부정당업자 입찰참가자격제한처분 무효확인청구

1. 사건개요 가. 청구인 ◎◎◎종합건설 주식회사, 청구인 △△건설 주식회사 등 5개 업체는 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)을 구성하여 2012. 3. 22. ○○시상하수도사업소에서 발주하고 조달청에서 입찰공고한 ‘○○하수처리장 총인처리시설 설치공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 낙찰 받아 공사도급계약(공동이행방식, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 2012. 3. 28.부터 이 사건 공사를 시공하였다. 나. 피청구인은 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사의 시공 완료 후 종합시운전을 하였으나 하수가 월류하자 대책 마련을 요구하였고, 이에 이 사건 공동수급체에서 공법을 변경하여 재시공하여 종합시운전을 한 결과 다시 하수가 월류하자 이 사건 공동수급체에게 공사 중지를 명하고 대책 마련을 요구하였으며, 이 사건 공동수급체는 이 사건 공사에 대한 성능보증에 관하여 피청구인과 이견이 있음을 통지하며 피청구인의 요구에 불응하고자 하는 취지로 의견서를 제출하였다. 다. 조달청은 피청구인의 요구에 따라 2016. 3. 3. 이 사건 공동수급체에게 피청구인이 2015. 12. 20.까지 계약을 이행할 것을 촉구(최고)하였음에도 이행하지 아니하였다는 사유로 이 사건 공사의 계약 해제를 통보하였고, 피청구인은 2020. 10. 29. 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제31조, 같은 법 시행령 제92조, 같은 법 시행규칙 제76조에 따라 계약서에서 정한 조건을 이행하지 아니하였다는 사유로 청구인들을 포함하여 이 사건 공동수급체에게 입찰참가자격제한 1개월 처분(2020. 11. 9. ~ 2020. 12. 8.)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인들 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 이 사건 계약의 체결 (1) 피청구인은 2012. 1. 1.부터 강화된 방류수 수질기준을 준수함으로써 방류수역의 수질환경 보전, 오염물질 배출 최소화, ○○천과 각 지천의 건천화 해소 및 친수환경을 제공하고 이를 통해 궁극적으로는 시민들의 공중보건 향상과 주거환경 개선에 기여할 목적으로, 운영하고 있던 ○○하수처리장에 총인처리시설(이하 ‘이 사건 처리시설’이라 한다)을 설치하기로 하였다. (2) 조달청은 2011. 10. 30. 입찰안내서, 기본계획보고서 제공과 함께 설계ㆍ시공 입괄입찰(Turn-Key Base) 방식으로 이 사건 공사에 관한 입찰을 공고하였고, 청구인들은 ○○건설㈜[◇◇개발㈜에서 ▽▽건설㈜가 되고 이후 ○○건설㈜로 변경되었다]을 대표사로 하는 이 사건 공동수급체를 구성[지분율: ○○건설㈜ 45%, □□건설㈜ 20%, 청구인 ◎◎◎종합건설 주식회사 15%, ☆☆중공업㈜(◇◇◇◇◇엔지니어링㈜에서 ☆☆중공업㈜로 변경되었다) 10%, 청구인 △△건설 주식회사 10%]하여 위 입찰안내서 및 기본계획보고서를 기초로 기본설계보고서를 작성하여 제출하였다. 그 결과 이 사건 공동수급체는 2012년 3월경 이 사건 공사를 낙찰 받았고, 기본설계보고서를 기초로 실시설계보고서를 작성하여 제출하였다. (3) 이 사건 공동수급체는 2012. 3. 22. ○○시상하수도사업소를 수요기관으로 하여, 조달청과 사이에 총 공사기간을 2012. 3. 28.부터 2013. 4. 26.까지 395일, 총 공사금액을 17,810,000,000원으로 정하여 이 사건 계약을 체결하였다. (4) 이 사건 계약은 세 차례에 걸쳐 당사자들의 합의에 따라 공사기간 또는 공사비의 변동으로 인한 변경계약이 체결되었고, 그 결과 준공기한은 2014. 1. 15.까지로, 계약금액은 14,692,000,000원으로 변경되었다. 나) 준공을 위한 종합시운전 실시 및 공법 변경 (1) 이 사건 공동수급체는 2013. 8. 25. 이 사건 공사의 시공을 완료하고, 2013. 8. 26.부터 2014. 4. 29.까지 1차 준공 전 성능검사를 위한 종합시운전을 하였으나, 방류수 수질기준 미충족, 설계용량 대비 처리용량 부족 등 성능보증을 제대로 하지 못하여 종합시운전이 중단되었다. (2) 이 사건 공동수급체는 2014. 5. 22. 기존 공법인 MSF(Miracle Sand Filter, 폐유리를 발포성형한 다공성 여재로서 공극물이 커서 여과속도가 빠르며 비중이 가벼워 역세척이 원활한 특성을 가짐) 공법을 포기하고, 총인처리시설 공법을 BBF(Bubbling Back-wash Filter, MSF와 같은 모래여과기에서 문제점으로 지적된 역세효율을 개선하여 역세수량과 역세시간을 단축시킨 여재임)으로 변경하겠다고 요청하였다. (3) 피청구인은 2014. 11. 4. 이 사건 공동수급체의 위와 같은 요청에 대하여 공법 변경으로 성능보증을 충족하지 못할 경우 계약해제를 하겠다는 등의 조건으로 동의하였고, 이 사건 공동수급체는 2014. 12. 1. 공법 변경으로 이 사건 계약에서 제시한 성능보증을 충족하지 못할 경우 계약조건에 따르겠다고 회신하였다. 다) 공법 변경 후 계약조건 이견으로 인한 피청구인의 계약해제 통보 (1) 이 사건 공동수급체는 공법 변경 후 일최대하수량 기준의 처리시설 시공을 완료한 뒤, 피청구인의 시운전 승인을 얻어 2015. 4. 20. 시운전을 개시하였으나, 시운전 당시 피청구인은 일최대하수량이 넘는 유량을 유입시키면서 일정시간 동안 시간최대하수량의 처리가 계약조건이라 주장하였고, 이에 대하여 이 사건 공동수급체는 시간최대유입량의 처리는 이 사건 계약조건이 아니므로 일최대하수량인 ‘9,375㎡/시간’ 유입 기준으로만 시운전이 시행되어야 한다고 주장하여, 상호간 이견이 발생하였다. (2) 이 사건 공사의 책임감리원은 2015. 4. 29. 이 사건 공동수급체에게 성능보증이 가능한 시간최대하수유입량이 얼마인지 확인을 요청하는 공문을 보냈고, 이 사건 공동수급체는 2015. 5. 6. 