부동산중개업업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 서울 ○○구 ○○○○○○길 ○○ 소재 ‘○○○공인중개사사무소’(이하 ‘이 사건 사무소’라 한다)를 운영하면서 2012. 4. 11. 서울 ○○구 ○○○로 ○길 ○○, △△△호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 부동산 매매계약 중개 시 중개대상물 확인·설명의 근거자료(판결문)를 제시하지 않은 사실을 확인하고, 2015. 3. 2. 공인중개사법 위반을 이유로 청구인에 대하여 45일(2015. 3. 5.~2015. 4. 18.)의 업무정지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 2004년도에 개업하여 현재까지 이 사건 사무소를 운영하고 있는 개업공인중개사로서, 피청구인으로부터 구 공인중개사법 제25조 위반을 이유로 업무정지 처분을 받았는데, 청구인은 2012. 4. 11. 이 사건 부동산의 매도인 남○○와 매수인 백○○ 사이 매매 계약을 중개하는 과정에서 매수인 백○○에게 이 사건 부동산에 대해 중개대상물 확인·설명서, 토지이용계획확인서, 등기사항 증명서, 건축물 대장, 지적도 등을 매수인에게 제공하여 물건의 권리사항에 대하여 명확히 설명하였으며, 지적도를 확인하고 건물 옆 주차장 및 정화조 부분은 소유자가 따로 있음을 상세히 설명한 바 있는데, 피청구인은 매수인 백○○의 민원을 이유로 청구인이 중개 당시 판결문을 제시하지 않았다고 하여 구 공인중개사법 제25조 위반으로 보아 이 사건 처분을 한 것으로 이는 위법 부당하다. 나. 이 사건 처분의 원인이 된 민원을 제기한 매수인 백○○는 이 사건 부동산의 주차장 부지의 소유주가 2007년 판결(서울중앙지법 2007. 7. 20.선고 2006가단□□□□□ 건조물철거, 인도 등) 이후에도 2014년까지 암묵적으로 주차장 사용을 인정하고 있었기에 아무런 문제가 없다가 2014. 10월 주차장 소유주가 부지 개발을 위해 반환을 요구하며 위 판결에 대한 서울중앙지방법원의 집행문을 발송하자 민원을 제기한 것으로 보이는데, 위 판결문의 내용은 청구인이 2012년 이 사건 부동산 매매 계약 당시 위 백○○에게 고지한 것과 같이 지적도에 명시되어 있는 건물 옆 주차장 부분 및 정화조 부분은 소유자가 따로 있다는 것으로 청구인은 이미 해당 내용을 백○○에게 설명한 바 있으므로, 피청구인이 청구인이 이 사건 부동산 중개 당시인 2012년도에 5년이 지난 2007년도 판결문을 제시하였어야 한다고 주장하는 것은 부당하다. 또한, 청구인은 2012년도에 위 판결문의 존재도 모르고 있었는데, 판결문은 당사자 간의 개인적인 사항으로 공적으로 확보할 수 없는 자료로서 매매 계약 당시 매도인에게 추가 제시할 자료가 없는지 질문하여 특별한 사항이 없다고 하면 공인중개사는 알 수 없는 자료이기에 이 사항은 공인중개사가 제시하여야 할 설명의 근거자료에서 예외로 인정해야 한다고 보며, 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 한편, 한국공인중개사협회 변호사의 의견처럼 비록 청구인이 판결문을 근거자료로 제시하지 못했다 하더라도 매수인은 주차장 부지와 정화조가 타인의 소유에 있다는 것을 알고 매수하였으므로, 청구인에게 책임을 돌릴 수 없다는 의견이 있으며, 또한 유사한 경우에 대한 대전시행정심판위원회의 행정심판 재결에 의하면, 중개대상물 확인·설명은 오로지 중개대상물 확인·설명서 기재 내용에 따라서만 판단하여야 하는 것이 아니고 여러 정황에 비추어 설명을 한 사실이 인정된다면 중개대상물 확인·설명서에 기재가 누락되거나 잘못 기재되었다고 하더라도 설명의무 위반을 인정할 수는 없다고 한 바 있으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법 부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 공인중개사법 제25조 제1항 및 제3항에 의하면, 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다고 정하고 있으며, 같은 법 시행령 제21조 제3항에 따르면 중개업자는 중개대상물확인·설명서에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 등의 사항을 기재하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 3년간 보존하여야 한다고 정하면서, 이를 위반한 경우에는 같은 법 부칙(제12635호, 2014.7.29.시행) 제3조(과태료에 관한 경과조치)의 “이 법 시행 당시 개업공인중개사가 이 법 시행 전에 발생한 사유로 인하여 제51조제2항제1호의2의 개정규정에 해당되는 경우에는 종전의 규정에 따른다.”는 규정에 의거 구 공인중개사법 시행규칙 제25조 및 별표2의 규정에 의거 3월의 업무정지처분을 내리도록 정하고 있다. 청구인은 2012. 4. 11. 이 사건 부동산의 매매 계약 중개 시 중개대상물 확인설명서와 등기사항증명서, 건축물대장, 지적도를 매수인에게 제공하여 물건의 권리사항을 명확히 설명하였고, 이 사건 부동산 옆 주차장 및 정화조 부분은 소유자가 따로 있음을 상세히 설명하였다고 주장하고 있으나, 위 중개대상물 확인·설명서의 ‘대상물건의 상태에 관한 자료요구 사항’ 란이 공란으로 되어 있어 청구인은 매도인에게 판결문 등의 자료를 요구한 사실이 없는 것으로 보이며, 서울중앙지방법원의 판결문(2006가단□□□□□ 건조물 철거, 인도 등)을 보면 이 사건 부동산 옆 주차장 및 정화조 부분에 대한 가집행을 할 수 있다고 명시되어 있으므로 이는 청구인이 매수인에게 반드시 근거자료로 제시해야만 하는 자료라 할 것이다. 한편, 피청구인은 이 사건 처분 전 청구인의 의견제출 내용을 반영, 청구인이 이전 법규 위반 전력이 없고, 위반사실을 인정하고 반성하고 있는 점 등을 감안하여 감경 규정에 따라 업무정지 3개월을 45일로 감경하여 처분한 것으로 청구인의 주장은 이유 없다 하겠다. 4. 