부동산중개업 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 소재 ‘○○○○○○사무소’(이하 ‘이 사건 중개사무소’라 한다)를 2009. 2. 12. 개설 등록하여 운영 중인 개업공인중개사로, 2015. 3. 13. 피청구인의 현장 점검 결과 총4회에 걸쳐 공동 중개한 다른 개업공인중개사가 서명 및 날인을 하지 아니한 중개대상물 확인·설명서 사본을 보관한 사실이 적발되어, 피청구인은 처분의 사전통지 절차를 거쳐 2015. 5. 20.「공인중개사법」 제26조 제4항 및 같은 법 제39조 제1항 제7호에 의거 청구인에게 업무정지 3개월의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 중개사무소를 2009. 2. 12. 개설 등록하여 현재까지 운영하고 있는 개업공인중개사로 2015. 2. 3. 공인중개사법을 위반하였다는 혐의로 피청구인의 조사를 받았고, 청구인이 중개대상물 확인·설명서에 날인 의무를 위반한 개업공인중개사와 공동중개 하였다는 이유로 2015. 5. 20. 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받았다. 2) 청구인은 다른 개업공인중개사와 공동중개를 하면서 계약서 및 확인·설명서에 등록인장을 날인하여 「공인중개사법」 제25조 제4항을 준수하였다. 다만, 청구인과 공동중개한 상대 개업공인중개사가 등록인장 날인 의무를 해태하였다. 3) 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 밝힌 처분 이유는 “중개대상물 확인·설명서에 날인 의무를 위반한 개업공인중개사와 공동중개”라고 되어 있고, 이 사건 처분을 하면서 밝힌 처분의 근거법령은 「공인중개사법」 제25조 제4항인데, 해당 법 조항은 계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 개업공인중개사가 인장을 날인할 것을 의무로 규정하고 있는 것은 명백하나, 공동중개 시 상대 개업공인중개사의 인장까지 당해 개업공인중개사가 날인할 의무를 규정하고 있지는 않다. 그렇다면 공동중개 시 발생한 상대 개업공인중개사의 인장날인의무 해태를 이유로 한 이 사건 처분은 피청구인이 법조문을 유추해석 내지 확장해석하여 적용한 결과로서 부당한 처분이라 할 것이다. 4) 가사 청구인에게 「공인중개사법」 제25조 제4항을 적용할 수 있다하더라도 법령을 준수한 청구인의 행위와 법령을 위반한 상대 개업공인중개사의 행위를 동등하게 평가하여 동일하게 이 사건 처분을 한 피청구인의 행위는 행정법의 일반원칙인 “최소침해의 원칙” 및 “상당성의 원칙”을 위반하였다 할 것이다.「공인중개사법 시행규칙」별표2. 개업공인중개사 업무정지의 기준 제8호에 의하면, 법 제25조 제4항의 위반에 대한 처분기준은 업무정지 3월로 규정되어 있다. 그렇다면 법령을 준수한 청구인에게 법령을 위반한 상대 개업공인중개사와 같은 수위의 처분을 한 점에 있어 이 사건 처분은 “최소침해의 원칙”을 위반한 처분이라 할 것이고 법령을 준수한 청구인에게 정상참작을 전혀 하지 않고 최고한도인 업무정지 3월의 처분을 그대로 적용한 이 사건 처분은 “상당성의 원칙”을 위반한 처분이며, “같은 것은 같게, 다른 것은 다르게”라는 상대적 평등을 선언하고 있는 헌법 제11조 평등의 원칙을 위반한 처분이라 할 것이다. 5) 또한 피청구인은 청구인이 4회에 걸쳐 「공인중개사법」제25조 제4항을 위반하였으므로 각 위반행위에 대하여 정해진 행정처분기준을 각각 처분하면 6월에 해당하나 이를 감경한 것으로서 이 사건 처분은 적법하다고 주장하고 있으나, 「공인중개사법」에는 「식품위생법」이나 「공중위생관리법」에서와 같이 동일위반행위에 대한 정의나 처분의 기준이 없음에도 불구하고 4회의 동일위반행위에 대해 업무정지 12월로 계산한 후 업무정지처분은 최대 6월을 초과할 수 없다는 「공인중개사법」 제39조의 규정에 따라 최고한도인 업무정지 6월을 처분의 기준으로 삼고 이에 1/2을 감경하여 업무정지 3월 처분을 한 것은 법적 근거 없이 자의적으로 처분기준을 정하고 이에 기하여 이 사건 처분이 이루어진 것이므로 위법하다 할 것이다. 6) 청구인은 이 사건 중개사무소를 6년 동안 운영하면서 이 사건 처분 외에 법 위반으로 행정처분을 받은 전력이 없고, 올해 71세로 남은 인생의 생계유지 수단으로 소규모로 운영하고 있으며 2014년 매출액도 1,950만원에 지나지 않고, 소득이 적어 건강보험료 미납으로 압류까지 당하였으며, 보증금 500만원과 월세 30만원 조건의 반지하 원룸에서 독거하고 있는 사정 등을 고려할 때 피청구인의 이 사건 처분은 공익과 청구인의 사익 간 이익형량을 하지 아니한 가혹한 처분이라 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 피청구인의 이 사건 처분에 대해 법조문을 유추해석 내지 확장해석하여 적용한 부당한 처분이라 주장하나, 일반적으로 법령의 유추해석이라 함은 문제가 되는 사안의 사실관계를 확인한 후 적용할 법령을 찾는 과정에서 명문규정이 없을 경우 유사한 사안(내용)에 대하여 명시한 규정을 같은 취지의 규정으로 보고 해석하는 법령의 논리해석 기법을 일컫는 것이나, 「공인중개사법」제25조 제3항을 보면 “개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 같은 법 제25조 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고, 대통령령이 정하는 기간 보존하여야 한다.”