이 사건 처리시설이 성능보증을 할 수 있는 시간최대하수유입량은 1일 최대처리량인 225,000㎡/일을 24시간으로 나눈 ‘9,375㎡/시간’이라고 회신하였다. (3) 피청구인은 2015. 5. 8. 이 사건 공동수급체에게 아래와 같이 이 사건 처리시설 종합시운전 중지를 통보하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024753"></img> (4) 피청구인은 2015. 8. 5. 및 같은 해 8. 25.에 시간최대유입량인 ‘13,219㎡/시간’에 대한 시운전 재개를 2015. 8. 13. 및 같은 해 8. 31.을 각 기한으로 정하여 최종 촉구하였으나, 이 사건 공동수급체는 시간최대유입량의 처리는 이 사건 계약조건이 아니므로 일최대유입량인 ‘9,735㎡/시간’ 기준으로만 시운전되어야 한다고 명확한 거절의 의사표시를 하였다. (5) 피청구인은 조달청에 지방계약법 제30조의2, 입찰안내서 제4장 공사계약 일반조건 및 특수조건 제8절의3(계약상대자의 책임있는 사유로 인한 계약의 해제해지)의 규정에 따라 이 사건 계약 해제를 요청하였고, 조달청은 2016. 3. 3. 이 사건 공동수급체에게 이 사건 계약의 해제를 통보하였다. 라) ‘계약서에서 정한 조건’에 대한 이견과 선행 소송의 확정 (1) 결국 이 사건 계약 중 이 사건 처리시설의 성능과 관련하여, 청구인들은 ‘1일 225,000㎡’를 주장한 것에 비하여, 피청구인은 ‘1일 225,000㎡, 시간 최대 13,219㎡’를 주장하여, ‘일정시간 동안 시간 최대 13,219㎡의 처리능력’이 ‘계약서에서 정한 조건’인지 여부가 문제되었다. (2) 이 사건 공동수급체는 ‘일정시간 동안 시간 최대 13,219㎡’의 처리능력은 ‘계약서에서 정한 조건’이 아니므로, 이 사건 계약이 해제되지 아니한 채 여전히 존속하고 있음을 주장하면서, 대한민국과 피청구인을 상대로 미지급 잔여 기성금과 추가공사비, 각종 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 대한민국과 피청구인은 위 소송에 대하여 반소를 제기하면서, 이미 지급받은 공사대금 및 지연손해금을 반환하고, 이 사건 계약을 이행하지 못함에 따라 지출한 손해를 배상할 것을 청구하였다(이하 본소와 반소 및 각 상소심을 합하여 ‘이 사건 선행 소송’이라 한다). (3) 이 사건 선행 소송의 재판부에서는 ‘일정시간 동안 시간 최대 13,219㎡’의 처리능력은 ‘계약서에서 정한 조건’이어서 이 사건 계약은 적법하게 해제되었음을 인정하면서, 이 사건 공동수급체는 연대하여 피청구인으로부터 이미 지급받은 공사대금 반환을 이행할 의무 및 이 사건 처리시설을 철거할 의무가 있고, 이 사건 계약의 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 취지는 항소심 및 상고심에서도 그대로 유지되어 결국 이 사건 공동수급체는 공사대금 반환 및 손해배상금 등 합계 약 265억원을 피청구인에게 반환하고 이 사건 처리시설을 철거하여야 한다. 마) 피청구인의 입찰참가자격 제한처분 부과 피청구인은 2020. 10. 29. 이 사건 선행 소송을 기초로 청구인들이 이 사건 계약상 ‘계약서에 정한 조건’인 ‘일정시간 동안 시간 최대 13,219㎡의 처리능력 기준을 위반하여 이행한 자에 해당한다는 이유로, 지방계약법 제31조, 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목, 같은 법 시행규칙 제76조제1항제3호 [별표 2] 17. 마.에 의하여 청구인들에게 각 1개월(2020. 11. 9. ~ 2020. 12. 8.)의 입찰참가자격 제한처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 이 사건 처분의 법적 근거ㆍ성격 및 해석기준 이 사건 처분의 법적 근거는 지방계약법 제31조, 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목, 같은 법 시행규칙 제7조제1항제3호 [별표 2] 17. 마.의 내용과 같다. 이 사건 처분과 같은 입찰참가자격 제한이 내려지면, 그 대상 사업자에 대해서는 모든 지방자치단체의 입찰참가자격이 제한되고, 수의계약 체결도 원칙적으로 금지되는 불이익을 받게 된다. 또한 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제76조제11항, 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙」 제15조에 따라 정부 및 공공기관의 입찰에도 참여할 수 없다. 이와 같이 입찰참가자격 제한처분은 발주기관이 행정청의 지위에서 대상 사업자의 공공조달 참여를 일정기간 동안 원천적으로 봉쇄시킬 목적으로 행하는 공권력의 행사로서, 단지 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위나 손해배상ㆍ계약해제ㆍ해지 등 채무불이행에 대한 계약상 제재와는 전혀 성격을 달리하며, 제재기간 동안 당해 사업자의 기업 활동 자체를 마비시킴은 물론 회사 자체의 존립까지 위협하는 결과를 초래할 수 있는 매우 강력한 침익적 행정처분에 해당한다. 이에 대해 대법원은, “입찰참가자격 제한처분과 같은 침익적(侵益的) 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다”라고 판시(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결)하여, 형벌규정에 준하는 엄격한 해석원칙을 제시하고 있다. 나아가, 입찰참가자격 제한에 관한 공공계약법령의 규정이 발주기관에게 계약상대자의 모든 채무불이행행위에 대하여 제재할 수 있도록 권한을 부여하는 규정은 아니므로(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두16458 판결), 설사 계약상대자의 채무불이행이 있더라도 공공계약법령에서 정한 제재사유에 해당하여야만 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있다. 