부정당업자 입찰참가자격 제한처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2021. 4. 19. 피청구인과 ‘OO공사’에 관한 계약(이하 위 공사를 ‘이 사건 공사’라 하고, 위 계약을 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 맺은 자로, 2021. 6. 22. 피청구인에게 자재구매가 어렵다는 이유로 공사중지요청을 하고 이에 피청구인은 2021. 6. 25. 이 사건 공사의 일시정지를 통지하였다. 피청구인은 2022. 1. 14. 청구인에게 부진공정만회대책 등의 제출 및 계약이행을 요청하였으나, 청구인은 2022. 3. 29. 피청구인에게 자재단가 및 하도급으로 인한 손해발생을 이유로 이 사건 계약의 해지를 통보하였고, 피청구인 또한 2022. 4. 21. 청구인에게 ‘계약이행 및 촉구 불이행’ 등의 이유로 이 사건 계약의 해지를 통보하였다. 이에 피청구인은 청문통지를 거쳐 2022. 7. 27. 청구인에게 부정당업자 제재처분(입찰참가 자격제한 5개월, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보하는 한편, 2022. 8. 8. 청구외 전문건설공제조합 OO지점 및 청구인에게 이 사건 계약의 보증금을 입금하여 줄 것을 요청하였다(이하 ‘이 사건 통지’라 한다). 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 청구인은 2021. 3. 29. 이 사건 공사를 낙찰받고, 2021. 4. 6. 피청구인으로부터 주식회사 △△△(이하 ‘△△△’라 한다)와 신기술·특허협약서를 협의 후 제출하라는 연락을 받았다. 청구인은 2021. 4. 14. △△△와 연락을 하였으나 △△△는 하도급대상자가 아니며, 특허 금액을 지급하라는 통보를 하였다. 이를 공사담당자에게 전달하였지만 공사담당자는 업체끼리 해결할 문제라고만 하였다. 2021. 4. 15. 피청구인 담당자는 위 신기술 특허·사용협약서를 제출하지 않으면 2순위에게 넘어가며 제재를 받는다고 하였고 이에 청구인은 2021. 4. 16. 급히 협약을 체결하여 제출하였다. 이후 △△△와 하도급 또는 기술협약를 체결하고자 하였으나 2021. 4. 20. △△△는 피청구인과 직접 특허계약을 맺었기 때문에 특허에 대한 어떠한 부분도 손대지 말라고 하였다. 피청구인 담당자는 업체끼리 해결할 문제라고만 하며, 신기술·특허 협약서에 나와있는 설계변경 건은 심의를 거쳤고, △△△로부터 아무런 답변을 받지 못했기 때문에 설계변경은 불가하다고 하였다. 또한 하도급 계약을 법적으로 82% 이상만 주면 되니, 95%를 지급 못하는 이유를 설명하라고 하였다. 설계가 잘못된 것 같아 설계사무실에 문의를 해보니 원설계부터 △△△가 참여를 하였으며, 총공사를 할 수 있어 2021. 3. 입찰했다고 한다. 또한 피청구인은 예산이 부족하여 물가지에 나와있는 금액을 임의적으로 가격을 낮췄다. 2021. 5. 30. 피청구인 공사담당자와 특허에 대한 문제, 설계도서, 추락방지설계누락, 자재상승으로 인한 설계변경을 요청하였다. 그러자 위 담당자는 2021. 5. 31. 설계가 잘못된 부분을 검토하여 결과서를 보내라고 하였고, 2021. 6. 9. 이를 발송하여 같은 달 14일 설계도서 결과보고서를 받았다. 2021. 6. 15. △△△에게 안전인증마크 및 설계도면을 문의하였지만 특허에 대한 아무런 자료를 가지고 있지 않으며 특허청에 올라와 있는 그림만 참조하라고 했다. 이에 피청구인에게 특허업체의 문제점을 지속적으로 이야기했으며 설계변경을 요청했으나, 이전과 마찬가지로 설계변경이 어렵고 △△△의 입장을 이해해서 하도급계약을 진행하라고 했다. 청구인은 2021. 6. 22. 피청구인에게 자재가격 상승으로 인한 공사중지를 유선으로 통지하고 같은 날 공사중지 공문을 제출하였다. 코로나로 인한 자재가격 상승으로 공사중지를 하였지만 특허권자와의 협의가 이루어지지 않은 문제도 있었다. 청구인은 2021. 7. 5. 피청구인에게 설계변경 내역서를 발송하였으나 아무런 답변을 받지 못했다. 공사중지 후 △△△와 원만하게 공사를 진행하려고 하였으나 △△△의 일방적인 연락 거절로 하도급계약이 어려웠다. 청구인은 2021. 8. 23. 피청구인으로부터 △△△가 모든 공사를 진행할 수 있다는 답변을 받아 △△△로 연락을 하였지만, 청구외 □□□라는 업체의 연락처를 받아 공사내역서를 보냈다. △△△는 2021. 9. 30. 피청구인에게 공사일정과 특허공사 착수시점을 문의하였는데, 청구인은 이상의 내용을 들었으나, 이때까지 청구인은 △△△의 하도급·기술협약 거절로 계약 또는 협약을 체결하지 못했다. 2021. 10. 7. 피청구인 담당자에게 상황을 설명하며 설계변경 요청을 하였으나, 담당자는 종전과 같은 이유로 설계변경은 어렵다고 답하였다. 또한 자재가격 상승으로 인한 설계변경시 특허부분도 포함되어 공사금액이 상승하는 것으로 알고 있었는데, 특허부분은 2019년도 견적처리로 받았기 때문에 상세내역부분 및 물가자료, 물가정보, 가격정보에서 인용하지 않아 설계변경이 불가하다. 피청구인 담당자는 2021. 11. 24. 00만원 이상의 회사자본 사용 또는 부정당업자 제재를 제시하였는데 청구인은 이를 받아들이기 어려워 경기도에 진정서를 제출했고, 경기도는 이를 OO시 감사실로 전달한 것으로 알고 있다. 청구인은 피청구인의 요청에 따라 2022. 1. 21. 