부동산실명법위반 과징금처분 취소청구

1. 사건개요 ○○세무서는 피청구인에게 2015. 11. 26. 청구인이 ○○시 ○○동 ○○○-10번지 부동산(○○오피스텔 97개호, 이하‘이 사건외 부동산’이라 한다)을 청구외 엄○○과 엄○○에게 미등기전매한 사실과, ○○시 ○○○동 ○○○-6번지 외 23필지 부동산(이하‘이 사건 부동산’이라 한다)을 이 사건외 부동산과 교환취득하면서 청구인 명의로 소유권이전 등기하지 않고, 청구외 김○○, 강○○에게 명의신탁 한 자료를 통보하였다. 피청구인은 2017. 3. 30. 청구인에게「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하‘부동산실명법’이라 한다)」제3조를 위반하였다는 이유로 과징금 1,190,401,120원을 부과처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 과징금 부과 경위 피청구인(토지정보과, 이하“처분청”이라 한다)은 청구외 ○○세무서장이 2015. 11. 26. 청구인에게 명의신탁 협의가 있다고 통보한 내용(○○세무서-1688)에 따라, 청구인이 ①경기도 ○○시 ○○○동 ○○○-6외 16필지 토지 4,501㎡와 위 지상 건물 1,918.12㎡(이하‘쟁점1부동산’이라 한다)와 ②경기도 ○○시 ○○○동 ○○○외 7필지 토지 6,830㎡(이하‘쟁점2부동산’이라 한다)를 엄○○ 외 1인으로부터 사실상 취득하여 김○○과 강○○에게 각각 명의신탁 한 것으로 보아「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제3조(실권리자명의 등기의무 등)를 위반한 과징금 1,190,401,120원을 통지 하였다.(붙임1 과징금 부과처분 통지 및 고지서 참조) 【보충서면 1】 2) 이 사건 부과처분의 위법 부당성 가) 사실관계 청구인은 영화제작, 아파트, 오피스텔, 상가분양 및 부동산 컨설팅을 주요사업으로 하는 법인으로 청구인의 사업자등록을 보면 부동산업(상가분양및매매) 外 서비스(멀티미디어기획및제작과), 제조(영화제작및수입배급업)을 목적으로 2004. 11. 29. 설립되었다.(붙임3-1 사업자등록증 사본 참조) 청구인 대표 이○○은 전직 배우로 현재는 ○○○○○○협회 이사 및 ○○○○○○복지회 부회장을 역임하면서, 대표작인“○○○”영화제작을 하였고, 현재에도 다수의 시나리오 검토 및 3편의 영화제작 준비를 하고 있다.(붙임3-2 ㈜○○○○○ 이○○ 영화관련 일들, 3-3 내지 3-4 신문스크랩(○○○) 참조) 청구인은 영화제작에 필요한 자금을 조달하기 위해 부동산 컨설팅을 영위하는 바, 그 업무를 수행함에 있어서는 전부 외부 부동산컨설팅업자들의 소개 등으로 프로젝트를 수행해왔다. 이 사건의 경위를 설명하자면 아래와 같다. (1) ○○오피스텔 분양대행 신축 후 7년째 미분양 상태인 쟁점외 부동산 경기 ○○ ○○ ○○○-10소재 ○○오피스텔(이하“쟁점외부동산”이라 한다)에 대하여 부동산 컨설팅업자 윤○○ 소개로 2015. 1. 23. 김○○·박○○과 쟁점외부동산을 85억원에 분양할 것을 약정하는「상가오피스텔분양계약서」를 작성 후, 이를 제3자에게 분양을 시도하였다.(붙임4-1 상가오피스텔분양계약서 참조) (2) 일괄분양 및 매매대행 개별분양이 여의치 않은 상황에서, 부동산컨설팅업자 박○○이 엄○○ 외 1인을 소개하였고, 엄○○ 외 1인은 쟁점1부동산과 쟁점2부동산 소유자로 이를 5년 전부터 매도를 시도했으나, 매도가 안 되어 현금이 부족한 관계로 청구인은 당해 쟁점1·2부동산의 매도 대행 조건으로 쟁점외부동산에 대한 110억원에 매수의사를 확인한 후 지인 부동산컨설팅업자들에게 쟁점1·2부동산의 매수자를 찾도록 요청한 것이다. 이 과정에서 2015. 2. 27. 청구인은 쟁점외부동산에 대한 110억원의 거래를 확정하려는 의도로 박○○이 작성한「이행약정서」(이하“쟁점이행약정서”라 한다)에 날인하였는데, 청구인과 엄○○·엄○○이 쟁점외부동산 110억원과 쟁점1·2부동산 70억원을 교환한다는 내용인 양해각서(MOU)다.(붙임4-2 이행약정서 참조) (3) 쟁점1·2부동산의 매매대행 마침 외부컨설팅업자인 ○○○○○ 이○○가 김○○과 강○○를 소개하여, 2015. 3. 3. 쟁점외부동산(을 취득할 권리), 쟁점부동산에 대하여 일괄로 매매계약을 체결했던 것이다.(붙임4-4 내지 4-5 부동산매매계약서 참조) ※ 그 결과, 알선자 윤○○, 박○○, 이○○에게 2015. 4. 16. 각각 알선 수수료 5천만원을 지급 후 사업소득으로 원천징수 신고하였다. 이○○는 쟁점1부동산은 김○○과 45억원, 쟁점2부동산은 강○○와 25억원에 매매를 알선하면서, 당해부동산을 담보로 5,020백만원(쟁점1부동산 3,020백만원, 쟁점2부동산 2,000백만원)의 차입이 가능하다하여 청구인에게 일정금액을 유예해줄 것을 요청하였으며, 이에 거래의 신속한 종결을 위하여 청구인을“갑”그리고 김○○, 강○○를“을”, ○○○○○ 이○○를“병”으로 하는 부동산컨설팅계약을 체결한 후, 위 일괄계약을 체결했던 것이다.(붙임 5 강○○ 부동산컨설팅계약서 참조) (4) ○○세무소 소명요구 및 자료통보 청구인은 ○○세무서가 쟁점외부동산의 시행사인 ○○(770-○○-○○○○○)에 대한 세무조사 과정에서 매수인으로서 조사를 받은 사실이 있다. 쟁점외부동산의 거래에 있어서 양도자인 ○○과 양수인 엄○○ 외 1인간의 세금계산서가 수수되어야 함에도 청구인이 사실상 분양대행업자로서 4,914,545,455원의 세금계산서를 수수한 거래의 잘못을 지적하는 조사였다.(붙임6 청구법인 2015년1기 부가가치세 신고서 참조) 당해 세금계산서는 쟁점외부동산 시행사인 ○○의 김○○ 등이 청구인이 25억원 상당액의 차액을 남겼다는 사실을 알고, 청구인에게 부가가치세 491,454,545원을 부담시키기 위해 일방적으로 발행한 세금계산서로 이미 이와 관련하여 다툼이 있었던[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]]바, 이를 소명하는 과정에서 ○○세무서 공무원과 언쟁도 있었다. 이에 ○○세무서는 청구인의 자금수수과정 중 쟁점외부동산을 취득할 권리와 관련된 전매차익 25억원 중 20억원 상당액이 이 사건 쟁점1·2부동산의 잔금에서 미수된 사실을 확인, 쟁점1·2부동산 실소유자인 청구인이 쟁점1·2부동산 소유자인 김○○·강○○에게 명의신탁 한 협의로 통보한 것이다.(붙임2-1 내지 2-2 ○○세무서 명의신탁자료통보 및 문답서 참조) 나) 이 사건 부과처분의 위법 부당성 (1) 명의신탁의 의의 명의신탁이란 대내적으로 명의신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리, 수익하면서 공부상의 소유명의만을 명의수탁자 앞으로 해두는 것, 그리하여 신탁자가 실질적으로 그의 소유에 속하는 부동산등기명의를 실체적 거래관계가 없는 수탁자에게 매매 등의 형식으로 이전하여 두는 것을 말한다(대법원 1998. 11. 9. 92다31699판결 등). 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정이란‘부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려는 자(이하 실권리자)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정’을 말한다(동법 제2조 제1호 본문). 여기에서 명의신탁이 되려면 실권리자의 보유 또는 취득이 있어야 하고, 명의신탁자가 이를 관리, 수익하며, 수탁자는 실체적 거래관계가 없어야 한다. 