따라서 입찰자 또는 계약상대자의 위법행위 내지 채무불이행을 이유로 손해배상청구나 계약을 해제ㆍ해지하는 등의 민사상 권리를 행사하는 것과 별개로, 당해 입찰자 또는 계약상대자의 입찰참가자격 제한 여부를 결정함에 있어서는 지방계약법령상의 제재요건을 엄격히 해석ㆍ적용하여 그 제재사유에 해당하는지 여부를 신중히 판단하여야 한다. 그러므로 청구인들에 대한 지방계약법 소정의 입찰참가자격 제한처분의 제재사유가 존재하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 요건을 엄격하게 해석하여 적용할 필요가 있으며, 제재 여부 및 정보를 결정함에 있어서도 무리한 법적용으로 말미암아 청구인들 및 그 임직원들의 권리와 이익을 부당하게 제한하는 것은 아닌지를 면밀하게 검토하여야 한다. 나) 위법성 ① : 이 사건 처분은 지방계약법 제31조제6항이 정한 5년의 제척기간을 도과한 이후에 이루어진 것으로서 위법하다. (1) 관련 법리 지방계약법 제31조제6항에서는 ‘제31조제1항제9호나목의 행위(정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위로서 ‘계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 행위’)가 종료된 때부터 5년이 경과한 경우에는 입찰참가자격을 제한할 수 없다’라고 규정하고 있다. 이 사건 당시 지방계약법령에는 입찰참가자격 제한처분에 관한 제척기간 조항이 없다가 2018. 12. 24. 신설된 지방계약법(법률 제16042호로 개정된 것, 이하 ‘구 지방계약법’이라 한다) 제31조제6항의 시행에 따라 비로소 지방계약 등에 제척기간제도가 도입되었다. 행정상 제재처분 등에서 처분의 요건이 개정 법령 시행 이전에 이미 완성된 경우 법령불소급적용의 원칙에 따라 처분 당시 시행 중인 개정 법령이 아니라 그 요건이 완성된 시기에 시행되던 개정 전 법령을 적용하는 것이 원칙이나 개정 법령을 소급하여 적용하더라도 일반 국민의 이해애 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우, 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니라 위헌적 요소를 없애려는 등의 반성적 고려에서 개정된 경우 등 특별한 사정 있는 경우에는 예외적으로 법령의 소급적용이 허용된다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다8630 판결; 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결; 대법원 2013. 7. 25. 선고 2010두23804 판결 등). 위 제척기간 규정은, 종래 입찰참가자격 제한처분에 제척기간을 두지 않아 지나치게 오랜 기간 동안 입찰업체의 법적 지위를 불안정한 상태로 둠으로써 발생할 수 있는 기본권 침해 소지를 해소하려는 반성적 고려에서 신설된 것이고, 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니므로, 그 시행일 이전의 위반행위에 대하여 그 시행일 이후에 입찰참가자격 제한처분을 하는 경우에도 예외적으로 개정 법령을 적용하는 것이 타당하다(동일한 내용으로 국가계약법상 신설된 제척기간 규정에 대하여 위와 같은 취지의 판단으로, 대구고등법원 2018. 5. 4. 선고 2017누6113 판결; 대구지방법원 2019. 4. 10. 선고 2018구합22670 판결). (2) 이 사건 처분에는 지방계약법 제31조제6항의 제척기간에 관한 규정이 적용된다. 이 사건에서 ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 행위 종료일’이란 이 사건 선행 소송에서 확정된 바와 같이, ‘일정시간 동안 시간최대 13,219㎡’의 처리능력이란 계약조건을 위반하여 시공한 행위, 즉 일최대하수량 기준 처리시설의 시공을 완료한 행위를 의미한다. 따라서 이 사건에서 ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 행위의 종료일’은 청구인들이 최초 설계에 따라 MSF 공법에 따른 시공을 완료한 2013. 8. 25. 또는 피청구인의 공법변경 승인을 득한 후 공법을 변경하여 BBF 공법에 따른 변경시공을 완료한 2015. 4. 20.(변경시공에 따른 시운전시작일로 늦어도 이 시점에는 일최대하수량 기준 처리시설의 시공이 완료되었으므로 이하 편의상 변경시공완료일로 한다)이다. 앞서 말한 바와 같이, 구 지방계약법 제31조제6항에서 신설된 제척기간 규정은 2018. 12. 23. 이전의 부정당행위에 대하여 2018. 12. 24. 이후에 처분을 하는 경우에도 적용되는바, 이 사건의 부정당행위는 2018. 12. 23. 이전인 2013. 8. 25. 또는 늦어도 2015. 4. 20.이므로, 2018. 12. 24. 이후인 2020. 10. 29.에 있었던 이 사건 처분은 5년의 제척기간이 지난 후에 이루어진 것으로 위법하다. (3) 소결 이 사건 처분은 구 지방계약법 제31조제6항으로 신설된 규정에 따라 제척기간 도과로 위법하다. 그런데, 제척기간 도과의 효력과 관련하여, 지방계약법보다 먼저 신설된 국가계약법상 제척기간 규정과 관련한 사안에서 위 대구고등법원 2018. 5. 4. 선고 2017누6113 판결 등은 관련 처분을 취소하였으나, 유사한 내용을 규정한 국세기본법 제26조의2제1항에 따른 국세의 부과제척기간에 관하여 확립된 대법원의 판시내용에 따르면 부과제척기간 도과 후 이루어진 처분은 당연무효이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93누17409 판결). 지방계약법상 제척기간이 도과한 경우 해당 부정당행위에 대한 처분권한 자체가 소멸하는바, 이는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것일 뿐 아니라 객관적으로 명백하므로(대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결; 대법원 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결) 관련 처분은 당연무효이다. 따라서 청구인들은 이 사건 심판을 통해, 주위적으로는 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로는 그 취소를 구하고 있다. 