공정회의를 했지만 피청구인은 이전과 마찬가지로 특허설계 변경은 불가능하며, 안전에 불안감을 느끼면 준공 후 피청구인이 기본적인 안전검사를 실시하고, 하도급계약을 90%로 제시하며, 설계변경시에는 자재만 변경이 가능하므로 자료를 만들어 제출하면 변경을 해준다고 했다. 피청구인은 청구인이 △△△ 입장을 이해하고 원하는 방향으로 공사를 재개할 것만을 바랄 뿐 현실적인 공사재개 방법은 제시하지 않았다. 2022. 2. 8. 피청구인 담당자로부터 “특허에 OO작업을 제외시 하도급에 대한 85%가 가능하다.”라는 답변을 받았다. 그러나 특허견적서에 해제비용은 반영되어 있지 않아, 해체비용을 설계에 반영하기 위해서는 청구인의 비용으로 설계를 받아야 한다. 부정당업자 제재 6개월 및 계약보증금 반환을 안내했고 공사포기를 거론하였기 때문에 강요였지만, 2022. 3. 4. OO시 감사과의 진정서 처리결과는 녹취 및 증거가 없다는 이유로 위 6개월은 3개월로 줄었고 강요가 아닌 상담을 했다고 하였다. 공사담당자는 청구인과 △△△ 간 요구사항이 크게 다르지 않으며 원만한 협의를 통하여 공사추진이 가능하다고 하였지만, 현실적으로 청구인과 △△△ 간의 요구사항은 크게 다르고, 공사담당자는 △△△가 수신 거부, 하도급 거부 등으로 공기를 지연시켰음을 알고 있음에도 위와 같이 이야기하였다. 피청구인은 2022. 3. 7. 구체적인 공사재개 방향을 제시하지 않으며 “공사추진에 막대한 지장을 초래하고 있다.”라는 공사 촉구 공문만을 보냈고, 이에 청구인은 2022. 3. 11. 2022년도 기준 작성 현 단가 제시 및 △△△에 총대금 중 90%를 지급하는 이유를 알려달라고 하였으나, 피청구인은 다시 계약이행 독촉 공문을 보냈다. 2020년도 기준으로 작성한 자재단가를 현 2022년 자재단가로 변경하는 것만 가능하고, 노무비 및 4대 보험은 변경이 불가능하며 특허공사에 대한 대금 90% 제시는 강요가 아니라는 답변을 받았다. 청구인은 2022. 3. 29. 피청구인에게 공사계약 일반조건 제46조제1항제21호, 행정안전부 ‘지방자치단체 입찰 및 계약집행기준’ 제13장제8절제5호에 따라 공사정지기간이 공기의 100분의 50을 이미 초과하고 더 이상의 손해를 감내하기 어려워 이 사건 공사계약의 해지를 통보하였다. 피청구인은 청구인이 정당한 이유없이 계약을 이행하지 않았다고 주장하나 청구인은 2022. 3. 11. 이 사건 공사 재개를 위해 공사중지명령의 사유개선 등에 대한 공문을 발송하였고, 피청구인이 이를 정당한 이유 없이 무시하고 공사재개만을 요구한 것이다. 청구인은 2022. 7. 15. 청문조서 열람안내 공문을 받고, 팩스, 우편, 이메일로 요청하였으나, 기밀문서이기 때문에 불가하다는 답변을 받았다. 청구인은 2022. 7. 27. 5개월 입찰불가, 제재만료일부터 6개월 수의계약 불가라는 제재처분을 받았으나 △△△는 제재사항이 없기 때문에 원하는 방향이 아니면 공사지연 및 하도급거절을 하였다. 2) 계약 당시 특허업체와 완만하게 해결이 되지 않은 상태에서 피청구인으로부터 계약서류를 제출하지 않을 경우 부정당제재 및 계약취소처분을 받는다고 하여 제출하였고, △△△의 불성실한 태도로 인해 계약 지연과 공사진행이 힘들었으나 담당자는 업체끼리 해결할 문제라고 하여 지속적으로 방관하였다. 특허에 대한 안전인증마크 및 제품 상세도면 등 자료들이 없어 추가적으로 설계변경을 요청하였으나 피청구인은 거부하여 이에 하도급 또는 기술지도 계약을 체결하지 못하였다. 또한 코로나로 인한 자재가격 상승으로 공사중지가 되었지만 특허업체와의 협의가 이루어지지 많은 문제도 포함되어있다. 공사중지기간 동안 설계변경을 보냈으나 공사담당자가 답장하지 않았고, △△△와 통화하여 특허부분을 포기한다고 통보하였으나 피청구인에게 연락을 취하지 않아 설계변경이 이루어지지 않았다. 청구인은 2021. 11. 23. 경기도청에 진정서를 제출하였는데, 피청구인과 특허업체 간 문제가 있는지 여부에 대하여는 이상이 없다고 답변이 왔고, 공사중지기간이 너무 길어져 행정안전부 ‘지방자치단체 일찰 및 계약집행기준’ 제13장제8절제5호를 적용하여 공사해지대상이 맞는지에 대하여는 답변이 없었다. 피청구인은 2022. 1. 21. 회의에서도 이전과 마찬가지로 공사자재비만 설계변경을 진행해준다고 하며, 특허 설계변경은 불가하고 알아서 하라는 식으로 원만히 협의하여 하도급계약서를 제출하라고 하였다. 피청구인은 공사중지 시점부터 실질적인 해결방안이 제시하지 않으며 지속적으로 공사재개만을 요청하였고, 청구인은 2022. 3. 29. 공사계약 해지를 통지하였으나 답변을 받지 못하고 이 사건 처분을 받았다. 3) 원설계부터 특허업체가 총공사를 가능하다고 하여 2019년도 견적서를 변경하지 않고 그대로 반영을 하였고 이 부분에 대해 아무런 문제를 삼지 않았다. 그리고 특허업체로 인한 공사지연은 부당하다. 특허업체와의 협의가 완만하게 이루어지지 않을 경우 신기술특허협약서 제5조에 설계변경이 가능하다고 나와 있지만 피청구인은 업체끼리 알아서 해결하라고 하여 2022년까지 하도급계약을 맺지 못했다. 해가 지나 공사를 재개하기 위해서는 자재비만 변경해서는 공사진행이 어렵고 노무비·자재비·4대 보험료 등 모든 것이 변경되어야 하지만 피청구인은 자재비만 변경해준다고 하므로 손해를 입으면서 공사하기는 어렵다. 4) 피청구인은 특허업체와 계약은 업체끼리 알아서 해결할 문제라고 하나, 피청구인과 특허업체가 계약을 체결한 후 청구인에게 낙찰되었으면 피청구인이 특별한 중재조치를 했어야 한다. 