그리고 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 측에서 그 명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 부담한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결 등 참조). (2) 사실상“취득”과 실권리자 처분청은 청구인이 쟁점이행약정서에 의거 쟁점1·2부동산을 교환으로 사실상“취득”한 실소유권자이자 부동산등기에 관한 실권리자로 그에 관한 등기를 타인의 명의로 하였다는 명의신탁자로 보고 있다. 즉 처분청은 쟁점이행약정서가 법적구속력이 있는 계약에 해당하므로 이에 기초하여 사실상 쟁점1·2부동산을 취득한 것으로 단정하는 것이다. 그러나 이는“취득”에 관한 법리의 오해가 있다. 「지방세법」제6조제1호에서「취득」이라 함은 취득자가 소유권 이전등기·등록 등 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위(잔금지급, 연부금완납 등) 그 자체를 말하는 것이다(지방세법 기본통칙 6-8 [취득의 의미] 참조). 부동산의 매매 또는 교환에 관한 계약은 일종의 쌍무계약(雙務契約)이다. 이는 계약당사자 양쪽이 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약으로서 따라서 쟁점이행약정서상 청구인의 사실상“취득”이 인정되려면 그 약정내용에 대한 쌍방간 의무이행의 완결여부에 대한 확인이 필요한 것인데, 처분청은 이를 간과한 위법이 있다. 즉 쟁점1·2부동산에 대한 사실상 취득행위의 확인을 위해서는 잔금 지급행위의 확인이 절대적으로 필요한 바, 즉 쟁점이행약정서에서 정한 청구인의 의무의 이행 중 ①대물변제 여부 및 ②차액정산에 대한 확인이 필요한 것인데, 처분청은 이를 전혀 고려하지 아니하였다. (3) 쟁점이향약정서와 사실상“취득” (가) 이행약정서 작성 경위와 그 성격 쟁점이행약정서는 청구인과 염○○·엄○○간에 2015. 2. 27.에 작성된 것으로, 이는 쟁점외부동산의 매수자를 물색하는 과정에서 엄○○·엄○○을 청구인에게 소개한 부동산업자 신청외 박○○이 작성한 서식에 양당사자가 날인한 것이다. 이는 박○○이 본인이 소개한 거래의 이행을 조속히 확정하기 위하여 쟁점이행약정서를 직접 작성하여 당사자 간 날인을 요구하여 이에 응한 것이다. 청구인 입장에서도 쟁점이행약정서가 쟁점외부동산을 취득할 권리에 대한 전매를 확정하여 프리미엄 25억원(매수가 85억원과 매도가 110억원의 차액)을 확정하는 효과가 있으므로 당연히 이에 동의하고 날인한 것에 불과한 것이다. 다만, 쟁점이행약정서는 일종의 양해각서(MOU; Memorandum of understanding)에 해당한다. 첫째, 쟁점이행약정서는 2015. 2. 27. 체결되었는데, 이는 통상의 교환 거래 시 사용하는「교환계약서」란 명칭과 그 형식을 사용하지 않았으며, 제17호“이행약정서는 2015. 3. 2. 작성하고 쌍방 매입계약은 2015. 3. 3.한다.”내용에 비추어 2015. 3. 2. 또 다른 이행약정을 예정[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]하고, 2015. 3. 3. 다시 새로운 매매계약서 작성을 예정한 것이다. 둘째, 쟁점이향약정서상 교환차액이 얼마인지 특정되어 있지 않고, 그 이행 시기 역시 특정되지 않았다. 약정서 내용을 별도의 표로 요약하고 그 교환차액을 산정하면 아래와 같다. 통상 교환계약서라면 240,500,000원의 교환차액과 그 지급시기가 특정되고, 계약상 의무의 미이행시에 부담하는 위약금 규정을 명시하지만, 쟁점이행약정서상 당해 요건이 미비 된 바, 이는 장래의 계획으로서 불완전한 형태의 양해각서(MOU)에 불과한 것이다. 또한 쟁점이행약정서상“을”인 청구인은 쟁점외부동산에 대하여 사실상 2억원의 계약금만을 지급하고 잔금 미정산 상태이므로 나머지 항목 쟁점외부동산의 대출금 40억원과 임차보증금 2,003백만원을 청구인이 인수한 상태가 아닌 김○○의 채무입니다만(그 금액 역시 붙임4-1 쟁점외부동산 상가오피스텔분양계약서상 임대보증금 1,956,990,000과 은행차입금 3,973,000,000원과도 차이가 있으며, 또한 쟁점1·2부동산의 임대보증금 124백만원과 차입금 2,176백만원도 차이가 있어 계약서로서 반드시 갖추어야 할 수치의 정확성도 없습니다만), 쟁점약정서 내용과 수치 등의 정확성을 인정 한다 가정해도 교환대가 240,500,000원을 엄○○·엄○○이 청구인에게 지급해야 하는 것으로 해석된다. 셋째, 쟁점이행약정서 제17호 내용 중 2015. 3. 3. 쌍방매입계약은 청구인과 엄○○·엄○○ 간의 거래를 특정한 것은 아니다. 쟁점이행약정서의 교환내용은 청구인이“쟁점외부동산을 취득할 권리 2억원”상태에 불과한데, 이미 잔금을 정산하여 온전히 취득하였다는 전제하에 작성된 것으로, 현실적으로는 청구인이 쟁점외부동산의 계약금 2억원만 지급한 상태에서는‘취득’은 불가능하여‘교환’은 성립할 수 없는 것이다. 청구인은 쟁점외부동산의 계약금 2억원만 지급한 상태에서 그 권리를 엄○○·엄○○에게 전매한 것이므로 쟁점외부동산을 청구인이 사전에 취득한 것을 전제로 한 내용의 쟁점이행약정서에 따라 양당사자간의 교환계약이 성립된 것으로 본 처분청의 판단은 잘못된 것이다. 처분청(세무과) 역시 쟁점외부동산을 사실상 취득한 것으로 보아 취득세 등을 부과할 것을 관할 자치단체인 ○○시청에 통보하지 않은 사실에 비추어 보아도 쟁점외부동산의 취득을 전제한 쟁점이행약정서상 교환계약의 성립은 있을 수 없는 것이다. 즉, 쟁점부동산과의 교환계약이 성립되려면 쟁점외부동산에 대한‘취득’이 성립되었다는 전제가 반드시 충족되어야 하는 것이다. 결국, 쟁점이행약정서 내용은 쟁점외부동산을 취득할 권리 200백만원과 쟁점1·2부동산간의(교환을 포함한) 다양한 거래의 이행을 약정한 것으로 ①쟁점1·2부동산 소유자인 엄○○·엄○○에게는 쟁점1·2부동산의 처분 및 쟁점외부동산의 취득 과정에서 사실상 추가 부담할 금액이 240,500,000원에 불과하다는 사실을 고지하여 거래가 가능한 상태임을 인지시키고 ②청구인에 귀속될 쟁점외부동산을 취득할 권리에 대한 프리미엄 25억원의 사전 확정과 ③실제 매매계약의 시한을 2015. 3. 3.으로 특정하여(이미 ○○○○○ 이○○ 등 부동산 업자가 매수자 확보 작업 진행 중이었으므로) 조속한 이행을 약정한 것에 불과한 것으로, 이는 앞서 주장한 바와 같이 중개업자 박○○ 본인이 소개한 거래의 이행을 조속히 확정하기 위한 목적으로 작성한 것으로 거래에 대한 밑그림에 불과한 것으로 향후 구체적인 이행에 관하여 별도의 계약서 작성을 예고하고 있는 것이다. 즉, 쟁점이행약정서는 제목은 이행약정서이지만 제17호에서‘이행약정서는 2015. 3. 2. 작성하고, 쌍방 매입계약은 2015. 3. 3.한다’고 되어있는데서 MOU에 불과하다는 사실의 확인이 가능하다. (나) 쟁점이행약정서의 불성립 및 이행 여부의 확인 따라서 쟁점이행약정서가 양해각서(MOU)의 성격을 가지는 것으로서 교환의 법적구속력을 가지는지 문제는 차지하고라도 위 쟁점이행약정서는 실제 성립할 수도 없지만, 또한 이행되지 않았다는 사실을 처분청은 전혀 고려하고 있지 않다. 앞서 지적한대로 쟁점외부동산의 취득을 전제로 한 쟁점이행약정서가 성립하려면, 청구인이 쟁점1·2부동산의 잔금청산 여부가 확인되어야 하는데, 처분청은 이를 간과하고 있는 것이다. ① 쟁점이행약정서상 내용대로 교환 이전에 쟁점외부동산 잔금 83억원의 청산이 선행되고, 교환차액 240,500,000원의 지급사실이 확인되거나 ② 아니면, 쟁점이행약정서를 대체하는 다른 약정서나 계약서에 의해 쟁점외부동산을 취득할 권리(27억원)와 쟁점1·2부동산(70억원)과의 교환 거래 계약이 성립되었어야 할 것이다. 