다) 위법성 ② : 청구인들이 설계를 변경하여 시공하는 등 최선의 노력을 다한 점 등에 비추어 이 사건에는 제재의 필요성이 존재하지 않는다. (1) 입찰참가자격 제한처분을 위해서는 ‘제재의 필요성’이 인정되어야 한다. 지방계약법 제31조제1항제9호나목은 입찰참가자격 제한 처분을 하기 위해서는, 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자’, 즉 제재의 필요성이 인정되는 경우에만 할 수 있다. 대법원판례(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두16458 판결)에서도 역시 입찰참가자격 제한처분을 하기 위해서는 당해 행위가 ‘경쟁의 공정한 집행’ 또는 ‘계약의 적정한 이행’을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 사유가 있어야 한다는 점을 분명히 밝히고 있으며, 기획재정부 유권해석도 “입찰참가자격제한처분을 함에 있어 당해 업체의 계약이행실적, 위반 사유의 중요성 등을 고려하여 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는지 여부 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조제1항 각호의 어느 하나에 해당하는지 여부 등을 판단하여야 한다.”라는 내용으로서 동일하다. 나아가, 법원은 제재사유에 해당하는 행위가 단순한 과실에 기인한 것에 불과하거나 위법행위의 불법성이 경미하고 계약의 적정한 이행에 미치는 영향이 미약한 경우에는 적극적으로 “경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려”가 없다고 판단하고 있다. (2) 청구인들에 대한 제재의 필요성이 없다. 청구인들은 당시 국가에서 인증받은 환경 신기술이자 전국 50여 개 하수처리시설에 적용되어 널리 통용되고 있던 MSF 공법을 사용하여 이 사건 처리시설의 설계를 하여 시공을 하였다. 이후 청구인들이 정확히 알기 어려운 기술적 이유로 피청구인이 요구하는 기준을 맞추기 어렵게 되자 청구인들로서는 최대한 노력을 하여 BBF 공법을 도입하여 이를 시공 완료하였다. 새로운 공법 역시 피청구인의 기준에는 부합하지 않았으나, 이러한 일련의 과정에 비추어 볼 때, 결코 청구인들이 고의나 중대한 과실로 계약서에 정한 조건을 위반한 것은 아니었다. 특히 피청구인이 요구한 ‘일정시간 동안 시간최대하수량의 처리’라는 계약조건은 국내 다른 총인처리시설에서는 적용되지 않는 매우 이례적인 계약조건인 점, 이 사건 공동수급체는 이 사건 계약의 소급적 해제로 인하여 피청구인으로부터 지급받은 공사대금 약 121억원과 그에 대한 지연손해금, 이 사건 공사와 관련하여 피청구인이 지출한 비용(관급자재 구입, 감리비, 기타비용 등) 약 40억원, 지체기간 동안 발생한 지체상금의 50%인 약 50억원으로서 합계 약 265억원을 공탁하여 손해를 배상하였는데, 이는 이 사건 공사계약의 계약금액 147억원 중 이 사건 공동수급체가 피청구인으로부터 지급받은 공사대금 121억원의 2배가 넘는 금액이며 추가로 철거의무까지 이행하는 점 등을 종합해 보면, 청구인들에게는 ‘계약의 적정한 이행을 해할 염려”가 존재하지 않는다. 라) 위법성 ③ : 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다. (1) 관련 법리 행정법상 비례의 원칙에 따르면, 행정이 추구하는 목적과 이를 위한 수단 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 한다. 즉, 행정작용은 그 목적달성이 적합한 수단에 의하여야 하고(적합성의 원칙), 목적달성을 위한 당해 행정작용은 그 상대방과 일반국민에 대하여 필요 최소한의 침해적인 것을 선택하여야 하며(필요성의 원칙), 위의 두 가지 요건이 충족되는 경우에도 다시 당해 작용에 의한 침해의 정도와 그 추구하는 목적 사이에 합리적인 비례관계가 인정되어야 한다(협의의 비례의 원칙). 따라서 청구인들의 행위가 제재사유에 해당한다고 하더라도, 만약 피청구인이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적에 비하여 청구인들이 입는 손실이 너무 막대하여 양자 사이에 현저한 불균형이 존재한다면 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이 된다. (2) 이 사건의 경우 이 사건 처분으로 인해 청구인들이 입게 되는 피해는 막대하다. (가) 우선 청구인들은 제재기간 동안 국가, 지방자치단체 및 공공기관이 발주하는 모든 사업의 입찰에 참여할 수 없게 된다. 이 사건 처분의 제재기간인 2020. 11. 9.부터 2020. 12. 8.까지에만 총 46건, 금액 합계 4조 6,964억 원의 입찰이 예정되어 있고, 이 사건 처분에 의해 국가, 지방자치단체, 공공기관 등 관급공사를 수주할 수 없게 되는바, 청구인들에게 이 사건 처분의 발효는 그야말로 심각한 피해라고 하지 않을 수 없다. (나) 청구인들은 그동안 공사를 성실히 이행하였고, 공공 공사 등에서 최선을 다하여 시공하여 왔다. (다) 소결 이상과 같이 피청구인이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적에 비하여 청구인들이 입는 손실이 너무나 막대하여 양자 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 할 것인바, 결국 이 사건 처분에는 비례의 원칙에 반하여 재량권을 현저히 일탈ㆍ남용한 위법이 있다. 3) 결론 이상에서 설명한 바와 같이, 이 사건 처분은 제척기간을 도과한 이후에 부과되었고, 이 사건 처분에는 제재의 필요성이 없으며, 재량권의 일탈남용이 있다는 점까지 종합하면 이 사건 처분은 위법함이 명백하므로, 이 사건 처분의 무효확인 또는 이 사건 처분을 취소를 하여 주기 바란다. 【보충서면】 4) 이 사건의 핵심 쟁점은 제척기간의 기산점으로 보인다. 