부동산중개업 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○번지에서 “○공인중개사사무소”라는 상호로 부동산중개업을 영위하는 자로, 2013.10. 5. 중개 계약한 ○○동 ○○○, ○○○동 ○○○호의 중개업자의 서명이 누락된 계약서(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)가 2013.11.20. 중개사무소 조사ㆍ검사 시 「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제26조제2항 위반으로 적발되어 2013.12.24.에 같은 법 제39조제1항제9호 및 같은 법 시행규칙 제25조제2항에 따라 업무정지 45일(2014.1.6.~2014.2.20.)의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 1998.9.10.부터 현재까지 부동산중개업 영업을 하고 있는데, 2013.11.20.에 피청구인 외 3인이 청구인 부재 중 부동산 단속을 나와 여러 장의 계약서 등을 복사해 갔으며, 계약서 서류 중 한 건에 대해 서명이 되어있지 않다고 하여 공인중개사법 제26조제2항 위반으로 2013.12.24. 부동산 중개업 업무정지 45일(2014.1. 6.~2014.2.20.) 처분을 받았다. 2) 이 사건 계약서는 2013.10.5.에 작성하여 잔금지급일이 2013.11.25.인데, 단속일은 2013.11.20.이었고, 청구인은 2013.11.22.에 계약서에 서명하였다. 이 사건 계약서는 공동중개 계약으로 상호 “○공인중개사무소”에서 2013.10. 5. 본 청구인의 공인중개사 실장 입회하에 작성되었는데, 매도인의 미참석 및 매수인의 도장 미지참의 사유로 대표자가 매수인에게 잔금 지급시 계약서를 새로 작성하기로 계약 전 설명하였다. 계약서 작성 당시의 특이사항으로 인해 미서명된 것으로, 잔금일인 2013.11.22.에 서명이 완료되었으며, 매수인ㆍ매도인에게 어떤 피해도 없었으므로 이 사건 처분은 부당하다. 이 사건 계약서로는 등기접수도 받아주지 않아 완성된 계약서라고 볼 수 없고, 계약서 작성 후 잔금일까지 날짜 변경, 임차인 변경, 매수인 변경, 대리계약서는 전세자금 대출이 되지 않아 다시 작성하는 경우 등 많은 예외가 있으며, 중개가 완성된 잔금일에 서명 날인을 하고 중개수수료도 잔금일에 받았다. 공인중개사법 제26조제1항의 “중개가 완성된 때”라 함은 제3자로서 두 당사자 사이에 일을 주선함이 완전히 다 이루어졌을 때로써, 중개대상물을 완전히 이전하고 중개수수료를 받아야 완성되는 것이다. 3) 단속일에 청구인은 실버어르신 식사제공 봉사활동을 하기 위하여 자리를 비운 상황에서 17시 전후로 공무원 외 3인이 부동산 단속을 나왔는데, 공인중개사법 제37조 제2항에 따른 공무원 증표와 중개사무소 조사ㆍ검사 증명서를 제시하지 않았고, 청구인이 부재한 상태에서 청구인 사무실 실장에게 위협적인 분위기로 서류 제시 등을 요청하여 임의로 복사해갔다. 같은 법 제37조제2항에 따르면 등록관청이 감독해야 하나, 단속 당시 단속반 총 4명 중 3명은 공무원이 아닌 부동산 중개업자라고 들었는데, 이는 법령 규정에 위법하다. 4) 단속 당시 청구인 사무실에는 실장 및 고객 2명이 있었는데, 단속 이유, 신분 등을 밝히지 않은 채로 단속반 중 여성 한 사람이 진두지휘하여 강압적인 분위기 및 명령적인 어투로 단속하여 청구인 측 실장이 무슨 사유인지 확인할 겨를 없이 공포 분위기에서 혼자 감당하기 힘들었다. 고객 2명이 있는데도 위법이 확인되지 않은 상태에서 강압적으로 범죄자 대하듯이 조사하였으며, 방문시 미리 연락주지 않았고, 청구인의 사무실 실장 및 고객에게 양해 등을 구하지 않고 진행한 것은 부당하다. 5) 청구인은 공인중개업으로 생활을 영위하고 있고 노모를 모시고 대학생 자녀를 두고 있으며, 부동산 중개업은 신용이 우선인데 주위 부동산에 영업정지처분 이전부터 영업정지 소문이 나는 등으로 이미 영업에 큰 타격을 받고 있다. 부동산 침체로 어려운데 영업정지 처분을 받으면 부동산 중개업을 중단해야 할 위기에 처해 생활에 어려움을 겪을 것이다. 청구인은 2003. 7.10. 모범 중개업소로 지정되었을 정도로 15년간 최선을 다해 중개업을 하고 있었으므로 선처를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 공인중개사법에 따라 이 사건 처분을 한 것으로, 담당 공무원의 조사ㆍ검사 당시 거래계약서에 서명이 되어있지 않았다. 공인중개사법 제26조제1항에 의하면 “중개가 완성된 때”에는 거래계약서를 작성하고 중개업자의 서명과 도장을 날인하도록 규정하고 있는데, 이 사건 계약서 작성 시점인 2013.10. 5.이 중개가 완성된 시점이므로 청구인이 주장하는 잔금일 2013.11.22.이 계약의 완성이라는 것은 이유 없다. 2) 공무원증을 패용하고 담당공무원임을 밝혔으며, 중개사무소 조사ㆍ검사 증명서를 제시 후 서류를 검사하였다. 3) 중개사무소 조사ㆍ검사시 함께 단속에 참여한 중개업자는 ○○시 ○○구 명예지도점검위원으로, ○○구청장이 2013.1.24. 