피청구인은 ① 특허업체와의 아무런 문제가 없었고, ② 하도급계약에 따른 계약율은 법적으로 나와있는 것을 이야기했을 뿐 청구인에게 압력을 주지 않았고, ③ 특허설계변경은 공사심의를 거쳤으며 특허업체로부터 아무런 답변을 받지 못하였기 때문에 불가능하다고 주장하며, 청구인이 공사 시작을 하지 않았기 때문에 부정당제재는 당연하다고 주장하는데 이는 피청구인의 일방적인 주장이다. 5) △△△는 계약 당시 OO시 예산이 부족하여 입찰공고가 없을 줄 알았다고 했고, 또한 청구인에게 계약 금액 00원 및 기술지도비 0%를 지불하라고 하였는데, 이는 말이 안되어 계약을 하지 않았던 것이다. △△△는 특허계약을 포기할 테니 특허설계변경을 진행하라며 피청구인에게 연락을 하겠다 하였는데 피청구인은 아무런 답변이 없었고, 또한 청구인으로부터 공사해지서를 받으면 총공사를 진행할 수 있게 업체를 섭외하겠다고 하였다. 6) 설계사무소는 2019년 설계 당시 특허업체들이 설계에 참여하였고, 다른 업체들은 예산문제로 포기하였으나 △△△만이 공사가 가능하다고 하여 설계 진행 후 피청구인에게 보냈으며, 이러한 문제를 당시 담당자가 알고 있다고 하였다. 또한 자재 부분은 감사 당시 인위적으로 변경되었으며 일부분은 임의로 상정한 금액으로 단가를 정했고, 청구인이 확인해보니 물가지에 없는 자재품목이 있음을 확인할 수 있었다. 7) 입찰 전 담당자는 예산문제로 설계자재도서 금액과 △△△가 총공사를 할 수 있다는 것을 다 알고 있었으나, 입찰 후 담당자는 공사에 대한 이해도가 낮고 청구인에 대한 이해 없이 △△△에 대한 이해만으로 특허 설계변경을 거부하였다. 공사진행을 위하여는 피청구인이 2022년 기준 노무비, 자재비, 4대 보험료 등을 설계변경을 제시하여야 청구인이 공사계획서를 제출할 수 있으나 피청구인은 공사 추진만을 바랬다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 피청구인의 입찰공고문에는 ‘낙찰자는 쟁점공사에 필요한 신기술 특허 보유자와 기술사용 협약을 체결하고 계약시 그 협약서 원본을 제출’하도록 명시되어 있다. 이에 따라 청구인은 △△△와 기술 사용 협약을 체결하고 계약 체결시 협약서를 제출하였다. 청구인은 협약서를 제출한 후 신기술·특허 보유자를 변경해달라고 요청하였는데, 피청구인은 변경 사유에 해당하지 않는다고 판단하여 청구인에게 불가함을 안내하였다. 이와 별개로 청구인은 2021. 5. 3. 착공계를 제출하고도 손실이 예상된다는 이유를 들어 공사를 진행하지 아니한 채 공사 기간 중 30% 이상을 지연하였고, 이에 피청구인은 2021. 5. 31. 설계도서 검토내용·부진공정 만회대책 제출을 요청하고 공사추진을 촉구하였다. 청구인의 2021. 6. 9. 설계도서 검토의견 제출에 대해 피청구인은 2021. 6. 15. 반영이 가능하다고 회신하고, 검토의견에 대한 증빙자료를 제출하도록 요청하였다. 또한 사업을 추진하면서 추가공정이나 변경이 필요한 부분은 자료를 제출하면 설계변경이 가능함을 설명하였으나 청구인은 어떠한 자료도 제출하지 않았다. 피청구인은 청구인이 제출한 검토의견과 현장상황을 고려했을 때 기간 내 준공이 어려울 것이 예상되어 청구인과 사전협의를 거친 후 청구인의 정지요청서에 따라 2021. 6. 25. 공사를 일시정지 하였다. 이후 청구인이 하도급계약 체결 어려움과 물가상승 등 설계변경에 대한 문제를 제기하자 피청구인은 종전의 설계변경에 관한 안내를 다시 하였는데, △△△가 하도급계약범위 내에서 공사에 참여하겠다는 의견을 전달하여, 이에 피청구인이 공사진행을 요청하였음에도 청구인은 공사에 착수하지 않고 △△△와 하도급계약을 체결하지도 않는 등 계약상 의무를 이행하지 않았다. 청구인은 2022. 3. 29. 공사해지서를 제출하였고, 피청구인 역시 2022. 4. 21. 청구인이 수 차례 계약이행 촉구에 따르지 아니한 경우로 공사를 완성할 가능성이 없다고 보아, 청구인의 귀책사유로 인한 계약해지를 통보하였다. 2) 설계변경사유 부존재에 대하여 특허사용에 있어 하도급계약을 체결하거나 기술사용료를 지급하는 결정은 청구인과 기술·특허 보유자간 합의하고 협약서를 제출하는 것이다. 청구인은 사용협약서를 제출하여 피청구인과 계약을 체결한 후에 협의가 원만하게 이뤄지지 않으니 설계변경을 해달라고 요청하였는데, 위 기술사용은 계약의 전제 조건이고, 청구인의 요청은 청구인의 비용과 위험으로 부담할 의무를 계약상 의무 없는 피청구인에게 전가하는 것으로 부당하다. 청구인과 신기술 특허 보유자간 기술사용료를 지급하는 것으로 협의한다면, 하도급을 할 필요가 없고, 하도급계약을 한다면 기술사용료를 감액하면 되는 것으로, 이는 청구인이 계약자유의 원칙에 따라 제3자인 특허 보유자와 협의하여 결정할 사항으로 피청구인이 강제하거나 그 의사결정을 지배할 수 없다. 3) 청구인의 정당한 사유 없는 계약 불이행에 대하여 청구인은 계약을 체결하고 착공계를 제출한 후 예정대로 작업을 이행하지 않았고, 입찰을 거친 공사계약임에도 손실이 예상되어 계약을 이행할 수 없다는 이해하기 어려운 주장을 하며 어떠한 작업도 진행하지 않아서 피청구인은 수차례 계약이행을 촉구한 사실이 있다. 