관계법령 공인중개사법 제25조, 제39조, 제51조, 부칙 제3조 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제10663호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다) 제25조, 제39조 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법 시행령’이라 한다) 제21조 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법 시행규칙’이라 한다) 제25조 별표2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 2015. 2. 3. 청구인이 2012. 4. 11. 서울 ○○구 ○○○로 ○길 ○○, △△△호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 매매계약 중개 시 구 공인중개사법 제25조를 위반하여 중개대상물 확인·설명의 근거자료인 판결문을 제시하지 않은 사실을 확인하고, 청구인에게 2015. 2. 16.자로 3월의 업무정지 처분에 대한 사전통지를 하였다. 나. 청구인은 2015. 2. 27. 자로 피청구인에게 ‘2012. 4. 11. 매매계약 체결시 등기사항증명서, 지적도, 건축물대장 등을 확인하고 매도인에게 질의응답을 통하여 중개대상물 확인·설명서를 작성하는 등 성실하게 확인·설명하였으나, 설명의 근거자료 중 판결문을 제시하지 못한 것으로, 앞으로 중개 시 이러한 일이 반복되지 않도록 주의하겠으며, 2004년 개업 이후 처음 있는 일이니 선처 바란다’라는 내용의 의견을 제출하였다. 다. 피청구인은 2015. 3. 2.자로 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 라. 한편, 이 사건 부동산의 2012. 4. 11. 자 매매 계약서에는 매도인 남○○, 매수인 백○○으로 기재되어 있고, 위 계약서의 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’란에는 ‘지적도를 확인하고 건물옆 주차장 부분 및 정화조부분은 소유자가 따로 있음을 상세히 설명함’이라고 기재되어 있다. 마. 서울중앙지방법원은 2014. 10. 2.자로 “서울중앙지방법원 2006가단□□□□□ 건조물철거, 인도 등” 판결에 의거 집행문을 발급하였고, 이어 2015. 1. 19. 서울북부지방법원의 결정(2014타기2694 대체집행)에 의해 이 사건 부동산 인근 정화조 부분의 철거가 결정되었다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 공인중개사법 제51조 제2항 제1의2호에 의하면 제25조 제1항을 위반하여 성실·정확하게 중개대상물의 확인·설명을 하지 아니하거나 설명의 근거자료를 제시하지 아니한 자에 해당하는 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다고 되어 있고, 같은 법 부칙 제3조에 의하면 이 법 시행 당시 개업공인중개사가 이 법 시행 전에 발생한 사유로 인하여 제51조제2항제1호의2의 개정규정에 해당되는 경우에는 종전의 규정에 따른다고 되어 있다. 구 공인중개사법 제25조 제1항에 의하면 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용 제한사항, 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다고 되어 있다. 또한, 같은 법 제39조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1항에 의하면 등록관청은 중개업자가 법 제25조 제1항을 위반하여 성실·정확하게 중개대상물의 확인·설명을 하지 아니하거나 설명의 근거자료를 제시하지 아니한 경우에는 업무정지 3월의 처분을 명할 수 있다고 되어 있고, 같은 조 제2항에는 위반행위의 동기, 결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지 기간의 2분의1 범위 안에서 가중 또는 경감할 수 있다고 되어 있다. 나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 정한 민법 제681조에 따라 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있을 뿐만 아니라(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다14903 판결 등 참조), 공인중개사법에 의하면, 부동산 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하는 한편(제29조), 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 할 의무가 있고, 여기의 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함된다 할 것이다. 그런데 중개대상물 확인·설명서의 기재내용이 일차적인 판단자료가 된다고 하더라도 오로지 그 기재내용에 따라서만 법률 위반여부를 판단할 것은 아니고, 여러 정황에 비추어 설명을 한 사실이 인정된다면 비록 중개대상물 확인·설명서에 기재가 누락되었다고 하더라도 설명 의무위반을 인정할 수 없다고 할 것인 바, 이 사건 부동산의 2012. 4. 11.자 매매 계약서의 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’란에는 ‘지적도를 확인하고 건물 옆 주차장 부분 및 정화조 부분은 소유자가 따로 있음을 상세히 설명함’이라고 기재되어 있고, 해당 계약서의 매도인과 매수인 란에 각 당사자의 서명·날인이 되어 있는 것에 비추어 청구인은 위 부분의 권리관계에 대하여 중개의뢰인에게 설명하였음이 인정되는 점, 공인중개사법 상 권리관계에 대한 설명의 근거 자료로 판결문이 명시되어 있지 아니한 점 등을 고려하면 청구인에게 선량한 관리자의 주의로 이 사건 부동산의 매도인이 관련된 판결문까지 근거자료로 제시하여야 할 의무가 있다고는 보기 어렵고, 따라서, 청구인에게 중개대상물 확인·설명 의무 위반이 있다고 할 수 없어 이에 대한 이 사건 처분은 위법 부당하다 하겠다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.