이 사건 처분 사유는 ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행하였다’라는 것인데, 이러한 위반행위의 종료일에 대해 피청구인은, ‘청구인이 계약서에 정한 성능보증조건을 위반하고 그 위반상태가 해소되거나 위반상태의 해소가 불가능하게 된 때에 비로소 부정당행위가 종료된 때로 보아야 하며, 이 사건의 경우 그 기산점을 계약이 해제된 때인 2016. 3. 3.로 보아야 한다.’라고 주장한다. 그러나 피청구인의 주장에 따르면 객관적인 판단을 요하는 제척기간의 기산점이 피청구인의 의사에 따른 해제 시점에 좌우되게 된다. 이에 유사 쟁점에 대해 판단한 하급심 판결을 통해 다시 한 번 청구인들 주장을 말하고자 한다. 5) 참고판례(광주지방법원 2019. 7. 11. 선고 2018구합12930 판결)의 요지 가) 사실관계의 요지 「건설산업기본법」 제82조제1항제7호는 ‘「산업안전보건법」에 따른 중대재해를 발생시킨 건설사업자에 대하여 고용노동부장관이 영업정지를 요청한 경우와 그 밖에 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 기관이 영업정지를 요구한 경우’ 건설사업자에 대해 영업정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제84조의2는 이 사건과 같이 제82조제1항제7호 위반의 경우 “위반행위 종료일로부터 5년”이 경과하면 영업정지를 명할 수 없다는 제척기간을 규정하고 있다. 참고 사안에서, 원고는 건설회사로서 서울시로부터 수급받은 건설공사를 진행 중이던 2013. 7. 30. 12:50경 공사 현장에서 교량의 슬래브 등이 전도되면서 공사 작업자 2명이 이에 깔려 사망하는 사고가 발생하였다. 피고인 전라남도지사는 이에 대해 2018. 10. 4. 같은 법 제82조제1항제7호에 따라 3개월의 영업정지처분을 하였다. 나) 제척기간 관련 주장과 판단 원고는 중대재해가 발생한 2013. 7. 30.을 제척기간의 기산점으로 보아야 한다고 주장하였고, 피고는 고용노동부장관 등이 영업정지를 요청한 경우를 그 기산점으로 삼아야 한다고 주장하였다. 그러나 위 사건 재판부에서는 “건설산업기본법 제82조제1항제7호의 문리적인 해석상 제척기간의 기산일인 위반행위는 중대재해에 해당하는 이 사건 사고를 의미하는 것으로 보아야 하고, 피고 주장과 같이 관련 형사재판 및 원고의 회사사정 등을 이유로 행정처분이 연기되었다는 사정만으로 제척기간 도과에 정당한 사정이 있다거나 원고의 이 사건 소송 제기가 신의칙에 위반된다고 볼 수 없다”라고 판단하였다. 다) 소결 결국 위 참고 판결에서 제척기간의 기산점은 처분 부과의 근거 규정상 위반행위의 문리적 해석을 중심으로 판단되었고, 그에 따라 객관적인 위반행위일인 사고 발생일 2013. 7. 30.이 제척기간의 기산점이 되어 그로부터 5년이 지나 부과된 영업정지는 위법하여 취소되었다. 6) 이 사건의 경우 가) 이 사건 처분 부과의 근거 규정상 ‘위반행위’의 의미 이 사건 처분 부과의 근거 규정은 지방계약법 제31조제1항제9호나목, 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목, 같은 법 시행규칙 제76조제1항 [별표 2] 17. 마항으로, ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자’라고 규정하고 있다. 그런데 청구인들 및 피청구인간 다툼이 없는 것으로 보이고 이 사건 선행소송에서도 확정된 부분은 결국 이 사건 계약에서 정한 ‘일정시간 동안 시간 최대 13,219㎡/h의 처리능력’이라는 ‘계약서에서 정한 조건’을 청구인들이 지키지 못하였다는 것이다. 따라서 이 사건 처분 부과의 근거 규정상 ‘위반행위’는 ‘계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행하는 행위’, 즉 ‘일정시간 동안 시간 최대 13,219㎡의 처리능력을 갖추지 못한, 불완전한 처리시설을 시공하는 행위’이다. 나) 청구인들이 변경시공을 완료한 2015. 4. 20. 이미 청구인들의 시공행위는 종료 청구인들은 1차적으로 2013. 8. 25. 최초 설계에 따라 MSF 공법에 따른 시공을 완료하였다. 그러나 이 사건 계약에서 정한 성능을 만족하지 못하자 청구인들은 피청구인의 공법변경 승인을 득한 후 공법을 BBF 공법으로 변경하여 2015. 4. 20.(변경시공에 따른 시운전시작일로 늦어도 이 시점에는 일최대하수량 기준 처리시설의 시공이 완료되었으므로 이하 편의상 변경시공완료일로 한다) 변경시공을 완료하였다. 따라서 2015. 4. 20. 이후 청구인들의 모든 시공행위는 종료되었다. 다) 소결 이 사건 처분 사유인 ‘계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자’에서 ‘위반행위’는 ‘일정시간 동안 시간 최대 13,219㎡의 처리능력을 갖추지 못한, 불완전한 처리시설을 시공하는 행위’이고, 그러한 행위는 2015. 4. 20.로 종료되었다. 따라서 이 사건 처분의 제척기간 기산점은 2015. 4. 20.을 기준으로 정해져야 한다. 7) 결론 피청구인의 주장에 따르면, 2015. 4. 20. 이후 피청구인이 이 사건 해제를 하지 않고 청구인들에게 현재까지 지속적으로 변경시공을 주장할 경우 제척기간은 시작도 할 수 없게 된다. 그러나 제척기간이 이렇듯 피청구인의 선택에 따라 달라질 수는 없으며, 관련 규정 역시 ‘위반행위가 종료된 때’라고 규정하고 있어, 그 기산점은 객관적인 기준에 따라 정해져야 한다. 따라서 이 사건에서 제척기간의 기산점은 청구인들이 계약서에서 정한 조건을 위반하여 시공을 한 행위 중 가장 늦은 시점인 2015. 4. 20.이 기준이 되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 피청구인은 ○○시 ○○하수처리장 총인처리시설 설치공사를 조달청에 계약 의뢰하여 조달청이 입찰 공고하였으며 청구인들은 ○○건설㈜, ㈜□□건설, ☆☆중공업㈜ 등과 공동수급체를 구성하여 낙찰 받아 도급계약 체결 후 공사에 착수하였다. 나) 이 사건 공동수급체는 2013. 8. 25. MSF공법에 따른 시공 완료 후 처리용량 성능보증을 위한 종합시운전을 수차례 하였으나, 방류수 수질기준 미충족, 설계용량 대비 처리용량 부족으로 시운전이 중단되었으며, 피청구인은 4차에 걸쳐(1차 2013. 