피청구인은 청구인이 제출한 설계도서 검토의견을 반영하여 설계변경이 가능함을 회신하며 관련 자료를 제출토록 요청하였고, 추가 반영할 공정이나 사항이 있다면 추가적인 설계변경도 검토할 수 있다고 설명하였는데, 청구인은 설계변경을 위한 자료와 부진공정에 대한 시공 계획서 등 어떠한 자료도 제출하지 않았다. 4) 피청구인의 문제해결 노력에 대하여 청구인의 부당한 공사 지연으로 인해 기간 내 준공이 어려울 것으로 판단한 피청구인은 청구인과 사전협의, 공사중지, 설계변경 재안내 등을 통해 계약의 원만한 이행을 위한 노력을 다하였으나, 청구인은 합리적인 이유나 설계변경 요청 없이 계약 이행을 지체하였다. 청구인은 사용협약서를 제출하고도 계약을 이행하지 않은 채 하도급 계약의 어려움과 자재가격 인상 등 설계변경에 대한 문제를 제기하였고 이에 피청구인은 공정회의를 통해 다시 설계변경 가능함을 답변하고 신기술·특허보유자와의 회의를 통해 하도급계약 체결 가능한 금액을 확인한 뒤 하도급 적정성 범위 내에서 공사에 참여하겠다는 신기술·특허 보유자의 의견을 전달하기까지 하며 청구인에게 공사계약의 이행여부를 확인하였으나 청구인은 이에 대해 아무런 답변이 없었다. 청구인이 주장하는, 신기술·특허 보유자와의 사용계약 문제는 채무불이행 책임을 회피하고자 하는 것이며, 청구인은 애초부터 계약내용대로 성실하게 이 사건 공사를 진행할 의도가 없었음을 알 수 있다. 5) 청구인 계약해지의 부당성에 대하여 청구인은 공사정지기간이 공사기간의 100분의 50을 초과하여 청구인에게 계약불이행의 책임이 없다는 취지로 피청구인에게 계약해지를 통지하였으나, 이는 청구인의 일방적인 주장일 뿐 계약 미이행에 대한 책임이 있는 청구인에게 계약해지권이 인정될 수 없다. 청구인은 정당한 이유 없이 착공하지 않아 부당히 공사를 지연시켰음은 물론, 피청구인의 책임없는 사유를 지연사유라고 하면서 계약의 이행을 위한 피청구인의 요청에 응하지 아니하였는데, 이는 계약 미이행과 공기 초과에 대한 책임이 청구인에게 있음을 의미한다. 따라서 청구인이 관련 규정을 자신에게 유리한 방향으로만 해석한 뒤, 자신의 책임으로 인한 공기 초과를 이유로, 이 사건 계약의 해제 또는 해지를 주장하는 것은 책임의 원인을 제공한 자가 그 책임을 타인에게 묻는 것으로서 부당하다. 6) 계약보증금 부분에 대한 심판청구가 부적법한 점에 대하여 피청구인은 「행정절차법」 등 관련 법령에 따라 적법한 절차를 거쳐 이 사건 처분을 하면서 「지방자치단체를 당사자로 하는 법률」(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제15조에 따라 전문건설공제조합에 계약보증금의 지급을 요청하였다. 이 사건 계약은 지방계약법에 따라 피청구인이 공권력 행사의 주체로서가 아니라 청구인과 대등한 지위에서 행한 사법상의 계약이며, 이 사건 계약이 해지됨에 따라 피청구인이 계약보증금을 국고에 귀속시키는 것은 채무불이행에 따른 손해배상에 갈음하는 것으로서 사법상 손해배상으로서의 성질이 있다. 즉, 피청구인이 전문건설공제조합에 요청한 계약보증금 귀속 청구는 계약 당사자인 피청구인이 사경제 주체로서 행하는 것일 뿐 행정심판의 대상이 아니므로 이 사건 심판청구 중 계약보증금에 관한 부분은 각하되어야 한다. 7) 피청구인은 청구인의 부당한 공사 불이행으로 인한 계약 해지에 따라, 재량권 일탈이나 남용 없이 적법하게 이 사건 처분 및 계약보증금 귀속을 하였으므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률】 제15조(계약보증금) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 지방자치단체와 계약을 체결하려는 자로 하여금 계약보증금을 내도록 하여야 한다. 다만, 다른 지방자치단체, 공공기관 및 지방공기업 등 대통령령으로 정하는 계약상대자에 대하여는 계약보증금의 납부를 면제할 수 있다. ③ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대자가 계약상의 의무를 이행하지 아니하면 그 계약보증금을 해당 지방자치단체에 귀속시켜야 한다. 다만, 제1항 단서에 따라 계약보증금의 납부를 면제한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 계약상대자로 하여금 계약보증금에 해당하는 금액을 해당 지방자치단체에 내도록 하여야 한다. 제30조(지연배상금 등) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 정당한 사유 없이 계약의 이행을 지체한 계약상대자로 하여금 지연배상금을 내도록 하여야 한다. ② 제1항에 따른 지연배상금의 금액ㆍ납부방법과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제30조의2(계약의 해제ㆍ해지 등) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하면 낙찰자 결정을 취소하거나 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 1. 계약상대자의 계약상 의무 불이행을 이유로 제15조제3항에 따라 계약보증금 또는 계약보증금에 해당하는 금액을 해당 지방자치단체에 세입 조치하는 경우 2. 제30조에 따른 지연배상금의 징수사유가 발생하고 그 금액이 계약금액의 100분의 10 이상인 경우로서 계약상대자의 귀책사유로 인하여 계약을 이행할 가능성이 없음이 명백하다고 인정되는 경우 5. 계약상대자가 정당한 이유 없이 계약담당자의 이행 촉구에 따르지 아니한 경우 7. 