위촉한 공인중개사이며, 대한공인중개사협회 ○○구 지회장이 추천하였고 위촉내용에는 민ㆍ관합동지도점검활동이 포함되어 있다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률】 제1조(목적) 이 법은 부동산중개업을 건전하게 지도ㆍ육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 2. "공인중개사"라 함은 이 법에 의한 공인중개사자격을 취득한 자를 말한다. 3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다. 4. "중개업자"라 함은 이 법에 의하여 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다. 5. "소속공인중개사"라 함은 중개업자에 소속된 공인중개사(중개업자인 법인의 사원 또는 임원으로서 공인중개사인 자를 포함한다)로서 중개업무를 수행하거나 중개업자의 중개업무를 보조하는 자를 말한다. 6. "중개보조원"이라 함은 공인중개사가 아닌 자로서 중개업자에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 중개업자의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다. 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ①중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. <개정 2011.4.12, 2013.7.17> 1. 당해 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 ②중개업자는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. ③중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다. ④제3항의 규정에 의한 확인ㆍ설명서에는 중개업자(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다. <개정 2009.4.1> 제26조(거래계약서의 작성 등) ①중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다. ②제25조제4항의 규정은 제1항의 규정에 의한 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다. ③중개업자는 제1항의 규정에 의하여 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다. 제37조(감독상의 명령 등) ①국토교통부장관, 시ㆍ도지사 및 등록관청(법인인 중개업자의 분사무소 소재지의 시장ㆍ군수 또는 구청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 중개업자 또는 거래정보사업자에 대하여 그 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 중개사무소(제9조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 자의 사무소를 포함한다)에 출입하여 장부ㆍ서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23, 2013.6.4> 1. 삭제 <2009.4.1> 2. 삭제 <2009.4.1> 3. 부동산투기 등 거래동향의 파악을 위하여 필요한 경우 4. 이 법 위반행위의 확인, 공인중개사의 자격취소ㆍ정지 및 중개업자에 대한 등록취소ㆍ업무정지 등 행정처분을 위하여 필요한 경우 ② 제1항에 따라 출입ㆍ검사 등을 하는 공무원은 국토교통부령으로 정하는 증표를 지니고 상대방에게 이를 내보여야 한다. <개정 2008.2.29, 2009.4.1, 2013.3.23> ③ 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 및 등록관청은 불법 중개행위 등에 대한 단속을 함에 있어서 필요한 때에는 제41조에 따른 공인중개사협회 및 관계 기관에 협조를 요청할 수 있다. 이 경우 공인중개사협회는 특별한 사정이 없는 한 이에 따라야 한다. <신설 2013.6.4> 제39조(업무의 정지) ①등록관청은 중개업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 중개업자에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2009.4.1, 2011.5.19, 2013.3.23> 9. 제26조제2항의 규정을 위반하여 거래계약서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 ②제1항의 규정에 의한 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23> ③제1항의 규정에 따른 업무정지처분은 동항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 날부터 3년이 경과한 때에는 이를 할 수 없다. <신설 2005.12.7> 제41조(협회의 설립) ①중개업자인 공인중개사(부칙 제6조제2항의 규정에 의하여 이 법에 의한 중개사무소의 개설등록을 한 것으로 보는 자를 포함한다)는 그 자질향상 및 품위유지와 중개업에 관한 제도의 개선 및 운용에 관한 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 공인중개사협회(이하 "협회"라 한다)를 설립할 수 있다. ②협회는 법인으로 한다. ③협회는 회원 300인 이상이 발기인이 되어 정관을 작성하여 창립총회의 의결을 거친 후 국토교통부장관의 인가를 받아 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23> ④협회는 정관으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도에 지부를, 시(구가 설치되지 아니한 시와 특별자치도의 행정시를 말한다)ㆍ군ㆍ구에 지회를 둘 수 있다. <개정 2008.6.13, 2013.6.4> ⑤협회의 설립 및 설립인가의 신청 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙】 제23조(출입·검사시 공무원의 증표) 법 제37조제2항에서 "국토교통부령이 정하는 증표"라 함은 공무원증 및 별지 제26호서식의 중개사무소조사·검사증명서를 말한다. 