부동산중개사무소 등록취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2021. 12. 15. 경기도 ○○시에서 ‘○○중개사무소’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 명칭으로 부동산중개사무소를 개설등록하여 운영하던 개업공인중개사였던 자로, 2024. 2. 15. 수원지방법원으로부터 「공인중개사법」위반을 이유로 벌금 3백만 원 약식명령을 받았고, 위 판결은 같은 해 3. 7. 확정되었다. 이에 피청구인은 2024. 8. 13. 청구인에게 「공인중개사법」 제10조제1항제11호에 따른 중개사무소 개설등록의 결격사유에 해당함을 이유로 같은 법 제38조제1항제3호에 따라 이 사건 업소의 등록취소 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9.> 1. “중개”라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 2. “공인중개사”라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다. 3. “중개업”이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 4. “개업공인중개사”라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다. 5. “소속공인중개사”라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다. 6. “중개보조원”이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다. 제10조(등록의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다. <개정 2013. 6. 4., 2014. 1. 28., 2014. 5. 21., 2018. 4. 17., 2020. 6. 9., 2023. 4. 18.> 11. 이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자 ② 제1항제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자는 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다. <개정 2020. 6. 9.> ③ 등록관청은 개업공인중개사ㆍ소속공인중개사ㆍ중개보조원 및 개업공인중개사인 법인의 사원ㆍ임원(이하 “개업공인중개사등”이라 한다)이 제1항제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는지 여부를 확인하기 위하여 관계 기관에 조회할 수 있다. <신설 2013. 6. 4., 2014. 1. 28.> 제15조(개업공인중개사의 고용인의 신고 등) ① 개업공인중개사는 소속공인중개사 또는 중개보조원을 고용하거나 고용관계가 종료된 때에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 등록관청에 신고하여야 한다. <개정 2008. 2. 29., 2013. 3. 23., 2013. 6. 4., 2014. 1. 28.> ② 소속공인중개사 또는 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 개업공인중개사의 행위로 본다. <개정 2014. 1. 28.> ③ 개업공인중개사가 고용할 수 있는 중개보조원의 수는 개업공인중개사와 소속공인중개사를 합한 수의 5배를 초과하여서는 아니 된다. <신설 2023. 4. 18.> 제33조(금지행위) ① 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. <개정 2014. 1. 28., 2019. 8. 20., 2020. 6. 9.> 3. 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위 제38조(등록의 취소) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. <개정 2014. 1. 28., 2020. 6. 9., 2023. 4. 18.> 3. 제10조제1항제2호부터 제6호까지 또는 같은 항 제11호ㆍ제12호에 따른 결격사유에 해당하게 된 경우. 다만, 같은 항 제12호에 따른 결격사유에 해당하는 경우로서 그 사유가 발생한 날부터 2개월 이내에 그 사유를 해소한 경우에는 그러하지 아니하다. 제49조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2013. 6. 4., 2014. 1. 28., 2019. 8. 20., 2020. 6. 9., 2023. 4. 18., 2023. 6. 1.> 10. 제33조제1항제1호부터 제4호까지의 규정을 위반한 자 【형사소송법】 제448조(약식명령을 할 수 있는 사건) ① 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다. 제456조(약식명령의 실효) 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃는다. 