그 밖에 계약 내용에 포함된 계약의 해제 또는 해지 사유가 발생한 경우 ② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항제2호의 경우에는 계약을 해제하거나 해지하여야 하고, 같은 항 제1호ㆍ제3호 및 제4호의 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 낙찰자 결정을 취소하거나 계약을 해제 또는 해지하여야 한다. <개정 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.> 1. 다른 법률에서 낙찰자 결정의 취소 또는 계약의 해제ㆍ해지를 특별히 금지한 경우 2. 낙찰자 결정을 취소하거나 계약을 해제 또는 해지하면 계약 목적을 달성하기 곤란하거나 지방자치단체에 손해가 발생하는 등 행정안전부령으로 정하는 경우 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항ㆍ제7항, 제31조의2제1항ㆍ제5항 및 제31조의5제1항ㆍ제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. <개정 2018. 12. 24., 2020. 6. 9., 2020. 10. 20.> 9. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자 나. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자 ② 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 지방자치단체의 장을 포함한다)이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하려는 경우에는 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다. <신설 2013. 8. 6.> 【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령】 제92조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ② 법 제31조제1항제9호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 자”란 다음 각 호의 자를 말한다. <개정 2020. 12. 8., 2022. 9. 20.> 2. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 않거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행(제42조제2항에 따른 계약이행능력 심사 또는 제42조의3제2항에 따른 평가를 위해 제출한 하도급관리계획 및 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항, 제88조에 따른 공동계약에 관한 사항 및 「건설산업기본법」 제31조의2에 따른 하도급계획에 관한 사항의 이행을 포함한다)을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자 ③ 지방자치단체의 장은 법 제31조제1항에 따라 계약상대자, 입찰자 또는 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 이 조에서 “계약상대자등”이라 한다)로서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 지체 없이 법 제32조에 따른 계약심의위원회를 거쳐 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰 참가자격을 제한(계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 법 제31조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 입찰 참가자격 제한 사유가 발생한 경우로서 계약상대자등이 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인의 그 행위를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 않은 경우에는 그렇지 않다)해야 한다. 다만, 법 제31조제1항제3호ㆍ제5호ㆍ제6호, 이 조 제2항제1호다목부터 마목까지ㆍ사목 및 같은 항 제2호가목ㆍ라목의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거치지 않고 입찰 참가자격을 제한할 수 있다. ④ 제3항에 따른 입찰 참가자격 제한의 세부 기준은 행정안전부령으로 정한다. <개정 2020. 7. 14.> ⑮ 입찰 참가자격 제한의 통보 등의 절차에 관하여 필요한 사항은 행정안전부령으로 정한다. 【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙】 제76조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준 등) ① 법 제31조제1항에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한의 세부 기준은 별표 2와 같다. <개정 2019. 6. 25.> ④ 지방자치단체의 장은 부정당업자에 대한 입찰 참가자격을 제한하는 경우 그 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 고려하여 입찰 참가자격의 제한기간을 경감할 수 있다. 다만, 법 제31조제1항제2호 및 제7호에 해당하는 경우에는 입찰 참가자격의 제한기간을 경감할 수 없다. <개정 2019. 6. 25.> ⑤ 제4항에 따른 경감기간은 6개월을 초과할 수 없다. 