그러나 쟁점이행약정서 성립의 전제가 되는 청구인의 쟁점외부동산에 대한 잔금청산행위나 교환차액 240,500,000원의 지급사실이 없으므로 쟁점이행약정서에 기한 쟁점1·2부동산의 사실상 취득은 불가했다. 결국, 쟁점외부동산에 대한 권리만을 취득한 상태에서는 새로운 계약이 필요한 것으로 청구인이 쟁점외부동산을 취득할 권리에 대한 전매계약서를 작성하는 것이 당연한 절차다.(붙임 4-3의「상가 및 오피스텔 분양계약서」참조) 쟁점이행약정서상 내용의 성립과는 별개로 교환차액이나 지급기한, 위약금 약정 등이 없어서 반드시 청구인을 계약의 당사자로 보아 쟁점외부동산과 쟁점1·2부동산의 교환거래를 강제 내지 확정한 내용이 아니므로, 당연히 청구인은 2015. 3. 3.까지는 청구인을 포함한 제3자와의 거래를 알선할 수 있는 것이다. 따라서 쟁점1·2부동산은 ○○○○○ 이○○의 소개로 김○○·강○○가 그 매수당사자가 되어 매매계약을 체결한 것이다. 만약, 김○○·강○○가 매수의사가 없었다면 부득이 청구인 아니면 청구인의 대표 이○○이나 다른 제3자가 매수당사자가 되었을 것이다. 따라서 쟁점이행약정서 약정 내용의 오류나 그 이행여부에 대한 확인도 없이 당사자가 반드시 매매계약 당사자가 되어야 한다는 전제하에 쟁점1·2부동산의 사실상 취득자를 청구인으로 본 처분청의 판단은 아무런 법적 근거도 없고 사회통념상 타당하지 아니한 것이다. 즉, 쟁점이행약정서 제9호와 제10호의 내용대로 각자 부동산에 담보부대출금 22억원과 40억원의 상환 또한 교환차액(240,500,000원)을 엄○○ 등이 청구인에게 지급이 이행되지 않았던 사실 등에 비추어도 당해 약정서는 법적구속력을 가지는 계약서가 아닌, 향후 거래를 위한 양해각서(MOU)에 불과한 것이다. (다) 새로운 교환계약서의 작성 및 그 이행 여부 앞서 주장대로 쟁점이행약정서 내용에 따라 쟁점외부동산에 대한 잔금 83억원과 교환차액 240,500,000원에 대한 잔금청산이 이루어지지 않았으므로 처분청 판단대로 청구인이 쟁점1·2부동산을 사실상“취득”한 것으로 볼 수는 없다 따라서 쟁점외부동산 잔금 83억원의 청산 없이 교환계약이 성립되려면, 쟁점외부동산을 취득할 권리를 27억원(계약금 2억원+프리미엄 25억원)으로 평가하고, 쟁점1·2부동산은 47억원(=70억원-임대보증금 124백만원-차입금 2,176백만원)으로 평가하여 그 차액 20억원을 청구인이 엄○○·엄○○에게 지급한다는 새로운 교환계약서를 작성하고, 이를 이행했어야 할 것이다.(관련된 부가가치세는 제외하여 평가) 즉 쟁점이행약정서의 내용을 수정하여 청구인이 엄○○·엄○○에게 20억원을 지급한 경우에만, 쟁점이행약정서가 유효한 것이고 이를 통해 청구인이 쟁점1·2부동산을 사실상“취득”한 것이다. 그러나 청구인이 엄○○·엄○○에게 20억원을 지급한 사실이 없으므로, 새로운 교환계약에 따른 쟁점1·2부동산의 사실상“취득”이 성립되지 않는다. (라) 쟁점1·2부동산의 잔금청산 내용 앞서 주장한 바와 같이, 쟁점이행약정서 내용을 수정한 쟁점외부동산을 취득할 권리 27억원과 쟁점1·2부동산 70억원의 교환거래라면 청구인이 엄○○·엄○○에게 채무 23억원(임대보증금 124백만원과 차입금 2,176백만원)을 인수하고 동시에 20억원을 지급할 의무가 발생하며, 엄○○·엄○○이 청구인에게 지급할 대가는 전혀 없다. 즉 청구인이 엄○○·엄○○에게 20억원을 지급하지 않는 한, 이 사건 수정된 교환거래 역시 성립하지 않는 것이다. 붙임 4-3의 쟁점외부동산의 양도거래인「상가 및 오피스텔 분양전매계약서」를 살펴보면, 쟁점외부동산 분양권 매수자인 엄○○·엄○○은 청구인에게 양도대가로 계약금 2억원과 프리미엄 25억원의 합인 대가 27억원을 지급할 의무가 있다. 계약내용 어디에도 잔금을 쟁점1·2부동산으로 정산한다는 또는 쟁점1·2부동산으로 교환한다는 문구가 없는 바, 이는 쟁점이행약정서나 청구인에게 차액 20억원의 정산의무가 발생하는 수정된 교환거래가 아닌 이와는 별개의 독립적인 거래였음을 확인하는 것이다. 엄○○·엄○○은 2015. 4. 20. 청구인 농협 301-0112-7670-81계좌로 2억원을 입금한 사실이 확인되는데, 이는 쟁점교환계약이나 수정된 교환계약이 아닌 붙임 4-3의「상가 및 오피스텔 분양전매계약서」내용에 따른 것이다. 즉 엄○○·엄○○은 나머지 프리미엄 25억원을 지급할 의무가 있는 바, 25억원의 잔금을 42억원(매매가액 70억원에서 담보채무 21.76억원 및 임대보증금 124백만원을 차감한 순자산가액)으로 평가되는 쟁점1·2부동산으로 지급할 수는 없다는 것이다. 청구인이 수령할 쟁점외부동산을 취득할 권리에 대한 대가 잔액 25억원으로는 쟁점1·2부동산 42억원과의 교환 또는 대물변제시 필요한 등가관계가 성립되지 아니한 것으로 쟁점1·2부동산을 사실상 취득할 수가 없는 것이다. 쟁점1·2부동산의 정산내용을 살펴보면, 신청외 김○○과 강○○는 쟁점1·2부동산을 근저당으로 하여 각각 30.2억원과 20억원을 차입 후 기존 담보대출금 21.76억원을 대환 후, 매매대금으로 엄○○·엄○○ 계좌에 각각 13억원과 14억원 총 27억원을 송금하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273109"></img> ※ 쟁점1부동산은 45억원(임대보증금 124백만원 인수), 쟁점2부동산은 25억원에 취득 따라서 쟁점1·2부동산 거래와 관련하여 신청외 김○○·김○○가 사실상 50억원의 자금(송금액 27억원, 대출금 상환액 21.76억원, 임대보증금 인수액 1.24억원의 합)을 엄○○·엄○○에게 부담한 것이며, 미지급 잔액 20억원은 청구인과 엄○○·엄○○과의 합의에 따라 청구인이 대신 받기로 한 것이다. 만약에 청구인과 엄○○·엄○○이 쟁점1·2부동산의 대물변제 또는 교환을 시도했다면, 이는 쟁점외부동산의 양도와 쟁점1·2부동산의 양수라는 하나의 교환거래로 각각 별도의 현금을 지급할 이유가 없다. 따라서, 쟁점외부동산의 양도와 쟁점1·2부동산의 취득은 별도거래이기 때문에 엄○○·엄○○은“쟁점외부동산을 취득할 권리”의 양도대가인 27억원 중 계약금 2억원과 원금 일부인 61,510,011원 그리고 해당 부가가치세 175,708,693원의 합 437,218,704원(엄○○ 2015. 4. 16. 3건 180,961,340원과 2015. 4. 20. 2억원, 엄○○ 2015. 4. 23. 20백만원, 2015. 5. 7. 36,257,364원)을 청구인의 법인계좌로 이체했으며(붙임8 청구법인 법인계좌 사본 참조) 또한 이 사건 부가가치세 매입세액 491백만원[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]을 청구인을 대신하여 쟁점외부동산 분양권자인 김○○ 등에게 부담한 것이다. 다만, 나머지 20억원은 김○○·강○○로부터 수령하기로 약정한 것이다. 만약 쟁점1·2부동산을 대물변재 또는 교환으로 사실상 취득하여 명의신탁 했다면, 당연히 쟁점외부동산을 취득할 권리와의 거래 역시 하나의 거래이므로 당연히 그 매매(교환)차액을 정산하여 청구인이 엄○○·엄○○으로부터 437,218,704원을 수령하지 않고 김○○·강○○ 계좌 송금시 27억원과 437,218,704원의 차액만을 송금·정산했을 것이다. 청구인이 양도인 엄○○·엄○○과 쟁점1·2부동산의 매매와 관련하여 양도대가 또는 교환차액의 수수가 전혀 없었는데, 어떻게 청구인이 쟁점1·2부동산을 사실상 취득한 것으로 판단한 것인지 그 이유를 알 수가 없다. (4) 기타 명의신탁이 아닌 이유 (가) 거래알선자를 통한 별도의 개별거래 청구인은 사실상 대표 이○○의 1인 회사로 영화제작은 물론 부동산 프로젝트 역시 전문가들에게 아웃소싱 하여 진행하고 있다. 