등 이 사건 토지들 지상에 OO건설이 대지 조성작업을 개시한 상태로 컨테이너를 설치하여 현장사무소로 사용 중이었고, 중장비 및 적치된 자재 등으로 이 사건 토지는 농지가 아니므로 「농지법」 위반이 아니라고 주장한다. 그러나 2015. 5. 7. 농지전용협의를 살펴보면 OO건설은 이 사건 토지 중 OO동 00-1의 일부(185㎡ 중 36㎡)만을 허가받았으며 2017. 12. 26. 건축관계자(건축주, 설계자) 변경신고에 따라 OO건설에서 청구인으로 건축주 변경이 있었고, 2019. 5. 15. 농지전용협의(변경)에 따라 OO동 00-1(증 131㎡) 전체 토지 및 OO동 00-3(3,098㎡)에 대한 허가를 받은 것이 확인되므로 OO동 00-3의 농지전용허가 시점은 2019. 5. 15.로 보는 것이 타당하다. 농지인 이 사건 토지들의 전용허가 이전에 타 용도로의 이용을 위해서는 일시사용 허가 등의 절차에 따라 사건 토지가 이용돼야 함에도 불구하고, 관련 허가 없이 이용된 것이다. 따라서 이 사건 토지들이 이미 ‘전’의 형상이 아니므로 「농지법」 위반이 적용될 수 없다는 청구인의 주장은 인정하기 어렵다. 바) 또한 청구인은 2018경기행심0000 재결서에 따라 이 사건 처분이 취소되어야 한다고 주장하나, 해당 재결서의 내용을 살펴보면 ‘OO종중과의 법원 조정에 기하여 일시적으로 전OO 명의로 소유권이전등기를 한 것으로서 이는 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정으로 볼 수 없다.’라고 기재되어 있다. 위 재결의 판단은 OO동 00-3에 대한 소유권이전등기가 2017. 8. 30. 구원회에서 전OO으로, 2018. 1. 29. 전OO에서 이OO으로 순차 경료됨에 따라 구OO로부터 전OO으로의 소유권이전등기가 부동산실명법 제3조 위반에 따른 명의신탁 대상인지에 대한 판단이므로, 전OO은 OO동 00-3에 대해 사실상 취득하려는 자에 해당하지 않고 전OO 명의로 소유권이전등기를 한 것은 사실상 타인의 권리나 물건에 관한 매매와 유사한 구조 내지 「민법」 제680조에 따른 위임으로서 명의신탁이 성립되지 아니하다고 판단하였다. 그러나, 청구인은 이 사건 토지들에 대하여 2017. 1. 18. 주식회사 OO신탁 외 1명(OO 유한회사)에게 이 사건 토지에 대하여 소유권말소등기 소송을 하였고 2018. 1. 29. 소유권이전등기 당시 실제 소유자로서 취득의사를 가지고 있었으나, 「농지법」 제6조에 따른 소유제한으로 종중의 대표 이OO 명의로 소유권이전등기를 하였다. 이후 2021. 4. 19. 실소유자로 취득의사를 가진 청구인은 2021. 4. 19. 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기 소송(OO지방법원 OO지원 0000가합0000)을 하여 건축허가 부지에 제외된 OO동 00-8(전, 374㎡)를 제외한 이 사건 토지들을 2021. 4. 29. 명의신탁 해지에 의해 2022. 1. 20. 청구인 명의로 소유권이전등기 하였으므로 위 2018경기행심0000 재결에 의거 이 사건 처분을 취소하여야 한다는 청구인의 주장은 인정할 수 없다. 4) 이에 위 사항을 종합적으로 판단한 결과, 청구인의 주장은 이유 없으며, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구를 기각해주길 바란다. 【보충서면 2】 5) 청구인의 이 사건 토지들 관련 건축허가 자료제출 요구에 대하여 가) 청구인은 주식회사 OO건설 건축허가에 따라 OO동 00-1 전부에 건축허가가 난 것이라고 주장하나, 주식회사 OO건설 및 청구인의 건축허가 사항은 아래와 같다. (1) 2015. 9. 30. 건축허가 <생략> (2) 2017. 9. 15. 건축허가 변경(1차) <생략> (3) 2017. 12. 26. 건축관계자 변경 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828469"></img> (4) 2019. 9. 2. 건축허가 변경(2차) <생략> (5) 2020. 7. 23. 사용승인 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828463"></img> 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “명의신탁약정”(名義信託約定)이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 “부동산에 관한 물권”이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 “실권리자”(實權利者)라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인(追認)에 의한 경우를 포함한다]을 말한다. 다만, 다음 각 목의 경우는 제외한다. 2. “명의신탁자”(名義信託者)란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다. 3. “명의수탁자”(名義受託者)란 명의신탁약정에 따라 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다. 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. 제5조(과징금) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 해당 부동산 가액(價額)의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다. 