이 경우 제한기간을 경감하는 경우에도 그 제한기간이 1개월 이상이 되도록 하여야 한다. 제76조의2(청문) 지방자치단체의 장은 법 제31조제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 경우에는 청문을 하여야 한다. ■ 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 [별표 2] <개정 2021. 1. 7.> 부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준(제76조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829605"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, OO시 공고 제00호, 피청구인과 △△△ 간 신기술·특허 사용협약서, 2021. 4. 19. 공사계약서·공사계약 일반조건·시방서·도면, 청구인 도급내역서·직접시공계획서, 청구인과 △△△ 간 2021. 4. 19., 2021. 4. 20. 수발신 전자메일, 2021. 5. 31.부터 2021. 6. 25.까지 및 2022. 1. 14.부터 2022. 4. 21.까지 청구인과 피청구인 간 공문 또는 통지, 청구인 2021. 7. 5. 전자메일, 청구인 2021. 11. 24. 진정서 및 피청구인 2022. 3. 4. 진정민원회신, 2022. 5. 6. 청문통지, 2022. 10. 12. 현장 현황사진, 이 사건 처분서 및 2022. 8. 8. 이 사건 통지서 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피청구인은 2021. 3. 19. 이 사건 공사에 관한 공사 입찰공고를 하였다. <OO시 공고 제00호 일부 발췌> - 생략 나) 피청구인은 2021. 2. △△△와 이 사건 공사에 △△△가 보유한 특허를 사용할 수 있도록 하는 신기술·특허 사용협약서를 체결하였다. 다) 청구인은 2021. 4. 15. △△△와 이 사건 공사에 관하여 신기술·특허 사용협약을 체결하였다. <2021. 4. 15. 신기술·특허 사용협약서 일부 발췌> - 생략 라) 청구인은 2021. 4. 19. 피청구인과 다음과 같이 이 사건 공사계약을 체결하였다. <이 사건 공사계약 주요조건 발췌> - 생략 마) 청구인은 2021. 4. 19. △△△에게 하도급내역서를 송부하였으나, △△△는 2021. 4. 20. 이 사건 공사에 하도급업체로 참여하는 것이 아니고, 이 사건 공사는 △△△의 특허시스템과 사용기술이 반영된 리모델링공사로서 입찰원가 및 특허시스템 반영 원가가 적용되어 있으므로 위 하도급내역서를 수용할 수 없다는 회신을 하였다. 바) 청구인은 피청구인의 요청에 따라 설계도서 검토결과보고서를 제출하였고, 이에 피청구인은 2021. 6. 15. 특허기술에 대한 협조요청 및 지방계약법 제22조 및 같은 법 시행령 제73조에 따른 계약금액 조정이 가능하다는 취지로 회신하였다. 사) 청구인은 2021. 6. 22. 피청구인에게 ‘설계내역서 자재도서 금액으로 물품구매가 어려워 시공시 품질에 대한 문제점이 발생’한다는 이유로 공사중지요청서를 제출하였고, 이에 피청구인은 2021. 6. 25. 청구인에게 공사 일시정지를 통지하였다. 아) 청구인은 2021. 7. 5. 피청구인에게 “OO입니다. 변경내역서 보내드립니다. 수고하세요.”라는 내용과 함께 변경내역서를 이메일로 발송하였다. 자) 피청구인은 2022. 1. 14. 청구인에게 공사 일시정지 해제·부진공정 만회 대책 등 공사추진 일정 협의, 특허사용에 따른 하도급 계약·하도급 이행여부 안내, 설계변경 세부사항을 위한 공정회의 참석을 요청하고, 2022. 2. 7. 청구인에게 특허공법업체 하도급 체결 가능여부 및 공사계약 이행여부에 대한 회신을 요청한 후 2022. 3. 7. 착공 및 시공계획서 등 관련서류 제출을 촉구하였다. 차) 청구인은 2022. 3. 11. 피청구인에게, 공사 재개 전 피청구인이 자재단계 설계변경에 대한 기준 및 △△△에 대한 하도급 시 하도급금액 90%를 지급하여야 하는 이유를 제시하여야 하고, 위 내용을 회신받은 뒤 시공계획서 제출여부를 결정하겠다는 회신을 하고, 피청구인이 2022. 3. 21. 계약이행을 독촉하자, 2022. 3. 29. 피청구인에게 계약해지서를 제출하였다. 카) 피청구인은 2022. 4. 21. 청구인의 미착공, 계약 불이행 등을 이유로 이 사건 계약의 해지를 통지하고, 2022. 5. 6. 처분사전통지 및 청문통지, 2022. 5. 20. 청구인의 의견제출 등 절차를 거쳐, 2022. 7. 27. 청구인에게 2022. 7. 28. 부터 2022. 12. 27.까지 5개월 간 입찰참가 자격제한을 하는 이 사건 처분을 하였다. 타) 피청구인은 2022. 8. 8. 전문건설공제조합 및 청구인에게 계약해지에 따른 이 사건 계약의 계약보증금을 귀속하여 줄 것을 요청하였다. 파) 이 사건 계약 공사계약 일반조건 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다. <생략> 하) 이 사건 공사 일반시방서 제3장 구조물공 제3항은 다음과 같다. <생략> 거) 이 사건 공사 철거 평면도상 시설재질은 “ACQ H3 방부목”으로 표기되어 있고, 이 사건 계약 시공도면상 재질은 “철판12t/녹막이위조포합페인트”등으로 표기되어 있다. 너) 2022. 10. 12. 