따라서 부동산 거래를 진행함에 있어서 직접 매매거래 당사자를 찾지 않고 주변 부동산업자들에게 의뢰하여 거래를 성사시킬 뿐이다. 쟁점외부동산 역시 윤○○의 알선으로 수분양계약을 한 것이며, 나아가 박○○의 알선으로 쟁점외부동산 매수자로 엄○○·엄○○을 소개받은 것이고, 쟁점외부동산의 거래를 이행시키기 위해 외부업자들에게 의뢰하여 쟁점1·2부동산의 매수자를 찾는 과정에서 역시 이○○가 김○○·강○○를 알선한 것이다. 이○○는 2014. 6. 5. 서울 ○○구 ○○길 ○○(○○동)에서 상호“○○컨설팅”으로 부동산/부동산매매업을 영위하는 자이다.(붙임9-1 이○○ 사업자등록증 사본 및 9-2 명함 사본 참조) 따라서 이○○는 본인의 수수료 수입을 위해 신청외 김○○과 강○○를 청구인에게 소개한 것이고, 청구인은 그 대가로서 2015. 4. 16. 50백만원(수표), 2015. 7. 16. 10백만원의 수수료 및 2016. 7. 14. 80백만원으로 총 140백만원의 수수료를 지급한 것이다.[[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]](붙임10-1 이○○ 원천징수영수증, 10-2 내지 10-3 계좌송금내역 참조) 청구인은 쟁점1·2부동산과 관련해서는 이○○ 소개로 거래했기 때문에 사실상 모든 거래는 김○○과 강○○가 아닌 대리인 이○○를 통해 이루어졌다. 청구인이 쟁점1·2부동산과 관련된 미수금 20억원에 대해서 가등기 등 권리행사를 하지 않은 이유도 일면식도 없던 김○○, 강○○가 아닌 대리인 이○○를 믿은 것이며, 대리인 이○○는 김○○과 강○○의 대출부터 대출이자, 양도 등을 직접 관리하였다. 만약 쟁점1·2부동산이 청구인의 명의신탁이라면 임의처분을 방지하기 위해 가등기 등 권리행사를 했을 것이며, 구태여 이○○에게 많은 수수료를 주면서 거래할 이유가 없는 것이다. (나) 차입금 지급이자 부담주체 앞서 ○○세무서 문답서에 의하면 청구인 대표 이○○은 지급이자를 청구인이 부담한 것으로 진술한 것을 확인할 수 있다. 그렇지만 이 역시 사실이 아니다. 김○○ 계좌(○○ ○○○-○○○○-○○○○-○○) 거래내역을 보면 2015. 4. 10. 개설 후 2015. 4. 15. 30.2억원을 대출받은 후, 2015. 6. 25. 이○○에게 처분시까지의 매월이자는 쟁점1부동산의 임대료 수입으로 충당한 사실이 확인된다.(붙임11-1 김○○ 계좌 사본 참조) 강○○ 계좌(○○ ○○○-○○○○-○○○○-○○) 거래내역을 보면 2015. 4. 10. 개설 후 2015. 4. 15. 20억원을 대출받은 후, 18.8억원을 출금하여 양도대가 등에 사용하였는데, 이자지급을 위해 이○○가 이체 또는 현금으로 일정액을 입금했다.(붙임11-2 강○○ 계좌 사본 참조) 〈표1〉강○○ 지급이자 자급원 중 입금액 (천원) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273115"></img> 따라서 청구인이 차입금 이자를 부담했다는 ○○세무서 문답서상 진술은 전혀 사실이 아닌 것이다. 김○○과 강○○는 ○○○○○ 이○○가 알선하여 이○○가 직접 관리 하였던 바, 청구인 입장에서는 미수채권 외에는 신경 쓸 이유가 없었고, 다만 약정 기한 내 잔금 미청산 상태에서 김○○과 강○○가 부당이득을 취하는 것을 방지하기 위해 일정액 이상의 양도차익이 발생하는 경우 추가수수료로서 청구인에게 귀속될 수 있는 약정서를 작성한 것이다. 다만, 청구인 입장에서 2015. 6. 3. 김○○의 경우처럼 지인에게 임으로 양도하는 경우를 방지하고 정확한 거래가액 증 양도차익의 확인을 위해 2015. 7. 13. 강○○ 양도거래는 청구인 대표 이○○이 대리인으로 참여 계약서에 날인한 사실도 있지만, 나머지 2016. 6. 17. 거래는 이○○ 주도하에 진행한 것으로 청구인이 개입한 사실이 없다.(붙임12 김○○ 양도계약서 사본 및 붙임13-2 강○○ 양도계약서 참조) (다) 권리행사로 본 명의신탁 혐의의 부당성 명의신탁이라 함은 실소유자가 타인의 명의를 이용하는 것을 말하는 바, 여기서 실소유자란 해당 부동산에 대해 본인의 계좌(즉 자금동원)으로 취득하여, 관리·수익(즉 이익과 대응 비용의 귀속)하며, 처분권을 가진 자를 말한다. 청구인은 영화제작을 주목적 사업으로 하는 것으로 쟁점1·2부동산을 취득할 이유가 전혀 없으며, 단지 쟁점외부동산 매매차익 25억원의 빠른 회수를 위한 방법으로 쟁점1·2부동산을 제3자에게 중개하는 과정에서, 부동산업자 이○○가 김○○과 강○○를 매수자로 알선한 것이다. 김○○과 강○○의 쟁점1·2부동산의 취득 과정에서는 청구인의 어떠한 자금도 투입된 사실이 없다. 2개월 내 미정산시 책임지고 팔아서 정산해주겠다 약속한 중개업자 이○○를 믿고 진행한 것이며, 그런데 예상치 않게 쟁점1부동산 매수자 김○○은 2015. 6. 3. 본인의 지인 이선희에게 45억원에 팔아 넘겼지만, 김○○은 당초 쟁점1부동산이 과대평가되어 취득가가 너무 비쌌다는 이유를 들어 잔금 일부는 갚지 않고 있는 상태다. 통상 명의신탁의 경우에는 명의자가 실소유자의 의사에 반 한 임의처분을 방지하기 위한 안전장치로 매매예약가등기를 한다. 청구인은 쟁점1·2부동산에 아무런 가등기도 없었던 바, 이에 김○○이 자신의 지인 이선희에게 45억원에 매도가 가능했던 것이다. 만약 청구인이 실소유자로서 쟁점1부동산에 대한 통제가 가능했다면, 아무런 차익도 없이 당해 부동산을 매도하게 두지는 않았을 것으로, 결국 쟁점2부동산에 비해 쟁점1부동산이 터무니없는 가격으로 양도된 사실은 쟁점1부동산에 대해 청구인의 통제가 불가했다는 사실을 입증하는 것이다. 청구인은 쟁점1부동산 및 쟁점2부동산과 관련하여 관리책임 및 의무도 없었으며, 보유기간 동안 임대수입 등을 수익한 사실 역시 없으므로, 청구인을 실소유자로 주장할 만한 근거는 전혀 없는 것이다. (라) 명의신탁 의도와 목적으로 본 부당성 청구인이 쟁점1·2부동산에 대하여 개인인 제3자에게 명의신탁 할 이유나 목적이 전혀 없다. 청구인의 목적사업 중 하나가 상가 분양 및 매매이지 전혀 관련 없는 토지를 매매할 이유가 없다. 통상 타인 명의로 명의신탁 할 경우에는 그 목적이 채무의 면탈이나 조세회피를 위한 것인데, 청구인의 경우에는 면탈할 채무도 없었으며 조세회피 측면에서는 법인 명의로 하는 것이 더 유리하다. 앞서 주장한대로 대표자 이○○의 신용도 역시 좋으므로 담보차입의 경우 법인명의를 피할 이유가 없다. 따라서 조세회피 측면에서 살펴보면 첫째, 청구인은 2015년 현재 체납한 국세 522,830,660원을 이 사건을 통하여 수입한 수수료 등으로 모두 납부하였으므로 조세면탈 목적의 명의신탁은 성립할 수 없다.(붙임14 국세납부 내역 참조) 둘째, 청구인은 5년 이상 법인으로 지방세법 제13조에서 규정한 과밀억제권역의 취득세 중과대상이 아니다.(붙임3-1 소명법인 사업자등록의 개업연월일 참조) 셋째, 청구인은 결손법인으로 명의신탁부동산의 이 사건 거래 직전인 2014사업연도말 현재 539,298,983원(세무상 74,982,817원)으로 이는 향후 발생이익과 통상되어 세액절감 효과가 있으며, 법인세 최고세율도 과세표준 2억 이상은 20%로서 개인의 양도소득세 최고세율 1억5천만원 이상 38%보다 작으므로 향후 양도로 인한 절세효과도 더 크다.(붙임15-1 법인세 과세표준신고서 및 15-2 자본금과 적립금조정명세서(갑) 참조) 따라서 청구인이 김○○과 강○○에게 명의신탁 할 의도와 목적이 무엇인지 처분청은 분명히 답해야 할 것이다. 3) 결론 청구인의 본래 주요 목적사업이 영화제작업이고, 상가분양대행 및 매매알선으로 이 사건의 경우처럼 토지 등 매매는 사업목적이 아니다. ○○오피스텔의 경우 분양대행에 대한 배타적 권리를 확보한 후 추가 투자로 리모델링 후 분양하기 위한 목적으로, 통상 준공 후 소유권 보존등기 상태의 미분양 집합건물은 부동산 매매가 아닌 분양권 전매(즉 사실상 분양)를 법에서 허용하고 있기 때문에, 사실상 분양 대행임에도 권리확보를 위해 합법적인 분양거래 형태를 취한 것이고 기타 부동산 거래의 경우에는 매매형태를 통한 알선행위는 미등기전매에 해당되는 바, 위법에 따른 위험을 감수하면서 거래 할 수는 없는 것이다. 