12. 19., 2차 2013. 12. 30., 3차 2014. 5. 8., 4차 2014. 5. 20.) 처리용량 내용을 명기하여 설치공사 정상추진 대책 강구를 촉구하였다. 다) 청구인들이 2014. 7. 22. 시공 완료한 기존 MSF공법을 포기하고 공법변경(BBF) 승인을 요청함에 따라 피청구인은 2014. 11. 4. 공법변경 요청을 승인하였으나, 청구인들은 2015. 4. 20. 공법변경 설치 완료 후 종합시운전을 착수하며 성능보증에 대한 이견을 제시하여 피청구인은 2015. 5. 8. 종합시운전 중지를 통보하였다. 라) 피청구인은 2015. 10. 12. 계약내용을 2015. 12. 20.까지 이행하여 줄 것을 촉구(최고)하였고, 청구인들이 이행기를 위반함에 따라 2015. 12. 28. 조달청에 계약해제를 요청하였으며, 조달청은 2016. 3. 3. “공사계약 일반조건 제8절 3. 계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 계약의 해제ㆍ해지 가. 2), 5), 7)”에 따라 계약해제 통보하였다. 마) 이 사건 공동수급체는 2016. 3. 9. 손해배상 등 청구의 소를 제기하였으며, 2020. 7. 9. 대법원에서 최종적으로 피청구인이 승소함에 따라 지방계약법 제31조제1항제9호, 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목, 같은 법 시행규칙 제76조제1항 [별표 2] 부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준 제17호 마목 ‘계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자’에 해당되어 2020. 10. 29. 부정당업자 입찰참가자격 제한 1개월 처분을 통지하였다. 2) 제척기간의 기산점 지방계약법 제31조제6항의 제척기간 기산점은 ‘각 호에 해당하는 행위가 종료된 때’이므로 이 사건 공동수급체가 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정하여 계약의 구속력으로부터 벗어나고자 조달청에게 계약해제를 요청하여 그 해제통지가 도달한 날인 2016. 3. 3. 이며, 이날부터 피청구인이 부정당업자를 지정할 수 있는 때로 제척기간이 기산된다고 할 것이어서 제척기간 5년은 도과하지 않았다. 또한, ‘행위가 종료된 때부터’에서 ‘행위’란 계약불이행 행위를 의미한다고 할 것인데, 관련 민사사건[대법원 2020다224173(본소), 2020다224180(반소), 서울고등법원 2018나2044563(본소), 2018나2044570(반소) 41면 내지 42면 등 참조]에서 지체상금 종료일자에 관하여 “시공사(이 사건 공동수급체)에서 종합시운전의 중지를 요청한 2015. 5. 8.에 계약해제를 할 수 있었으므로 이를 지체상금의 종기라고 주장하였으나 이 시기는 시간최대하수량을 유입하지 않는 방식으로 2차 종합시운전의 중지를 요청한 것뿐이고 이견에 대한 협의와 이행촉구 후 해지하였기에 실제 계약을 해제한 2016. 3. 3.까지 지체상금이 계산되어야 한다.”라고 판시하였다. 이는 청구인들의 계약불이행 행위는 계약이 해제되어 종료된 2016. 3. 3.까지 지속되었다고 보아야 할 것이므로 제척기간의 기산점은 위반행위 종료시점은 계약해제일자라고 할 것이다. 3) 계약의 적정한 이행을 해할 염려 청구인들이 주장하는 ‘계약의 적정한 이행을 해할 염려’가 존재하지 않는다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 4) 부정당업자 입찰참가자격 제한의 취지 부정당업자 입찰참가자격 제한의 취지는 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정기간 입찰참가를 배제함으로써 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 지방자치단체가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로 청구인들에 대한 처분은 지방계약법 제31조제1항제9호나목에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자에 대하여 부정당업자의 입찰참가자격 제한을 하여야 하며 이에 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목의 ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자’로서 같은 법 시행규칙 제76조 [별표 2]에서는 처분기간을 ‘1개월 이상 3개월 미만’으로 명시하고 있어 재량권 일탈ㆍ남용이 인정되지 않는다고 할 것이다. 5) 결론 그렇다면 피청구인이 2020. 10. 29. 청구인들에 대하여 한 이 사건 처분은 적법한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 구【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률】[시행 2019. 6. 25.] [법률 제16042호, 2018. 12. 24., 일부개정] 제29조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 필요하다고 인정하면 계약상대자를 2명 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다. ⑤ 공동계약의 체결방법 등 공동계약에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항ㆍ제7항, 제31조의2제1항ㆍ제5항 및 제31조의5제1항ㆍ제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 9. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자 가. 입찰ㆍ계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰ㆍ계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자 나. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자 다. 