현재 이 사건 공사 대상 시설물은 목재 재질인 철거 전 구조물 상태로 확인된다. 2) 본안 전 판단 피청구인은 이 사건 심판청구 중 계약보증금 지급요청에 관한 부분은 행정심판의 대상이 되지 아니한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 지방계약법 제15조제1항, 제3항에 따르면 지방자치단체장 또는 계약담당자는 원칙적으로 지방자치단체와 계약을 체결하려는 자로 하여금 계약보증금을 내도록 하여야 하고, 계약상대자가 계약상의 의무를 이행하지 아니하면 그 계약보증금을 해당 지방자치단체에 귀속시켜야 한다. 대법원은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 관한 판결에서 ‘「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 규정은 국가와 사인 간의 계약관계에서 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 국가의 내부규정에 불과할 뿐만 아니라 국가계약법이 적용되는 계약도 그 본질은 사인간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사법의 규정 내지 법 원리가 그대로 적용된다고 할 것’이라고 판시하고 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 참조). 위와 같은 법리는 지방계약법에 따라 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 이 사건 계약도 지방자치단체가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다르지 아니하므로 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. 살피건대, 이 사건 계약 공사계약 일반조건 제4절 3. 가.항은 ‘계약상대자가 정당한 이유없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금 해당 지방자치단체에 세입조치하여야 한다.’고 규정하고 있고, 피청구인의 계약보증금 지급요청은 그와 같은 계약조건에 의하여 한 것임을 알 수 있다. 위에서 본 법리와 계약보증금에 관한 이 사건 계약조건 등을 고려하여 보면, 피청구인의 계약보증금 지급요청은 사경제의 주체로서 계약조건에 따른 이행을 구하는 것에 불과하고 이를‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용’, 즉 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구 중 계약보증금에 관한 부분이 부적법하다는 피청구인의 주장은 타당하다. 3) 처분의 적정 여부 가) 지방계약법 제31조제1항제9호, 제2항, 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목, 제4항, 같은 법 시행규칙 제76조제1항, 제4항 및 별표 2 제17호가목에 따르면, 지방자치단체의 장은 정당한 이유 없이 계약을 체결하지 않거나 계약을 체결한 후 계약이행을 하지 않은 자에 대하여는 5개월 이상 7개월 미만 동안 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 나) 이 사건 처분의 위법·부당여부와 관련하여, 이 사건의 쟁점은 청구인이 정당한 사유 없이 계약의 이행을 하지 아니한 경우인지 여부라고 할 것이므로, 이에 관한 청구인의 주장을 살펴본다. (1) 청구인은 이 사건 계약 후 시간이 경과하여 계약단가로는 계약이행이 불가능하므로 피청구인이 계약이행을 할 수 있는 단가를 제시하여야 하였다고 주장한다. 이 사건 계약 일반조건에 따르면, 계약금액의 조정은 설계변경, 물가변동 및 그 밖의 사유로 인한 경우에 하는데, 물가변동에 따라 계약금액을 조정하는 경우에는 계약체결 후 90일 이상 경과하고 입찰일 기준 품목조정률이 100분의 3이상 증감된 경우 또는 지수조정률이 100분의 3이상 증감된 경우에는 계약금액을 조정하고, 계약금액을 증액하는 경우에는 계약상대자의 청구에 의하며 계약담당자는 계약대금 조정청구 내용이 미비하거나 불명할 때에는 보완요구를 하여야 한다. 살피건대 이 사건 계약조건 상 계약금액의 증액청구는 청구인이 계약조정 내역서와 함께 청구하여야 하므로, 공사재개를 위하여 피청구인이 단가를 먼저 제시하여야 한다는 취지의 청구인 주장은 이유가 없다. 한편 인정사실에 따르면 청구인은 2021. 7. 5. 피청구인에게 변경내역서를 첨부한 전자메일을 송부한 사실이 있으나, 그 전자메일의 기재내용 및 변경내역 등을 살펴볼 때 청구인이 물가변동에 관한 이 사건 계약조건에 따른 대금조정청구를 하였던 것으로 보기도 어렵다. 따라서 청구인이 주장하는 물가변동이 사실이라고 가정하더라도, 이를 이유로 청구인이 이 사건 계약을 이행하지 아니한 것이 정당하다고는 볼 수 없다. (2) 청구인은 특허에 관한 설계변경이 필요하였으나 피청구인이 아무런 조치를 하지 아니하였다고 주장한다. 이 사건 계약 일반조건에 따르면, 설계변경은 설계서의 내용이 불분명하거나 누락·오류 또는 상호 모순되는 점이 있을 경우, 새로운 기술·공법 사용으로 공사비의 절감과 시공기간의 단축 등의 효과가 현저할 경우, 그 밖에 발주기관이 설계서를 변경할 필요가 있다고 인정할 경우 등 일반조건 제6절 1. 가.에 열거한 경우에 하고, 새로운 기술·공법 사용으로 인한 설계변경의 경우에는 계약상대자인 청구인이 관련 서류를 첨부하여 서면으로 설계변경을 요청할 수 있다. 