쟁점1·2부동산 거래에서 청구인의 자금은 전혀 투입되지 않았고, 단지 ○○오피스텔의 분양차익 25억원(분양가 85억원 매도조건으로 계약 후 엄○○ 외 2인에게 110억원에 전매)을 회수하기 위한 방법으로 쟁점1·2부동산의 매매를 주선한 것에 불과하며, 이 과정에서 컨설팅업자 이○○ 알선으로 김○○, 강○○에게 양도한 것이다. 처분청은 쟁점이행약정서가 쟁점외부동산의 25억원 프리미엄을 확정하기 위한 장래의 계획에 대한 양해각서(MOU)의 성격임에도 불구하고 이를 법적 구속력이 있는 계약서로 간주하였는데, 쟁점이행약정서가 성립하기 위한 쟁점외부동산에 대한 잔금청산이나 약정서 약정내용이 이행된 사실이 없음에도 사실상 취득으로 간주하였으며, 더더욱 청구인이 채무면탈이나 조세회피목적 등 쟁점1·2부동산을 명의신탁 할 의도와 목적도 없고 관리·수익한 사실이 없음에도, 쟁점1·2부동산을 실질적 소유자로 보아 부동산에 관한 실권리자로서 명의신탁 한 혐의로 이 사건 과징금 부과처분은 부당한 것이니, 이를 취소하여 주시기 바란다. 이상의 내용을 고려하여 행정심판위원장님과 위원님들의 선처를 호소하는 바이다. 【보충서면 2】 4) 피청구인의 주장 및 그에 대한 답변 가) 피청구인의 주장 피청구인은 쟁점이행약정서는 당사자, 목적물, 대금과 같은 계약의 본질적 부분을 구성하고 있으며, 법적구속력 배제조항이 없는 점에 비추어 법적구속력이 있는 계약으로 보는 것이 합당하며, 따라서 이행약정서를 통하여 쟁점외부동산과 쟁점부동산을 각각 교환 취득하여 이행약정서대로 양도차익 실현 및 실질적 권리행사를 행하여 쟁점부동산을 취득했음에도 불구하고 청구인 명의로 소유권이전등기를 하지 아니한「부동산실권리자 명의 등기에 관한 법률」제3조를 위반한 것이다. 나) 이에 대한 청구인의 답변 (1) 계약서의 법적구속력 관련 사실관계 피청구인은 쟁점이행약정서가 계약서로서 그 내용이 이행되었는지 여부에 대한 사실 확인도 없이, 쟁점이행약정서가 계약서로서 법적구속력이 있다는 사실에만 근거하여 거래의 실질이 아닌 형식에 따라 이 사건 과징금처분을 한 위법이 있다. 쟁점이행약정서가 계약 내용대로 이행된 사실이 전혀 없으며, 오히려 피청구인이 부인하고 있는 다른 계약서의 계약내용이 이행된 사실이 금융자료 등에 의거 분명이 확인됨에도 불구하고, 피청구인은 이를 판단 근거에서는 배척한 채, 쟁점이행약정서의 법적 형식에만 근거하여 위법한 판단을 한 것이다. 청구인이 작성한 계약서는 피청구인이 처분 근거로 제시한 쟁점이행약정서 외에도 ①붙임4-1의 쟁점외부동산「상가오피스텔분양계약서」, ②붙임4-3의 쟁점외부동산「상가오피스텔 분양전매계약서」가 있다. 또한 청구외 엄○○·엄○○은 쟁점부동산의 매매와 관련하여 김○○·강○○와 각각 ③붙임4-4 내지 4-5의「부동산매매 계약서」를 작성하였다. 따라서 피청구인은 쟁점이행약정서만이 법적구속력이 있는 유효한 계약서이며, 위 ②「상가오피스텔 분양전매계약서」와 ③「부동산매매 계약서」는 법적구속력이 없는 허위의 계약서라는 주장이다. (2) 쟁점외부동산의‘사실상 취득’과 교환계약의 성립 청구인은 쟁점외부동산을 시행업자의 보존등기 상태에서 미분양 오피스텔을 취득한 것으로 이는 분양업자로부터‘부동산’이 아닌‘부동산을 취득할 권리’를 취득한 것이다. 부동산을 취득할 권리를 취득한 후 분양계약서의 계약내용대로 분양잔금을 청산한 경우에만 부동산을‘사실상 취득’한 것으로 지방세법에 의한 취득세 의무가 발생된다. 「지방세법」제6조제1호에서「취득」이라 함은 취득자가 소유권 이전등기·등록 등 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위(잔금지급, 연부금완납 등) 그 자체를 말하는 것으로 자금지급 여부가‘사실상 취득’의 판단 근거가 되는 것이다.(지방세법 기본통칙 6-8 [취득의 의미] 참조) ‘사실상 취득’이란 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였어도 대금 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하며, 매매의 경우 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼만한 정도를 뜻하고, 그 해당여부는 개별적·구체적 사안에 따라 미지급 잔금의 액수와 그것이 전체 대금에서 차지하는 비율, 미지급 잔금이 남게 된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것이다.(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013두18018 등 다수 판례 참조) 즉 잔금을 사실상 청산한 경우에만, 부동산의 사실상 취득에 해당하여 그 부동산에 관한 실질적 권리를 갖는 것으로 취득세 또는 실명법위반 과징금의 부과 근거가 되는 것이다. 이 사건 쟁점외부동산의 경우에는 2015. 1. 23. 분양가 85억원에 약정하는「상가오피스텔분양계약서」를 작성 후 분양대금 중 계약금 2억원만 지급한 상태이므로, 쟁점이행약정서 작성일 2015. 2. 27. 현재 83억원의 잔금청산이 되지 못하여 쟁점외부동산의‘사실상 취득’은 성립될 수 없다. 피청구인은 법적구속력이 있는 쟁점이행약정서의 의거 쟁점외부동산 110억원(제4호)과 쟁점부동산 70억원(제3호)의 교환계약이 성립되었다는 주장이나, 쟁점외부동산에 대한‘사실상 취득’이 성립되지 않은 상태에서 쟁점외부동산 110억원에 대한 청구인의 권리에 기초한 교환계약이 어떻게 법적 구속력을 가진다는 것인지 의문이다. 피청구인은 법적구속력이 있는 쟁점이행약정서에 의거 쟁점외부동산 110억원(제4호)과 쟁점부동산(제3호)의 교환계약이 성립되었다는 주장이나, 쟁점외부동산에 대한‘사실상 취득’이 성립되지 않은 상태에서 쟁점외부동산 110억원에 대한 청구인의 권리에 기초한 교환계약이 어떻게 법적 구속력을 자진다는 것인지 의문이다. 즉, 쟁점이행약정서가 법적구속력을 가지려면, 청구인은 반드시 쟁점외부동산을 취득할 권리의 잔금 83억원을 반드시 사전에 청산해야 할 것인 바, 그렇지 않은 경우에는 쟁점외부동산과의‘사실상 취득’을 전제로 하는 교환계약은 성립될 수 없는 것이다. (쟁점외부동산의‘사실상 취득’과 관련하여 관할자치단체인 ○○시청에서 취득세를 부과한 사실이 없으며, 피청구인 역시 쟁점외부동산의 취득세 누락 자료를 통보한 사실도 없다) 따라서 쟁점외부동산을 취득할 권리의 잔금 83억원이 청산되지 않은 상태에서의 쟁점이행약정서는 법적구속력이 없다는 것이 청구인의 일관된 주장인 것이다. (3) 쟁점외부동산을 취득할 권리와의 교환의 성립 부동산을 취득할 권리의 평가는 상속세 및 증여세법 시행령 제51조에 의하면, 평가기준일까지 불입한 금액’과‘평가기준일 현재 프리미엄 상당액을 합한 금액’으로 평가하는 바, 2015. 2. 27. 현재 쟁점외부동산을 취득할 권리의 평가액은 불입한 금액 2억원과 프리미엄 25억원의 합 27억원이 되는 것이다. 쟁점이행약정서가 부동산을 취득할 권리와의 교환을 의도하였다고 해석하더라도, 이 경우에는 쟁점부동산 평가액 70억원과의 교환이 성립되려면, 청구인이 쟁점외부동산을 취득할 권리 27억원과의 차액 43억원을 청구인이 엄○○·엄○○에게 지급하는 경우에만 교환계약이 성립되는 것이다. 