그 밖에 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자 ② 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 지방자치단체의 장을 포함한다)이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하려는 경우에는 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다. ③ 중앙행정기관의 장이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 경우에 필요한 절차는 대통령령으로 정한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다. 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다. ⑤ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다. 다만, 입찰 참가자격을 제한받은 자 외에는 적합한 시공자, 제조자가 없는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 지방자치단체의 장은 제1항에도 불구하고 같은 항 각 호에 해당하는 행위가 종료된 때(같은 항 제5호 및 제6호의 경우에는 공정거래위원회 또는 중소벤처기업부장관으로부터 요청이 있었던 때를 말한다)부터 5년(같은 항 제2호 및 제7호에 해당하는 행위에 대해서는 7년)이 경과한 경우에는 입찰 참가자격을 제한할 수 없다. ⑦ 지방자치단체의 장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한할 경우 그 제한내용을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공개하여야 한다. 구【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령】[시행 2020 7. 14.] [대통령령 제30834호, 2020. 7. 14., 일부개정] 제88조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 법 제29조제1항에 따른 공동계약을 체결하려는 경우에는 공동수급체의 구성원으로 하여금 공동으로 이행하게 하거나 분담하여 이행하게 할 수 있다. 이 경우 공동도급의 유형, 공동수급체 구성원 상호간의 시공상 책임한계 등 공동계약에 필요한 세부사항은 행정안전부장관이 정한다. ③ 공동수급체의 구성원은 공동으로 계약을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 모두 갖추어야 한다. 다만, 분담하여 이행하는 경우에는 분담부분을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추어야 한다. ⑥ 행정안전부장관은 지역경제 활성화 등을 위하여 필요하면 법 제29조제2항 본문에 따른 공동계약에 의하는 경우 해당 지역 업체가 참여하는 비율을 정할 수 있다. 제92조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ② 법 제31조제1항제9호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 자”란 다음 각 호의 자를 말한다. 2. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 않거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행(제42조제2항에 따른 계약이행능력 심사 또는 제42조의3제2항에 따른 평가를 위해 제출한 하도급관리계획 및 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항, 제88조에 따른 공동계약에 관한 사항 및 「건설산업기본법」 제31조의2에 따른 하도급계획에 관한 사항의 이행을 포함한다)을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자 구【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙】[시행 2019. 6. 25.] [행정자치부령 제125호, 2019. 6. 25., 일부개정] 제76조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준 등) ① 영 제92조제1항에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한의 세부 기준은 별표 2와 같다. ② 입찰 참가자격의 제한을 받은 자에게 그 처분일부터 입찰 참가자격 제한기간 종료 후 6개월이 경과하는 날까지의 기간 중 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 해당 사유에 대하여 2년을 초과하지 아니하는 범위에서 자격 제한기간을 별표 2의 해당 호에서 정한 기간의 2배까지 가중하여 제한할 수 있다. ③ 부정당업자가 여러 개의 위반행위를 하여 별표 2 각 호의 사유 중 2 이상에 해당하는 경우에는 그 중 무거운 제한기준에 따른다. ④ 지방자치단체의 장은 부정당업자에 대한 입찰 참가자격을 제한하는 경우 그 위반 정도가 경미하거나 그 밖에 정상을 참작할 특별한 사유가 있을 때에는 그 입찰 참가자격의 제한기간을 경감할 수 있다. ⑤ 제4항에 따른 경감기간은 6개월을 초과할 수 없다. 이 경우 제한기간을 경감하는 경우에도 그 제한기간이 1개월 이상이 되도록 하여야 한다. ■ 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 [별표 2] 부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준(제76조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024751"></img> 제77조의2(과징금 부과의 세부적인 대상과 기준) ① 법 제31조의2제1항과 영 제92조의2에 따라 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 과징금 부과율은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 법 제31조의2제1항제1호와 영 제92조의2제1항에 따른 부정당업자의 책임이 경미한 경우의 과징금 부과기준: 별표 3 ② 지방자치단체의 장은 법 제31조의2제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 과징금을 부과할 때 위반행위의 동기ㆍ내용과 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 과징금 금액의 2분의 1의 범위에서 계약심의위원회나 과징금부과심의위원회의 심의를 거쳐 감경할 수 있다. 