제457조(약식명령의 효력) 약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다. 제457조의2(형종 상향의 금지 등) ① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다. ② 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 부동산중개사무소등록대장, 판결문(약식명령), 처분 사전통지 및 청문실시 통지서, 의견제출서, 청문조서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2021. 12. 15. 부동산중개사무소인 이 사건 업소를 개설등록하여 운영하던 개업공인중개사였다. 나) 수원지방법원은 2024. 2. 15. 청구인에게 「공인중개사법」위반을 이유로 벌금 3백만 원 약식명령을 하였고, 위 판결은 같은 해 3. 7. 확정되었다. 다) 피청구인은 중개사무소 개설등록 취소 처분 사전통지 및 청문 절차를 거쳐 2024. 8. 13.청구인에게 「공인중개사법」 제10조제1항제11호에 따른 중개사무소 개설등록의 결격사유에 해당함을 이유로 같은 법 제38조제1항제3호에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법 여부 「공인중개사법」 제10조제1항제11호에 따르면 “이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자(결격사유)”는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없고, 같은 조 제2항에는 “제1항제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자는 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다.”라고 규정하면서, 같은 조 제3항에서는 등록관청은 개업공인중개사ㆍ소속공인중개사ㆍ중개보조원 및 개업공인중개사인 법인의 사원ㆍ임원(“개업공인중개사등”이라 한다)이 제1항제1호부터제11호까지의 어느 하나에 해당하는지 여부를 확인하기 위하여 관계 기관에 조회할 수 있다고 규정하고 있다. 청구인은 2021년 당시 중개보조원 신분으로 중개보수를 초과 수수하여 2024. 2. 15. 수원지방법원으로부터 「공인중개사법」 위반으로 약식명령으로 벌금형 300만 원을 선고받았다. 청구인은 약식명령의 성격에 대해 다투고 있지만, 약식절차는 공판을 갈음하는 절차로서 정식재판 청구가 없는 이상 그 사건에 관해 공판 없이 유죄의 확정판결이 된다. 청구인은 문언을 엄격하게 해석하는 경우 제출인에게 벌금형이 선고된 바가 없다고 주장하지만, 약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하는 경우 확정판결과 동일한 효력이 있다(「형사소송법」 제457조). 약식명령의 법적 성질에 관해서는 판결, 결정, 명령 어느 것에도 속하지 않는 특수한 형식의 재판이라는 설명이 대체적이다. 특히 약식명령은 명령이라는 명칭을 사용하고 있지만, 약식절차에서 행해지는 독립된 재판(「형사소송법」 제448조 이하)이므로 통상의 명령과 다르다고 할 수 있다. 약식명령은 정식 공판절차에서 이루어지는 공격과 방어 기회가 주어지지 않고, 서면심리에 의해 이루어지므로 공정한 재판을 받을 권리가 침해되는 것이 아닌가 의문이 생길 수 있지만, 정식재판을 청구할 수 있고, 형종상향금지원칙(「형사소소법」 제457조의2)을 적용하는 등 약식절차로 인한 불이익을 최소화하고 있어, 헌법재판소(헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌바184 결정)에서도 공판절차의 예외로서 약식절차를 둔 것이 재판청구권을 침해하거나 약식절차의 피고인을 공판절차의 피고인에 비하여 합리적인 이유 없이 차별 취급하여 평등원칙에 반한다고 할 수 없다고 결정한 바 있다. 그리고 판례에서도 벌금형에는 공판절차에서 형을 선고받아 확정된 경우뿐만 아니라 약식절차에서 벌금형의 약식명령을 고지받아 확정되는 경우도 포함된다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도 10961 판결)고 하므로 약식명령에 대한 주장은 이유 없다. 아울러 청구인은 정식재판을 청구할 기회가 있었음에도 불구하고, 정식재판을 청구하지 않았으므로 이에 대한 책임은 청구인이 져야 할 것이다. 한편, 「공인중개사법」 제38조는 규정형식을 보아도 등록관청의 재량행위가 아니라 기속행위임을 알 수 있다. 그리고 이러한 등록취소행위가 과잉금지원칙에 위반되는지에 관하여 보건대, 부동산 중개행위는 부동산거래의 성립과 더불어 종료되는 것이 일반적이라고 볼 때, 개설등록이 취소된다 하더라도 부동산 중개의뢰인을 비롯한 제3자가 입게 될 피해는 그리 크다고 할 수 없는 반면, 청구인의 위반행위(전세 사기 관련 민원신고 등으로 수사가 시작)로 인한 공익 침해 매우 중대하므로 이 사건 처분은 법익균형성도 갖추었다. 따라서 이 사건 처분은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 않으므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.