제25조(업무정지의 기준) ① 법 제39조제2항 및 법 제7638호 부칙 제6조제7항의 규정에 따른 업무정지의 기준은 별표 2와 같다. ②등록관청은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다. 이 경우 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542425"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 청구서 및 답변서, 부동산 매매계약서, 행정처분 사전통지, 의견제출서, 처분서 등에 의하면 청구인은 2013.10 5. 이 사건 계약서 작성 당시 계약서에 중개업자의 서명ㆍ날인을 누락한 사실이 인정된다. 2) 공인중개사법은 부동산중개업자의 공신력을 높이는 한편, 중개업자를 적절히 규율하여 건전한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민의 재산권을 보호하기 위해 제정되었고, 제1조에서 “이 법은 부동산중개업을 건전하게 지도ㆍ육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함”을 목적으로 규정하고 있다. 3) 청구인이 이 사건 계약서는 2013.10. 5.에 작성되어 잔금지급일은 2013.11.25.인데 단속일은 2013.11.20.이었고, 청구인은 단속일 이후인 2013.11.22.에 계약서의 서명ㆍ날인을 완료한 것으로, 실제 중개가 완성된 시점은 계약서가 완성된 2013.11.22.로서 실제 아무런 피해도 발생하지 않았다고 주장한다. 이에 대해 살펴보면, 공인중개사법 제26조제2항에서 준용하고 있는 같은 법 제26조제1항의 “중개가 완성된 때”는 그 의미에 대한 명확한 규정이 없으나, 관련 규정 및 제도의 취지 상 공인중개사법 제26조제2항 규정은 부동산 거래 시 중개가 되었으면 그 시점에서 서명·날인이 완료된 완성된 계약서를 작성하여 교부하도록 중개업자에게 의무를 부과하고 이를 위반할 경우 제39조제1항제9호에 따라 업무정지 처분을 하겠다는 취지로, 이는 부동산 거래시 및 중개행위의 권리의무와 책임관계를 명확히 함과 동시에 부동산 중개 시 발생할 수 있는 국민의 재산상 피해를 방지하기 위한 것으로 볼 것이다. 또한, 공동중개의 경우에는 중개에 참여한 중개업자 모두 서명 및 날인을 하여야 하고, 공동중개를 하면서 서명 및 날인을 한사람은 하고, 한사람은 하지 않은 경우에도 중개업자가 서명 및 날인하지 않은 경우이므로 업무정지 처분에 해당될 수 있다. 이 사건의 경우, 2013.10.5. 당시에 청구인이 매도인과 유선 통화하여 구두로 계약에 대한 위임을 받은 점, 매매대금 지급 방법 및 시기·특약사항 등이 정해져 각 당사자에게 계약서가 작성되어 교부된 점 등을 볼 때 공인중개사법 제26조제1항의 “중개가 완성된 때”는 이 사건 계약서가 작성ㆍ교부된 당시인 2013.10.5.로 봄이 타당하고, 위반 시 실제 피해 발생 여부와 무관히 같은 법 제39조제1항 및 같은 법 시행규칙 제25조제1항 규정에 따른 행정처분을 할 수 있다고 볼 것임은 물론 추후 2013.11.22.에 계약서의 서명·날인을 보완하였다 하더라도 공인중개사법 상 “중개가 완성된 때” 중개업자가 서명·날인하도록 한 규정을 위반한 위법행위를 달리 볼 것은 아니다. 따라서 청구인의 잔금 지급 시기에 계약서에 서명ㆍ날인을 완료하였다거나, 실제 피해가 발생하지 않아 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다는 주장은 이유 없다. 4) 청구인이 단속 과정상 위법이 있다거나, 공무원 아닌 자가 단속에 참여한 것을 이유로 이 사건 처분이 위법함을 주장하나, 피청구인은 이 사건 단속시 법규상 규정된 중개사무소 조사·검사 증명서를 제시했다고 주장하고 있으며, 단속 공무원이 출입·검사시의 증표를 제시하지 않았음이 명백히 입증되지 않는다. 또한 함께 단속에 참여한 중개업자들은 2013.1.24.에 피청구인이 대한공인중개사협회 ○○구지회의 추천을 받아 위촉한 부동산중개업자 명예지도점검위원이며, 공인중개사법 제37조제3항에 따르면 등록관청은 불법 중개행위 등에 대한 단속을 함에 있어서 필요한 때에는 공인중개사협회 등에 협조를 요청할 수 있다고 규정되어 있어 그 법적 근거가 마련되어 있음을 볼 때 공무원 아닌 자가 단속에 참여하였으므로 이 사건 처분이 위법하다는 청구인의 주장 또한 이유가 없다. 5) 피청구인은 청구인이 최초위반인 점을 감안하여 공인중개사법 시행규칙 제25조 및 별표2에 따라 업무정지 기준인 3개월에 대해 2분의 1 감경하여 업무정지 45일 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 사실관계의 오인이나 재량의 일탈ㆍ남용이 없어 위법ㆍ부당하지 않다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.