그러나 이 역시 이행된 사실이 전혀 없다. (4) 거래의 속행을 위한 편의 제공 쟁점외부동산 및 쟁점부동산과 관련된 이 사건 거래의 경우, 어느 하나의 거래가 성립되지 않더라도 전체 거래가 성립될 수 없는 구조를 갖추고 있다. 즉, 쟁점부동산의 매매가 성립되는 경우에 한하여, 쟁점외부동산을 취득할 권리의 매매 역시 성립할 수 있는 것이며, 나아가 쟁점외부동사의 분양도 완료되는 것이다. 청구인의 경우에는 쟁점외부동산을 취득할 권리 2억원을 27억원에 양도하여 그 매매차익 25억원을 획득하는 것이 주요 목적이었고, 이에 따라 부동산중개인 청구외 박○○ 역시 그 이행을 확실히 보장하기 위하여 쟁점이행약정서를 작성하여 청구인의 대표 이○○과 엄○○·엄○○의 날인을 요구한 것이다. 즉, 쟁점외부동산에 대한‘사실상 취득’이 성립되지 않아 실질적 권리가 없는 무자격자로서의 이 사건 교환계약이 성립될 수 없음에도 불구하고 청구인은 이러한 법적 효력은 살피지 아니한 채 이를 프리미엄 25억원 거래의 이행약정을 약속한 양해각서의 성격으로 이해하고 날인한 것뿐이다. 나아가, 쟁점부동산의 조속한 매매성립을 위하여 청구외 ○○○○○ 이○○의 제안에 따라, 청구인이 엄○○·엄○○에게 수령할 쟁점부동산을 취득할 권리의 대가 일부를 김○○과 강○○에게 직접 받기로 동의한 것이다. (5) 쟁점부동산의 사실상 취득 쟁점부동산을 취득할 권리와의 교환거래를 통하여 쟁점부동산을‘사실상 취득’하기 위해서는 교환차액 43억원을 청구인이 엄○○·엄○○에게 지급해야 하는 바, 이는 기 제출 청구이유서에서 주장한 바와 같이 김○○·강○○가 본인이 쟁점부동산을 담보로 차입한 차입급 등으로 양도인 엄○○·엄○○에게 27억원이 지급된 사실이 금융거래내역에서 확인 되는 바, 피청구인은 이를 어떻게 쟁점부동산의 잔금 등을 청구인이 직접 지급하여‘사실상 취득’한 것으로 판단한 것인지 이해할 수가 없다. 쟁점부동산의‘사실상 취득’을 위해서는 청구인이 엄○○·엄○○에게 교환차액 43억원을 지급할 의무가 있음에도, 금융거래내역에서 확인할 수 있듯이 청구인은 단 한 푼도 지급한 사실이 없으며, 오히려 엄○○·엄○○이“쟁점외부동산을 취득할 권리”의 양도대가인 27억원 중 계약금 2억원과 원금 일부인 61,510,011원 그리고 건물분 해당 부가가치세 175,708,693원의 합 437,218,704원(엄○○ 2015. 4. 16. 3건 180,961,340원과 2015. 4. 20. 2억원, 엄○○ 2015. 4. 23. 20백만원, 2015. 5. 7. 36,257,364원)을 청구인의 법인계좌로 이체했다.(붙임8 청구인 법인계좌 사본 참조) 이는 피청구인이 부인한 붙임4-3의 쟁점외부동산「상가오피스텔분양전매계약서」가 법적 구속력이 있는 유효한 거래임을 입증하는 사실인 것이다. 나아가, 엄○○·엄○○은 쟁점외부동산의 잔금 83억원을 일부 채무를 인수하고 그 차액을 분양권자인 김○○·박○○에게 직접 지급한 바, 이는 분양권을 전매자(청구인)로부터 취득한 자(엄○○·엄○○)가 분양잔금을 분양권자에게 청산 후 소유권 이전등기를 하는 통상의 분양권 거래의 방법과 정확히 일치하는 것이다. 쟁점이행약정서의 계약내용이 성립하려면, 먼저 청구인의 쟁점외부동산에 대한 잔금청산이 완료된 후, 정상적인 소유권 이전등기와 취득세 납부 후, 청구인이 교환차액을 엄○○·엄○○으로부터 수령하는 것이 정상적인 절차인 바, 이 사건의 경우에는 그 사실이 확인된 바 없다. 5) 결론 피청구인은 쟁점이행약정서의 계약서로서의 유효한 법적 형식만을 근거로 이 사건 명의신탁 과징금처분을 하였으나, 쟁점이행약정서의 계약서로서의 효력 발생을 위한 쟁점외부동산(85억원)에 대한‘사실상 취득’이나 이와 관련 ○○시장의 취득세 과세처분 역시 없었고, 오히려 엄○○·엄○○이 분양권자인 김○○·박○○에게 쟁점외부동산의 잔금을 청산 후 소유권 이전 등기한 사실 등으로 청구인은 엄○○·엄○○과‘부동산’이 아닌‘부동산을 취득할 권리’를 매매 계약한 사실이 명확히 확인된다. 나아가 쟁점부동산 취득과 관련하여 청구인이 교환차액 43억원으로서 부담한 금액이 단 한 푼도 없으며, 오히려 엄○○·엄○○이 437백만원 상당액을 청구인에게 지급한 사실이 금융거래내역에 의해 확인되는 바, 이 역시 쟁점외부동산을 취득할 권리에 대한 양도만이 유효한 거래였음을 확인하는 사실이다. 따라서 쟁점외부동산과 쟁점부동산을 사실상 취득한 것으로 보아 이 사건 부동산실명법위반 과징금처분은 위법 부당한 것으로 즉시 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 부동산실명법 위반 과징금 부과처분 경위 청구인은 박○갑, 김○기로부터 ○○오피스텔 97개호(○○시 ○○동 ○○○-10, 이하‘이 사건외 부동산’이라 한다)를 매수하여 엄○동, 엄○식(이하‘엄○동 등’이라 한다)에게 매도하는 과정에서 상가 및 오피스텔분양전매계약서와 이행약정서를 통해‘이 사건외 부동산과 ○○○동 ○○○-6 외 23필지(이하‘이 사건 부동산’이라 한다)를 교환 취득하여 양도차익(25억원)을 실현하였다. 청구인이 이 사건 부동산의 실권리자임에도 불구하고 청구인의 명의로 소유권이전 등기하지 않고, 명의수탁자 김○영, 강○자 명의로 각각 소유권 이전 등기를 경료 하였다. 이 사건 명의신탁은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하“법”이라 한다)」제3조를 위반하여 법 제5조의 의거 2017. 03. 30. 청구인에게 과징금 1,190,401,120원을 부과(을제1호증 과징금 산출내역서)하였으나, 청구인은 이 사건 처분에 대하여 행정심판을 제기하였다. 2) 청구인 주장 이 사건 과징금 1,190,401,120원 부과분을 취소하라는 청구를 구한다. 3) 이 사건 처분의 적법·타당성 판단에 대하여 가) 청구인이‘이 사건 부동산을 취득했는지’여부 「지방세법」제7조제1항 및 제2항에서 취득세는 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고 부동산 등의 취득은「민법」등 관계 법령에 따른 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다고 규정하고 있고, 「지방세기본법」제17조제1항 및 제2항에서 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래가 서류상 귀속되는 자는 명의(名義)만 있을 뿐 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 이 법 또는 지방세관계법을 적용한다고 규정하면서 이 법 또는 지방세관계법 중 과세표준 또는 세액의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질내용에 따라 적용한다고 규정하고 있다. 2015. 2. 23.자 상가오피스텔분양계약서(을 제2호증 1호 내지 6호)에서‘이 사건외 부동산’의 소유자 박○갑, 김○기와 청구인이‘이 사건 부동산’의 근저당과 현재 보증금 및 월임대료를 청구인이 승계하는 것으로 하여 그 매매대금을 85억원, 잔금지급일을 2015. 5. 25.로 하는 내용으로 되어 있는 반면 분양에 따른 수수료 및 지급 방법 등은 달리 확인되지 않아 당해 계약서는 분양대행계약서라기보다 매매계약서로 보여지는 점, 또한 이후 청구인은‘이 사건외 부동산’을 매도인의 지위에서 매수자 엄○동 등에 110억원으로 매매계약을 체결한 것이 2015. 3. 3.자 각 상가 및 오피스텔 분양 전매 계약서(을 제3호증의 1호 내지 3호, 을 제4호증 1호 내지 2호)에서 나타나는 점,‘이 사건외 부동산’의 매수·매도에 의한 양도차익 25억원이 실현된 것이 법인세 신고서류(을 제4호증 1호 내지 7호 수입금액명세서 등) 등에 확인되어 위 계약서대로 매수·매도가 이행된 것으로 볼 수 있고, 이로 인한‘이 사건외 부동산’은 사실상 청구인이 그 실질적 권리를 행사하는 것으로 판단된다. 