청구인은 이 사건 계약 관련 특허보유자인 △△△가 안전인증과 관련하여 상세도면 등을 제공하지 아니하였다고 하나, 그러한 사정은 피청구인이 아닌, △△△가 청구인과의 협약을 이행하였는지 여부에 관한 것인 점은 별론으로 하더라도, 이에 관한 구체적인 입증이 없어 그와 같은 주장만으로 이 사건 설계서의 내용이 불분명하거나 누락·오류 또는 상호 모순되는 점이 있는 경우에 해당하여 설계변경을 할 수 있는 경우라고 인정하기는 어렵다. 한편 청구인이 주장하는 ‘특허공사 설계변경’은 특허공법의 변경을 의미하는 것인데 청구인은 새로운 기술·공법이 이 사건 공사 입찰공고 및 시방서 등에 명시된 △△△ 보유 특허에 비하여 공사비·시공기간에서 현저한 이점이 있음을 주장 내지 입증하지도 않았고, 또한 이 사건 계약조건에 따라 공법 변경 관련서류를 첨부한 서면으로 설계변경을 요청하지도 아니하였다. 따라서 설계변경에 관한 청구인의 주장은 이유가 없다고 봄이 상당하므로, 이를 이유로는 청구인이 이 사건 계약을 이행하지 아니한 것이 정당하다고 보기 어렵다. (3) 청구인은 이 사건 계약 지연 내지 미이행이 특허보유자로 인한 것이고, 피청구인이 계약대금의 90%로 하도급할 것을 강요하였다고 주장한다. 인정사실에 따르면, △△△는 피청구인과 이 사건 공사에 △△△가 보유한 특허기술을 사용할 수 있도록 협약한 것에 불과하고, 피청구인은 이에 따라 이 사건 공사입찰공고 및 시방서에 의하여 위 △△△ 보유 특허기술을 사용할 것을 청구인과의 계약조건으로 설정하였다. 살피건대 △△△는 위 협약의 한도에서 피청구인에 대하여 위 협약에 따른 계약상 의무를 부담하는 한편, 청구인에 대하여도 청구인과의 2021. 4. 15. 협약에 따른 계약상 의무를 부담할 뿐이다. 또한 이 사건 계약조건 상 위 특허기술의 사용 및 그 권리 확보에 관한 것은 청구인의 계약상 의무이고 청구인의 계약의무 미이행이 제3자의 채무불이행 등으로 인한 경우에는 청구인이 제3자에 대하여 그러한 채무불이행 등에 대한 책임을 물을 수 있을 뿐 이를 이유로 피청구인과의 계약상 의무를 이행하지 아니할 수는 없다. 청구인은 △△△의 설계참여, 공사수행능력 보유 등을 주장하며, 피청구인이 △△△의 특허기술 사용을 계약조건으로 설정하였으면 그에 따른 책임을 져야 한다는 취지로도 주장하나, 이 사건 계약에 관한 위 공사입찰공고 및 시방서 등의 문언 및 이 사건 계약조건상 피청구인이 특허사용 권한을 알선하거나 청구인에게 확보하여 줄 의무가 없음은 명백하다. 또한 피청구인이 2022. 2.경 등에 청구인에게 △△△에게 하도급할 수 있는지를 회신하여 달라고 한 것은 사실이나, ① 청구인이 위 2022. 2.경까지 이 사건 공사 시방서 등에 따라 △△△의 특허기술에 의한 시공을 시작하지 않았던 점, ② 위 하도급 가능여부 회신요청은 이 사건 계약상 준공기한으로부터 약 7개월 후에 한 것인 점, ③ 피청구인이 전달한 사항은 △△△가 하도급 계약을 체결할 의향이 있는지 여부 및 그 경우 △△△가 희망하는 하도급공사금액으로 보이는 점 등을 고려하면, 이를 피청구인이 청구인에게 특정 금액으로 하도급할 것을 강요한 것으로 볼 수는 없다. 그 외 청구인이 인용하는 90%의 요율, △△△가 특정 금액을 고수하였다는 주장 등은, 하도급시 적정공사의 이행을 담보하기 위한 도급-하도급 대금의 비율 기준과 △△△와 피청구인 간 사용협약에 따라 이 사건 공사대금에 반영된 특허사용대가에 기초한 금액 등에 관한 것으로 보이고 위와 같은 사정만으로는 피청구인의 부당한 강요사실을 인정하기에는 부족하다. (4) 끝으로 청구인은 이 사건 공사계약을 해지하였음에도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것이 부당하다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 처분은 청구인의 이 사건 공사 미시공과 부진대책 만회대책 등 필요서류 미제출 등 계약사항 미이행을 이유로 한 것이고, 위에서 살펴본 것과 같이 청구인이 계약을 이행하지 아니한 데에는 정당한 사유가 없다고 봄이 상당하다. 따라서 청구인은 지방계약법 제31조제1항제9호나목 및 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목에 따른 ‘정당한 이유 없이 계약을 체결한 이후 계약이행을 하지 않은 자’에 해당한다. 그러한 부정당업자에게 지방계약법 또는 계약조건에 따른 계약해제·해지권이 인정되는지 여부는 별론으로 하더라도, 청구인이 부당하게 이 사건 계약을 이행하지 아니한 사실이 인정되는 한 이 사건 처분인 입찰 참가자격 제한처분은 가능하다고 봄이 상당하므로 위와 같은 청구인의 주장은 이유가 없다. (5) 이상과 같이 청구인에게 이 사건 계약을 이행하지 않은 것에 대한 정당한 사유가 있다고는 인정하기 어려우므로 이 사건 처분은 위법하다거나 부당하다고 보기 어렵고, 그와 같은 사정은 청구인이 계약해지를 통지하였다고 하더라도 마찬가지라고 봄이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 계약보증금에 관한 부분은 부적법한 심판청구이므로 이를 각하하기로 하고, 나머지 청구는 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주장을 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.