고 규정되어 있고 같은 법 제25조 제4항에는 같은 법 제25조 제3항의 규정에 의한 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하여야 한다는 명문규정을 두고 있으므로 법조문을 유추해석하여 적용하였다는 청구인의 주장은 사실과 다르기 때문에 인정할 수 없다. 2) 청구인이 청구 외 개업공인중개사와 공동중개를 하면서 청구인은 해당 계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하였는데도 불구하고 공동중개한 청구 외 개업공인중개사가 서명 및 날인을 하지 아니한 것을 서명 및 날인 의무를위반한 것으로 보는 것은 확장해석이라고 주장하고 있으나, 중개대상물에 대한 확인·설명 의무는 개업공인중개사가 중개대상물의 거래상 중요사항에 대하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 금지하기 위하여 중개행위를 하는 개업공인중개사에게 주어진 의무로 중개의뢰인에게 성실, 정확하게 설명하고 근거자료를 제시하여야 하며, 서면으로 작성하여 서명 및 날인한 후 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 3년간 보존하도록 하고 있다. 부동산 공동중개의 경우에는 개업공인중개사가 다수인 관계로 중개 대상물 확인 설명이 서로 다르게 이루어지는 등 혼선이 있을 수 있고 정확도가 떨어질 수 있을뿐더러 책임소재가 불분명해질 수 있으므로 중개행위를 한 개업공인중개사 모두의 서명 및 날인이 필요하다 할 것이다. 또한 중개대상물에 대한 확인ㆍ설명이 성실하고 정확하게 이루어지고 이에 대한 책임소재를 분명하게 하여 중개의뢰인의 오판을 막을 뿐만 아니라, 거래당사자의 재산손해의 발생을 방지한다는 입법취지에 비추어 볼 때, 공동중개한 개업공인중개사 모두 함께 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하여야 하고, 일부 개업공인중개사만이 서명 및 날인을 한 것은 개업공인중개사가 서명 및 날인을 하지 않은 경우에 해당한다 할 것이다. 설령, 이러한 해석이 확장해석의 소지가 일부 있다하여도 공동중개의 특성상 중개대상물 확인·설명의 성실성과 정확성을 확보할 필요성이 있고 이에 대한 책임소재를 분명하게 해야한다는 입법목적을 고려할 때 허용된 해석이라고 판단되므로 이 또한 인정할 수 없다. 3) 공동중개를 하면서 청구인은 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하였으므로 서명 및 날인을 하지 아니한 청구 외 개업공인중개사와 동일하게 이사건 처분을 한 것은 행위의 질서위반 정도를 동등하게 평가한 것으로서 이른 바 행정법상 최소침해의 원칙 및 상당성의 원칙을 위반하였다고 주장하고 있으나, 「공인중개사법」 제25조(중개대상물 확인·설명)의 입법취지 및 목적과 부동산 공동중개의 특수성을 고려할 때 개업공인중개사가 서명 및 날인을 하지 않은 경우에 해당하므로 청구인과 청구 외 개업공인중개사의 행위에 대한 질서 위반 정도를 달리할 이유가 없다고 판단되고, 청구인은 4회에 걸쳐 「공인중개사법」 제25조 제4항을 위반하였으므로 각 위반행위에 대하여 규정된 행정처분 기준을 적용하여 각각 처분하면 업무정지 6월에 해당하나 위반행위의 동기, 상황, 결과 등을 참작하여 2분의 1을 감경한 것으로서, 행정법상 최소침해의 원칙 및 상당성 원칙, 헌법상 평등의 원칙을 위반하였다는 주장 역시 받아들일 수 없다. 4) 이 사건 처분은 부동산 중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지하기 위한 공인중개사법의 입법목적을 달성하고 개업공인중개사의 중개대상물 확인·설명 의무를 확실하게 이행토록하여 중개의뢰인의 오판을 방지함과 아울러 거래당사자의 재산손해를 예방하기 위하여 필요 불가결한 최소한의 행정처분임을 헤아려 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임 대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 2. "공인중개사"라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다. 3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 4. "개업공인중개사"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다. 5. "소속공인중개사"라 함은 개업공인중개사에 소속된 공인중개사(개업공인중개사인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 개업공인 중개사의 중개업무를 보조하는 자를 말한다. 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ① 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 1. 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 ③ 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부 하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다. ④ 제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인 하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. 