비록‘이 사건 부동산’의 매매계약서(을 제6호증 1호 내지 6호 부동산매매계약서)와 등기부등본에 매도자 엄○동 등에서 매수자 김○영, 강○자로 계약이 체결되고 소유권이전등기(을 제7호증의 1호 토지 등기부등본, 나머지 부동산 등기부등부는 개인정보 과다포함으로 생략) 된 사실이 확인되나, ①‘이 사건 부동산’의 전 소유자 엄○동 등과 김○영, 강○자가 매매계약서를 작성하기 전인 2015. 2. 27. 엄○동 등과 청구인이 체결한 별도의 이행약정서(을 제8호증 1호 내지 2호)가 존재하고, 그 약정서에는‘이 사건 부동산’과‘이 사건외 부동산’을 교환한다는 내용이 명시되어 있으며 그 계약행위의 주체도 청구인임이 확인되는 점, ②‘이 사건 부동산’에 대하여 엄○동 등과 청구인 사이에 교환취득에 대한 계약서를 작성하였으나 그 소유권은 엄○동 등에서 김○영, 강○자 명의로 이전등기된 것이 3자간 등기 명의신탁의 형태를 띠고 있고 이러한 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자(청구인)는 사실상 취득자에 해당하므로 취득세 납세의무가 있다할 것이다.(감심 2012-154, 2012.10.18.) 또한 2015. 11. 26. ○○세무서장은 청구인이‘이 사건 부동산’을‘이 사건외 부동산’과 교환취득하면서 김○영, 강○자에게 명의신탁 한 사실을 피청구인에게 통보(을 제9호증 1호 내지 6호 통보공문, 부동산거래흐름, 문답서, 을 제10호증 소명서)하였고, 이에 피청구인은 청구인이‘이 사건 부동산’을 취득하였음에도 취득세를 신고하지 않은 이유로 2016. 6. 28. 청구인에게 과세예고를 하였다. 청구인은 2016. 7. 29. 경기도에 과세전적부심사를 청구하였고 위 청구에 대하여, 2016. 10. 26. 경기도지사는 청구인이 3자간 명의신탁 형태로 이 사건 부동산을 사실상 취득하였고, 실질과세원칙 상 취득세 납부의무가 있어 피청구인의 과세예고는 적법하다는 내용의 결정(을 제11호증 과세전적부심사결정통지서)을 내린바 있으며 이후 청구인의 이의신청이 기각 결정(을 제12호증 1호 내지 17호 지방세 이의신청 결정통지)된바 청구인이‘이 사건외 부동산’을 사실상 취득했다고 보아야함이 마땅하다. 나) 이행약정서의 법률적 효력 여부에 대하여 (1) 이행약정서의 법적구속력 유무의 판단기준 법률행위(계약)의 목적이 확정되지 않은 경우 법률행위는 무효로 된다는 것이 일반적인 견해이나, 판례는 계약의 내용 중 당사자, 목적물, 대금과 같은 계약의 본질적 부분을 구성하는 내용을 확정할 수 없는 때에는 계약의 불성립으로 보고 있다(대법원 1997.01.24. 선고 96다26176 판결). 다만 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있다면 계약은 성립되는 것으로 보고 있다(대법원 2001.03.23. 선고 2000다51650 판결). 그리고 이러한 중요사항에 관한 의사의 합치여부, 중요사항을 특정하는 기준 등에 관한 합의유무는 계약의 해석을 통해 정해질 것인데, 계약의 해석방법에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하고 있다. 「계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석하여야 하고...(후략)..(대법원 2002.05.24.선고 2000다72572판결)」 또한 계약에 무효사유가 존재한다면 계약으로서 효력이 있다고 볼 수 없을 것이므로 계약이 성립되었다고 하더라도 무효사유가 있는지를 검토하여야 할 것이다. 결국 어떠한 약정서가 계약으로서 성립되어 법적 구속력을 가지는지 여부는 당해 약정서의 해석을 통하여 계약의 중요사항 등이 확정되었는지 살펴보고, 나아가 그 확정된 계약에 무효사유(계약의 목적이 원시적·객관적·전부 불능인지, 법률상 효력규정 등에 반하는지, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는지)가 있는지를 검토함으로써 판단할 수 있을 것이다. 이 사건의 이행약정서의 경우에도 이러한 기준에 따라 계약내용을 살펴 계약의 중요부분이 확정되었는지, 무효사유는 없는지 검토해야 할 것이다. (2) 이행약정서의 법적구속력 여부 (가) 당사자 및 법률행위의 존재 이행약정서(을 제8호증의 1호 내지 2호)에 따르면 갑(엄○동 등)과 을(청구인)이 자신의 부동산을‘교환대지’혹은‘교환 오피스텔 및 상가’라고 기재하고 있어‘갑과 을’이 서로의 부동산을‘교환’하겠다는 의사가 있다는 점(제1항, 제2항)과, 갑과 을이 각자의 교환 부동산에 관하여 등기를 이전받기로 합의하였다는 점을 알 수 있다. (제6항, 제7항) (나) 목적물의 특정 및 보충금의 존재 이행약정서에는 교환의 목적물이 구체적으로 나열되어 있는 바, 갑과 을이 명시된 부동산들을 서로 교환할 의사가 있음을 알 수 있다. 그리고 교환에는 교환목적물의 가액의 차이로 인하여 그 차액만큼의 보충금이 지급되는 경우가 있는데(민법 제597조), 갑과 을은 각자의 부동산의 교환가 및 이에 부속된 금액(보증금, 월세금, 은행대출금)을 구체적으로 기재하였고, 그 인수 및 부담의 주체를 정하였으며, 그 결과로서 갑이 더 부담해야할 부족금액을 을(청구인)에게 잔금으로 지급하기로 정한 점을 볼 때 보충금의 지급여부 및 산정기준에 관한 합의가 있었다고 판단된다. (다) 법적구속력을 배제하는 조항이 없는 점 당사자는 통상 처분문서가 양해각서로서 법적구속력이 없다는 점을 명확히 하기 위하여 법적구속력 배제조항을 삽입하는데, 당해 이행약정서에는 그러한 취지의 사항이 기재되어 있지 아니하다. 위 조항이 없다면 진성성립이 인정되는 처분문서는 그 기재내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야할 것이므로(대법원 2015.11.26.선고 2014다○○○○○ 판결), 갑과 을은 이행약정서에 기재된 내용대로 이행하여야 할 것으로 보인다. 이행약정서에 약정 불이행시 손해배상규정 등 위반 당사자의 책임에 관한 구체적인 합의내용은 기재되어 있지 아니하더라도,‘나머지 사항에 의견 차이가 있을 경우 일반관례에 따른다.(제18항)’거나‘본 계약서에 정하지 아니한 사항은 본약정서 전체 내용을 준용하여 해석하며 기타사항은 일반 상관례 및 민법에 준하여 갑과 을이 합의하여 결정한다.(기타 제1항)’라고 정하고 있음을 고려할 때 이행 불이행의 경우에 대비하여 일반관례 및 민법상의 해결방법에 따라 분쟁을 해결하겠다는 의사의 합의가 있다고 보인다. 따라서 당해 이행약정서상‘교환’의 이행을 강제하는 수단이 없다고 속단할 수 없으므로 이행약정서의 법적구속력이 배제된다고 판단하기에는 그 근거가 부족하다. 결론적으로, 이행약정서의 해석상 청구인과 엄○동 등이‘이 사건외 부동산’과‘이 사건 부동산’을 교환하기로 하되, 각 부동산의 부담채무를 제외한 가치를 비교하여 부족금액을 엄○동 등이 청구인에게 지급하기로 한 점에 관한 명시적인 합의가 있었던 것으로 보이고, 그렇다면 이행약정서는 교환계약의 중요사항에 관해 확정이 되었다고 판단된다. 나아가 법적 구속력 배제조항이 없어 위와 같이 확정된 합의내용에는 구속력이 발생하며, 이행약정서 상 특별한 무효사유도 발견되지 않으므로 결국 이 사건 이행약정서는 양해각서(MOU)라기 보다는 법적구속력이 있는 계약으로 보는 것이 합당하다 할 것이다. 4) 결 론 위에서 살펴본 바와 같이 청구인은 엄○동 등과 작성한 상가 및 오피스텔분양전매계약서와 법률적 구속력이 있는 이행약정서를 통해‘이 사건외 부동산’과‘이 사건 부동산’을 각각 교환 취득하여 이행약정서대로 양도차익을 실현 및 실질적 권리행사를 행하여‘이 사건 부동산’을 취득했음에도 불구하고 청구인의 명의로 소유권이전등기 하지 아니하고, ‘이 사건 부동산’을 김○영, 강○자의 명의로 각각 소유권이전 등기한바「부동산실권리자명의 등기에 관한 법률」제3조를 위반하였기에 피청구인의 과징금 부과처분은 합당하며 청구인의 청구는 마땅히 기각됨이 타당하다. 