부동산중개업자 행정처분 의무이행

1. 사건개요 가. 청구인은 ○○○구 ○○동 소재 ○○부동산 대표 청구외 ○○○의 중개로 2012. 10. 11. 미 준공 상태인 ○○○구 ○○동 ○○○-○○ ○○○○빌딩(지하2층/지상14층, 7~13층 고시원, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 802호에 대하여 청구외 ○○○와 매매계약(이하 ‘이 사건 부동산 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 건물은 2012. 10. 30. 준공되었는바, 이 사건 건물 8층(전유부분 98.24㎡)은 801호로만 등재되어 있고, 제2종 근린생활시설인 고시원 용도로 건축허가와 사용승인이 되었다. 다. 청구인은 2012. 12. 28. 청구외 ○○○이 이 사건 건물 8층은 고시원으로 구분등기가 불가능한데도 위 사실을 속이고 중개하였고, 중개대상물 확인·설명서도 주지 않는 등 공인중개사법을 위반하였다는 내용의 민원을 제출하였고, 피청구인은 2014. 1. 4. 이 사건 부동산 매매계약서 작성에 따른 청구외 ○○○의 공인중개사법 위반 사항은 확인할 수 없었다는 내용을 청구인에게 회신하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 건물에 대한 등기부에는 801호 하나의 집합건물로만 이루어져 있으며 802호에 대한 등기부는 존재하지 않으며, 8층은 고시원으로 등재되어 있어 구분등기는 될 수 없는바, ○○부동산 대표 청구외 ○○○은 이 사건 건물에 대하여 권리관계 등을 확인하고 중개의뢰인에게 설명하는 등 성실히 중개를 하였어야 하나 주의의무 해태와 고의(또는 중대한 과실)로 청구인에게 정신적·물질적 피해를 주었으므로 피청구인은 ○○부동산 대표 청구외 ○○○에게 행정처분을 이행하여야 한다. 3. 피청구인 주장 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당하는바(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도 1885판결) 준공 전 ‘건물’인 이 사건 부동산 매매계약을 알선한 중개업자의 중개행위는 적법하고, 이 사건 부동산 매매계약서의 특약사항에 중개대상물 확인·설명서와 개별등기에 관한 규정을 두고 계약서에 서명·날인 한 것을 확인할 수 있는바 청구인의 주장은 이유가 없다. 4. 관계법령 행정심판법 제5조, 제13조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2012. 10. 11. ○○부동산 대표 청구외 ○○○의 중개로 미 준공 상태인 이 사건 건물 802호에 대하여 청구외 ○○○와 이 사건 매매계약을 체결하였다. 위 계약서에는 특약사항이 다음과 같이 기재되어 있다. (1) 확인 설명서 및 전용면적은 준공 후 개별등기 이후 작성한다 (2) 기본옵션-냉장고, 드럼세탁기, 에어컨, 추가옵션-벽걸이(28인치)TV, 침대, 옷장, 전자렌지 (3) 잔금날짜는 준공후 세입자 입주후 잔금을 치룬다. 나. 이 사건 건물은 2012. 10. 30. 준공되었는바, 이 사건 건물 8층(전유부분 98.24㎡)은 801호로 등록되어 있고, 제2종 근린생활시설인 고시원 용도로 건축허가와 사용승인이 되었다. 다. 청구인은 2012. 12. 28. 청구외 ○○○이 이 사건 건물 8층은 고시원으로 구분등기가 불가능한데도 위 사실을 속이고 중개하였고, 중개대상물 확인·설명서도 주지 않는 등 공인중개사법을 위반하였다는 내용의 민원을 피청구인에게 제출하였다. 라. 피청구인은 2013. 1. 4. 공인중개사법 제25조 및 같은법 시행령 제21조 규정에 따라 중개업자는 중개대상물을 성실·정확하게 설명하고 서면으로 작성하여 보관하여야 하나, 이 사건 부동산 매매계약서는 준공(2012. 10. 30.) 전인 2012. 10. 11.에 작성되어 중개대상물 확인·설명서에 관한 사항을 특약사항으로 정한 것으로 보이는바 매매계약서 작성에 따른 청구외 ○○○의 법령 위반행위를 확인할 수 없었다는 내용을 청구인에게 회신하였다. 마. 청구인은 2014. 5. 16. 청구외 ○○○이 중개대상물 확인·설명을 성실히 하지 않는 등 공인중개사법을 위반하였으므로 피청구인은 청구외 ○○○에 대하여 행정처분을 이행하라며 이 사건 심판청구를 하였다. 6. 이 사건 청구의 행정심판 적격여부 가. 「행정심판법」제5조 제3호에 따르면 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이라고 되어 있고, 같은 법 제13조 제3항에 따르면 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 되어 있다. 나. 이 사건 심판청구에 관하여 본다. 의무이행심판을 청구하기 위해서는 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재하여야 하는데, 여기서 부작위 또는 거부처분이 존재한다는 것은 청구인이 피청구인에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상·조리상 신청권이 있고 피청구인이 청구인의 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하거나 당사자의 신청을 거부하는 처분을 행한 경우를 의미한다고 할 것이다. 청구인은 청구외 ○○○이 중개대상물 확인·설명을 성실히 하지 않는 등 공인중개사법을 위반하였다고 주장하며 청구외 ○○○에 대하여 행정처분을 이행할 것을 청구하고 있으나 공인중개사법상 처분의 당사자가 아닌 청구인에게 부동산중개업자에 대한 행정처분을 신청할 수 있는 어떠한 근거도 없을 뿐 아니라 조리상으로도 그러한 권한을 인정할 수 있다고도 보이지 아니하고, 이는 피청구인의 직권발동을 촉구하는 요구에 불과한 것으로서 피청구인에게 청구인의 요구에 응하여 이를 이행하여야 할 법률상 의무가 없으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하다. 7. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.