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자(實債務者) ② 제1항의 부동산 가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 따른다. 다만, 제3조제1항 또는 제11조제1항을 위반한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료 시점 또는 실명등기 시점의 부동산 가액으로 한다. 1. 소유권의 경우에는 「소득세법」 제99조에 따른 기준시가 2. 소유권 외의 물권의 경우에는 「상속세 및 증여세법」 제61조제5항 및 제66조에 따라 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한 금액 ③ 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 제2항에 따른 부동산 가액(이하 “부동산평가액”이라 한다), 제3조를 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 위반하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. ④ 제1항에 따른 과징금이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 대통령령으로 정하는 바에 따라 물납(物納)할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 과징금은 해당 부동산의 소재지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장이 부과ㆍ징수한다. 이 경우 과징금은 위반사실이 확인된 후 지체 없이 부과하여야 한다. ⑥ 제1항에 따른 과징금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. ⑦ 제1항에 따른 과징금의 부과 및 징수 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제8조(종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈(免脫) 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지 및 제12조제1항부터 제3항까지를 적용하지 아니한다. 1. 종중(宗中)이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다) 외의 자의 명의로 등기한 경우 2. 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우 3. 종교단체의 명의로 그 산하 조직이 보유한 부동산에 관한 물권을 등기한 경우 제9조(조사 등) ① 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 필요하다고 인정하는 경우에는 제3조, 제10조부터 제12조까지 및 제14조를 위반하였는지를 확인하기 위한 조사를 할 수 있다. ② 국세청장은 탈세 혐의가 있다고 인정하는 경우에는 제3조, 제10조부터 제12조까지 및 제14조를 위반하였는지를 확인하기 위한 조사를 할 수 있다. ③ 공무원이 그 직무를 수행할 때에 제3조, 제10조부터 제12조까지 및 제14조를 위반한 사실을 알게 된 경우에는 국세청장과 해당 부동산의 소재지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 그 사실을 통보하여야 한다. 【부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828465"></img> 제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법 제5조제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다. 【농지법】 제6조(농지 소유 제한) ①농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다. ②제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 농지를 소유할 수 있다. 다만, 소유 농지는 농업경영에 이용되도록 하여야 한다(제2호 및 제3호는 제외한다). <개정 2008. 2. 29., 2008. 12. 29., 2009. 5. 27., 2009. 6. 9., 2012. 1. 17., 2012. 12. 18., 2013. 3. 23., 2016. 5. 29., 2017. 10. 31., 2020. 2. 11., 2021. 4. 13., 2021. 8. 17.> 1. 국가나 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우 2. 「초ㆍ중등교육법」 및 「고등교육법」에 따른 학교, 농림축산식품부령으로 정하는 공공단체ㆍ농업연구기관ㆍ농업생산자단체 또는 종묘나 그 밖의 농업 기자재 생산자가 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 시험지ㆍ연구지ㆍ실습지ㆍ종묘생산지 또는 과수 인공수분용 꽃가루 생산지로 쓰기 위하여 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우 3. 주말ㆍ체험영농을 하려고 제28조에 따른 농업진흥지역 외의 농지를 소유하는 경우 4. 상속[상속인에게 한 유증(遺贈)을 포함한다. 이하 같다]으로 농지를 취득하여 소유하는 경우 5. 대통령령으로 정하는 기간 이상 농업경영을 하던 사람이 이농(離農)한 후에도 이농 당시 소유하고 있던 농지를 계속 소유하는 경우 6. 제13조제1항에 따라 담보농지를 취득하여 소유하는 경우(「자산유동화에 관한 법률」 제3조에 따른 유동화전문회사등이 제13조제1항제1호부터 제4호까지에 규정된 저당권자로부터 농지를 취득하는 경우를 포함한다) 7. 