【보충서면 1】 5) 청구인의 주장 및 그에 대한 답변 가)‘이 사건 부과처분의 부당성’에 대하여 (1)‘매매대행’이라는 주장에 대하여 양도차익에 해당하는 2,500백만원과 부과가치세만 엄○식 등이 청구인에 지급하도록 하고,‘이 사건 부동산’매매와 관련하여 김○영으로부터 매매가 4,540백만원(대출금 3,020백만원, 승계임대보증금 150백만원을 제외) 중 1,370백만원과 강○자로부터 매매가 2,500백만원(대출금 1,880백만원 제외) 중 620백만원 합계 1,990백만원을 제외한 나머지 510백만원과 부가가치세만 엄○식으로부터 수령했다고 진술하고 있으며, 매매차익 2,500백만원중 상당액이‘이 사건 부동산’의 잔금으로 미수된 사실과 외상매출금 명세서(을 제13호증)에 엄○식 외상매출금 잔액 2,241,614,188원을 확인할 수 있다. 또한 ○○세무서 세무조사에 의한 청구인의 부동산 거래흐름(금융거래 흐름)을 보면 2015. 2. 27. 청구인에서‘이 사건외 부동산’을 8,500백만원에 매입하였으며, 이를 2015. 4. 16. ○○에 11,000백만원에 미등기 전매한 사실을 확인할 수 있다. 아울러 청구인이 ○○세무서 세무조사 당시 작성한 문답서를 보면, 청구인은“7년 장기 미분양 물건인‘이 사건외 부동산’을 8,000백만원에 인수코자 하였다가 1월경 김○기, 박○갑(‘이 사건외 부동산’의 전소유자)이 8,500백만원으로 올리면서 2월 27일에 가서야 계약을 체결하고 곧바로 분양을 시작하였지만 주변 반응이 나빠서 분양이 이루어지지 않게 되었고 오랜 경험을 통해 처음 1주일 정도면 성공여부를 짐작이 가능한데 어렵다고 느낀 데다 계약상 2015. 5. 25.까지 잔금을 치루지 못하면 계약금을 위약금으로 변제해야 되는 상황이 되면서 서둘러 여러 지인들에게 수소문해서 교환으로 매각하게 되었다.”고 진술하고 있다. “엄○식, 엄○동으로부터 교환 취득한‘이 사건 부동산’는 왜 청구인으로 소유권이전 등기가 이루어지지 못하고 김○영, 강○자 명의로 소유권 이전되었는지”에 대한 답변으로“청구인과 대표 이○○의 신용도가 좋지 않아서 김○영(제수), 강○자(제수씨의 친구)에게 전후 사정을 이야기하고 6개월 이내에 양도를 할 것이며 대출이자는 청구인에서 책임질 것으로 만약 6개월 이내에 양도를 못한다면 소유권을 넘길 것을 구두로 약정하고 명의를 빌렸다.”고 진술하고 있다. 이는 청구인이‘이 사건 부동산’을 취득하였음에도 청구인의 명의로 소유권이전 등기하지 않고 김○영, 강○자의 명의로 소유권이전등기 한‘명의신탁행위’임을 자인한 것이다. 나) 이행약정서와 사실상‘취득’에 대하여 (1) 이행약정서의 성격 이행약정서의 해석상, 청구인과 엄○식, 엄○동이‘이 사건외 부동산’과‘이 사건 부동산’을 교환하기로 하되, 각 부동산의 부담채무를 제외한 가치를 비교하여 부족한 금액을 엄○식, 엄○동이 청구인에게 지급하기로 한 점에 관한 명시적인 합의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 그렇다면 이행약정서는 교환계약의 중요사항에 관해 확정이 되었다고 판단된다. 나아가 법적 구속력 배재조항이 없어 위와 같은 확정된 합의내용에는 구속력이 발생하며, 이행약정서상 특별한 무효사유도 발견되지 않으므로 결국 이사건 이행약정서는 양해각서라기 보다는 법적구속력이 있는 계약으로 보는 것이 합당할 것으로 판된다. 이 사건 이행약정서는 그 제목이 무엇이든 교환계약의 실질을 가지고 있고, 다만 구체적인 교환계약의 구현을 위하여 2015. 3. 3. 쌍방 매입계약을 하기로 하였으며, 그 조항에 따라 오피스텔 및 토지에 대하여 위 이행약정서에 정한 내용에 따라 2015. 3. 3. 각 매매계약이 체결되었다. 다만, 토지에 대해서는 매수인이 청구인이 아닌, 청구인이 명의를 차용한 자연인들이 매수인으로 기재되었을 뿐이다. 따라서 적어도 이행약정서는 엄○동, 엄○식과 청구인 간의 2건의 상가 및 오피스텔 분양전매계약서와 엄○동, 오○자, 엄○식과 김○영, 강○자 사이 부동산 매매계약서의 일부분이 되었다고 보아야 할 것이다. (2) 이행약정서 실행 및 금융거래 확인 청구인의 대표 이○○의 통장거래내역을 보면, 2015년 4월 이○○(○○○○○ 대표)가 청구인 대표 이○○에 37백만원을 입금하고 이○○이 다시 이○○에게 25백만원을 입금한 사실, 청구인의 대표 이○○의 통장거래내역을 보면, 매각대금이 입금과 동시에 이체되었으며(이 정황에 대한 소명이나 대체계좌 소명은 없음), 강○자의 통장거래내역 중에 이○희가 대출금이자에 상당하는 금액을 입금(합계 31,030,000원)한 후 대출금이자가 상환된 사실을 보면, 이행약정서 내용대로 대출이자를 청구인이 부담한‘약정내용 의무이행’에 해당하며, 이는 청구인이 사실상‘이 사건 부동산’취득에 대한 확인 및 입증이라 할 것이다. 거래의 실질이 이행약정서가 정한 바대로 실행(예를 들어, 김○영 명의로 매수한 토지를 2015. 6. 26. 이○희에게 매각하고 현금으로 받은 6억원 중 2억 7천만원은 김○영이 청구인에 돌려주기로 하고, 나머지는 청구인이 사용하였던 점 등)되었으므로 이행약정서는 마땅히 각 계약의 일부로 편입되어 법적 구속력을 갖으며 청구인이‘이 사건 부동산’을 실질적으로‘취득’하였음이 분명하다. 피청구인은‘이 사건 부동산’의 부동산 흐름 및 금융거래의 흐름을 ○○세무서의 통보 및 피청구인(세무과)의 세무조사, 청구인의 제출자료 등을 통해 종합적으로 확인 및 검토한바, 청구인이 주장하는 금융거래의 흐름의 전체를 확인할 수 없을 뿐만 아니라 그 일부 금융거래내역만으로는 명의신탁(부동산실명법 위반)이 아님을 입증하거나 확인할 수 없다고 판단된다. (3) 실권리자 ○○세무서 명의신탁 혐의 통보 및 지방세 이의신청서 내용을 보면‘이 사건 부동산’의 매매 가격 7,040백만원 중 은행대출 금액을 제외한 2,500백만원이 청구인이 엄○식 등으로부터 받기로 한 점, 5년 이상 매매가 되지 않았던‘이 사건 부동산’이 3개월 내에 2회 매각된 점, 김○영이 매각한 토지가 매입금액(4,540백만원)보다 적은 금액(4,500백만원)으로 매각된 점, 2개월 이내에 매각되지 않으면 강제 매각하겠다는 계약서 내용 등을 종합적으로 검토해보면‘이 사건 부동산’은 엄○식 등에서 김○영, 강○자로 소유권이전 되었지만, 매각으로 인한 법률상 효과 및 수익은 모두 청구인에 귀속되므로 사실상 청구인이 소유자며, 실권리자인바 명의신탁으로 봄이 타당하다. 또한 매매가액 7,040백만원 중 은행대출금액(매수인에게 전액 승계됨)을 제외한 매매대금(2,500백만원) 전체가 청구인에 귀속(청구인의 법인세신고자료 중 수입금액조정명세서(을 제15호증)에서 확인)되었으며, 청구인은 매수의사와 상관없이 양도차익 2,500백만원을 회수하기 위하여 매매대행을 했다고 주장하지만, 매매로 인한 효과가 청구인에 귀속된다는 점 역시 청구인이 사실상 소유자라고 할 수 있어 부과처분의 부당성에 대한 이유가 없다할 것이다. 상가 및 오피스텔 분양전매계약서 상의‘이행약정서’에 따르면,‘이 사건 부동산’과‘이 사건외 부동산’의 교환계약을 별도로 체결한다고 되어 있고,‘이 사건 부동산’의 교환가격을 6,740백만원(실제 필지별 가격은 7,040백만원)이며,‘이 사건외 부동산’가격을 11,000백만원으로 각자 매