제39조(업무의 정지) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. 7. 제25조제4항의 규정을 위반하여 중개대상물확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 ② 제1항의 규정에 의한 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다. 【공인중개사법 시행규칙】 제25조(업무정지의 기준) ① 법 제39조제2항 및 법 제7638호 부칙 제6조제7항의 규정에 따른 업무정지의 기준은 별표 2와 같다. ② 등록관청은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지 기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다. 이 경우 가중하여 처분하는 경 우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269625"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 처분사전통지, 의견제출서, 이 사건 처분서, 보충서면 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 공인중개사무소를 2009. 2. 12. 개설 등록하여 운영 중인 개업공인중개사이다. 나) 2015. 3. 13. 피청구인의 현장 점검 결과 청구인이 공동 중개한 상대 개업공인중개사의 서명 및 날인이 누락된 중개대상물 확인·설명서의 사본 총 4건(2014. 10. 7., 2014. 11. 12., 2014. 12. 6., 2014. 12. 23.)을 보관한 사실이 적발되었다. 다) 이에 피청구인은 처분의 사전통지 절차를 거쳐 2015. 5. 20. 「공인중개사법」 제26조 제4항 위반을 사유로 같은 법 제39조 및 「공인중개사법 시행규칙」제25조에 의거 이 사건 처분을 하였다. 2) 「공인중개사법」 제25조 제3항에 의하면 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 같은 법 제25조 제4항에 의하면 제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 하고, 같은 법 제 39조에 따르면 등록관청은 개업공인중개사가 같은 법 제25조 제4항의 규정을 위반하여 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우에는 같은 법 시행규칙 제25조 제1항[별표2]에 따라 업무정지처분을 하도록 규정되어 있는데, 같은 법 시행규칙 제25조 제2항에 의하면 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있고 이 경우 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다. 3) 피청구인은 부동산 공동중개의 경우 개업공인중개사가 다수인 관계로 중개 대상물 확인 설명이 서로 다르게 이루어지는 등 혼선이 있을 수 있고 정확도가 떨어질 수 있을뿐더러 책임소재가 불분명해질 수 있으므로, 중개대상물에 대한 확인ㆍ설명이 성실하고 정확하게 이루어지고 이에 대한 책임소재를 분명하게 하여 중개의뢰인의 오판을 막고 거래당사자의 재산손해의 발생을 방지한다는 입법취지에 비추어 볼 때, 공동중개한 개업공인중개사 모두 함께 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하여야 하고, 일부 개업공인중개사만이 서명 및 날인을 한 것은 「공인중개사법」상 개업공인중개사가 서명 및 날인을 하지 않은 경우에 해당한다 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다 주장하기에 살펴본다. 청구인은 공동중개를 하면서 상대 개업공인중개사의 서명 및 날인이 누락된 중개대상물 확인·설명서의 사본을 보관한 사실에 대해 정당한 사유를 입증하지 못하고 있어 공동중개의 완성에 있어 그 책임이 없다고 할 수는 없으나, 현행「공인중개사법」에는 공동중개에 관한 규정이 존재하지 않고, 같은 법 제25조에 의하면 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 중개대상물 확인·설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 보존하여야 하며, 그 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하도록 규정되어 있는 바, 청구인이 비록 공동으로 중개한 상대 개업공인중개사의 서명 및 날인이 누락된 중개대상물 확인·설명서의 사본을 보관하고 있었다고 하더라도, 청구인 본인은 개업공인중개사로서 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인 의무를 다한 이상 청구인이 법령상 중개대상물 확인·설명서에 서명·날인할 의무를 위반하였다 보기 어렵다 할 것인데, 피청구인이 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인 의무를 위반한 개업공인중개사와 동일하게 청구인에게 공인중개사법 제39조 및 같은 법 시행규칙 제 25조에 의거 개업공인중개사가 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 않은 경우의 업무정지 처분 조항을 적용하여 동일하게 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 행정심판 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.