제34조제1항에 따른 농지전용허가[다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제(擬制)되는 인가ㆍ허가ㆍ승인 등을 포함한다]를 받거나 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고를 한 자가 그 농지를 소유하는 경우 8. 제34조제2항에 따른 농지전용협의를 마친 농지를 소유하는 경우 9. 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」 제24조제2항에 따른 농지의 개발사업지구에 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 1천500제곱미터 미만의 농지나 「농어촌정비법」 제98조제3항에 따른 농지를 취득하여 소유하는 경우 9의2. 제28조에 따른 농업진흥지역 밖의 농지 중 최상단부부터 최하단부까지의 평균경사율이 15퍼센트 이상인 농지로서 대통령령으로 정하는 농지를 소유하는 경우 10. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」에 따라 한국농어촌공사가 농지를 취득하여 소유하는 경우 나. 「농어촌정비법」 제16조ㆍ제25조ㆍ제43조ㆍ제82조 또는 제100조에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우 다. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」에 따라 매립농지를 취득하여 소유하는 경우 라. 토지수용으로 농지를 취득하여 소유하는 경우 마. 농림축산식품부장관과 협의를 마치고 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우 바. 「공공토지의 비축에 관한 법률」제2조제1호가목에 해당하는 토지 중 같은 법 제7조제1항에 따른 공공토지비축심의위원회가 비축이 필요하다고 인정하는 토지로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 계획관리지역과 자연녹지지역 안의 농지를 한국토지주택공사가 취득하여 소유하는 경우. 이 경우 그 취득한 농지를 전용하기 전까지는 한국농어촌공사에 지체 없이 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하여야 한다. ③ 제23조제1항제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우에는 제1항 또는 제2항에도 불구하고 임대하거나 무상사용하게 하는 기간 동안 농지를 계속 소유할 수 있다. <개정 2020. 2. 11., 2021. 4. 13.> ④이 법에서 허용된 경우 외에는 농지 소유에 관한 특례를 정할 수 없다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 판결문, 토지 등기사항전부증명서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항 규정에 따라 2022. 1. 19. 검인한 OO지방법원 OO지원 0000가합0000 판결문 확인 결과, 청구인이 OO시 OO동 00-1, 00-3, 00-7, 00-8 토지를 대표 이OO의 소유로 명의신탁하였다는 사실을 확인하였다. 나) 이 사건 토지들과 관련한 OO지방법원 OO지원은 0000가합0000 명의신탁해지에 의한 이전등기 사건에서 청구인은 대표 이OO과 사이에 명의신탁약정을 해지하고, 이OO은 청구인에게 각 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 이전등기를 할 의무가 있다고 판시하였다. 다) 이에 피청구인은 청구인의 부동산실명법 제3조제1항 위반을 사유로, 처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2022. 8. 16. 과징금 710,348,480원 부과처분을 하였다. 과징금 산정 내역은 다음과 같다. <생략> 2) 관련법령 부동산실명법 제3조제1항에서는 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조제1항제1호에서는 같은 법 제3조제1항을 위반한 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액(價額)의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제8조제1호에서는 종중(宗中)이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다) 외의 자의 명의로 등기한 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈(免脫) 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 과장금 부과에 관한 제5조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 같은 법 시행령 제3조의2 및 별표에서는 과징금 부과기준을 규정하고 있고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, 「농지법」 제6조제1항에서는 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면서도 농지를 소유할 수 있는 제1항에 대한 예외를 규정하고 있는데, 청구인과 같은 종중은 포함되지 아니한다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 판단하기 위하여 청구인이 명의신탁을 하였는지, 부동산실명법 제8조에 따른 특례의 적용 대상인지, 이 사건 처분의 과징금 부과비율이 적정한지 여부를 살펴본다. 가) 먼저, 청구인이 명의신탁을 하였는지 여부에 대하여 살피건대, 위 인정사실에 따르면, 청구인이 이 사건 토지들 매매를 등기원인으로 하여 대표자 이OO 명의로 등기를 경료한 2018. 1. 19. 명의신탁을 한 사실이 있고, 청구인이 스스로 명의신탁해지에 의한 이전등기의 소를 제기하여 명의신탁약정을 해지(OO지방법원 OO지원 0000가합0000 판결)한 사실에 대하여는 청구인과 피청구인 사이에 이견은 없다. 나) 다음으로, 청구인의 명의신탁을 한 행위가 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하여 부동산실명법 제8조에 따라 과징금 부과대상이 아닌지 살펴본다. (1) 청구인은 이 사건 토지들 중 00-1은 2015. 9. 30. 이미 건축허가가 난 토지이고 나머지 토지의 명의신탁은 법원의 조정조서에 따라 이루어진 것으로서 부동산실명법 제8조에 따른 특례에 해당하여 과징금 부과대상이 아니라고 하는 주장과 관하여 살펴보면, 2015. 9. 30.자 OO시 건축허가 공문에 첨부된 토지조서 및 지적구적도 상 건축허가를 받은 00-1 토지의 면적은 36㎡이고 나머지 면적은 건축허가 대상 토지가 아닌 사실이 확인된다. 따라서 건축허가에 따라 부동산실명법 제8조의 적용을 받는다는 청구인의 주장은 이유없다. 또한 OO지방법원 OO지원 0000가합0000 사건 조정조서에서 이 사건 토지들 관련 내용이 존재하기는 하나, 비록 청구인이 위 조정조서에 따라 부동산 명의를 이전한 것이라고 하더라도, 이는 청구인과 청구외 OO건설 간의 분쟁을 해결하기 위한 것일 뿐, 그러한 조정의 이행이 행정법규에서 정한 바에 따른 것이라거나, 부동산실명법 등 행정법규의 효력을 배제하는 것이라고는 할 수 없으므로 위 조정사실 및 그 내용을 이유로 한 청구인의 주장은 모두 이유가 없다. (2) 한편, 청구인은 이 사건 토지들의 지목이 ‘전’인 것과는 다르게 실제 토지 이용 현황은 ‘우사’였으므로 「농지법」 등의 제한을 받는 토지가 아니고 따라서 법령상 제한의 회피를 목적으로 명의신탁을 한 것이 아니어서 부동산실명법 제8조에 따라 과징금 부과대상이 아니라는 취지의 주장을 하나, 이 사건 토지들의 이용현황에 대하여 청구인의 주장 외에 이를 증명할 만한 자료는 없는 한편, 이 사건 토지가 2018. 1. 29. 명의신탁 이후 등기부상 지목이 2021. 5. 7. ‘대’, ‘도로’로 변경되기 전까지는 ‘전’으로 유지되었던 점과 00-8의 경우 현재까지 지목이 ‘전’으로 유지되고 있는 점, 피청구인의 이 사건 처분 사전통지서에 대하여 청구인이 제출한 2022. 7. 22.자 의견제출서에 “㈜OO건설이 본 종회에 부동산을 넘겨주는 과정에서 전(田)이 종회 명의로는 이전이 불가함에 ---(중략)--- 본 종회 회장 이OO의 명의로 이전하게 되었습니다.”라고 기재한 점 등에 비추어 보면 청구인은 이미 이 사건 토지가 농지임을 인식한 것으로 보이므로 청구인의 주장은 이유 없다. 다) 이 사건 처분이 부동산실명법 제5조 및 같은 법 시행령 제3조 및 별표의 기준에 따라 부과한 적법한 처분인지에 대하여 살펴본다. 부동산실명법 제3조제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조제1항제1호는 같은 법 제3조제1항을 위반한 명의신탁자에 대하여는 해당 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 시행령 제3조제1항은 특별자치도지사·특별시장·시장·군수 또는 구청장은 법 제5조제1항에 따라 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1개월 이내에 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다고 규정하고 있고, 제3조의2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 이상의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두17287 판결 참조). 살피건대, 청구인은 피청구인의 과징금 부과에 대해 의무위반 경과기간에 따른 과징금 부과율이 15%가 아님을 주장하고 있다. 부동산실명법 제5조제2항에서는 명의신탁관계가 종료되지 않은 때에는 과징금 부과액 산정의 기초가 되는 부동산 가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 가액을 기준으로, 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 한 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기 시점의 부동산 가액으로 하도록 하고 있는바, 이는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기 시점이 의무위반 기간의 종기임을 전제로 한 규정으로 보인다. 그렇다면 이 사건 처분의 경우 청구인이 명의신탁을 한 날은 이 사건 토지들을 대표자 이OO의 명의로 등기한 날인 2018. 1. 29.이고 명의신탁이 종료된 날은 명의수탁자 이OO 명의의 이 사건 토지들을 명의신탁자인 청구인 명의로 실명등기한 2022. 1. 20.이라 할 것이다. 이는 부동산실명법 제3조제1항을 위반하여 의무위반 경과기간 2년을 초과한 것이므로, 피청구인이 같은 법 시행령 제3조의2[별표]에 따라 15%의 과징금 부과율을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.