【지방자치단체 입찰 및 계약집행기준】[시행 2020. 6. 15.] [행정안전부예규 제114호, 2020. 6. 10., 일부개정] 제7장 공동계약 운영요령 제1절 통칙 3. 공동도급의 유형 가. 공동이행방식 : 계약이행에 필요한 자금·인력 등을 공동수급체의 구성원이 공동으로 출자하거나 파견하여 계약을 수행하고 이에 따른 이익·손실을 각 구성원의 출자비율에 따라 배당하거나 분담하는 공동계약을 말한다. 나. 분담이행방식 : 계약이행을 공동수급체의 구성원별로 분담하여 수행하는 공동계약을 말한다. 제3절 공동도급에 따른 입찰과 계약 절차 5. 공동수급체의 책임 가. 계약이행과 하자보수 책임 계약담당자는 공동수급체의 구성원으로 하여금 발주기관에 대한 계약의 시공ㆍ제조ㆍ용역 의무 이행과 하자보수에 대하여 다음과 같이 책임을 지도록 해야 한다. 1) 공동이행방식에 따른 경우에는 공동수급체의 구성원이 계약상의 의무이행에 대해 연대하여 책임을 진다. 2) 분담이행방식에 따른 경우에는 공동수급체의 구성원이 각자 자신이 분담한 부분만 책임을 진다. 나. 법 제31조는 입찰참가자격의 제한사유를 야기한 자에 대하여 적용하며, 출자비율ㆍ분담내용과 다르게 시공한 경우에는 해당 구성원에 대하여 적용한다. 제13장 공사계약 일반조건 제8절 계약이행의 지체와 계약의 해제ㆍ해지 3. 계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 계약의 해제ㆍ해지 가. 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 계약의 해제ㆍ해지 사유가 된다. 1) 계약상대자의 계약상 의무 불이행을 이유로 법 제15조 제3항에 따라 계약보증금 또는 계약보증금에 해당하는 금액을 해당 지방자치단체에 세입 조치하는 경우 2) 법 제30조에 따른 지연배상금의 징수 사유가 발생하고 그 금액이 계약금액(장기계속공사계약의 경우 차수별 계약금액)의 100분의 10 이상인 경우로서 계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 계약을 이행할 가능성이 없음이 명백하다고 인정되는 경우 3) 입찰과정에서 거짓서류를 제출하여 부당하게 낙찰을 받은 경우 4) 입찰, 수의계약 및 계약 이행 과정에서 관계공무원 등에게 직접 또는 간접적으로 사례, 증여, 금품ㆍ향응 제공을 하는 등 법 제6조의2에 따른 청렴서약서의 내용을 위반한 경우 5) 계약상대자가 정당한 이유 없이 계약담당자의 이행 촉구에 따르지 아니한 경우 6) 계약상대자의 부도, 파산, 해산, 영업정지, 사업 또는 영업에 관한 등록ㆍ인가ㆍ허가 등의 취소, 그 밖의 사유로 계약 이행이 곤란하다고 인정되는 경우 7) 계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우 8) 장기계속공사의 계약에 있어서 제2차 공사 이후의 계약을 체결하지 아니하는 경우 9) “2-사”에 따른 시공계획서를 제출 내지 보완하지 않거나 정당한 이유 없이 계획서대로 이행하지 않은 경우 10) 그밖에 정상적인 계약관리를 방해하는 불법ㆍ부정행위가 있거나 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 조달청 시설공사 입찰공고문, 낙찰정보서, 계약서, 실시설계보고서, 공동수급표준협정서, 공사포기각서, 공사계약해지통보서, 청문종결통보서, 민사재판 판결문, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 조달청장은 2012. 10. 30. 피청구인(상하수도사업소장)의 공사계약 의뢰를 받아 ‘○○하수처리장 총인처리시설 설치공사’ 입찰공고를 하였는데, 공사기간은 착공일부터 395일(시운전 120일 포함)이고, 공사내용은 산업ㆍ환경설비공사업으로서 고도처리시설공사(225,000㎥/일, MSF공법), 재이용시설공사(75,000㎥/일), 부대건축, 조경공사 등이며, 업종별 공사금액 및 입찰 및 계약방식은 아래와 같이 공고되었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024757"></img> 나) 청구인 ◎◎◎종합건설 주식회사, 청구인 △△건설 주식회사 등 5개 업체는 ○○건설㈜을 대표사로 하여 2012년 2월 공동수급표준협정서를 체결하여 구성원간 출자비율을 아래 같이 설정하고 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 질 것을 협약하여 공동수급체를 구성하였으며, 이 사건 공동수급체는 2012. 3. 22. 공동이행방식으로 공사기간을 2012. 3. 28.부터 2013. 4. 26.까지로 하여 조달청과 계약을 체결하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024755"></img> 다) 이 사건 공동수급체는 2012년 3월 피청구인(상하수도사업소장)에게 이 사건 공사의 실시설계보고서를 제출하였는데, 단계별 계획하수량을 아래와 같이 계획하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024759"></img> 라) 이후 이 사건 공동수급체는 2012. 10. 11. 조달청과 계약을 변경하면서 공사기간을 2012. 3. 28.부터 2013. 8. 11.까지로 하였고, 재차 2013. 10. 11. 조달청과 계약을 변경하면서 공사기간을 2012. 3. 28.부터 2014. 1. 15.까지로 하였다. 마) 이 사건 공동수급체는 2013. 8. 25. 이 사건 공사의 MSF공법에 따른 시공을 완료하고서 같은 해 8. 26.부터 종합시운전을 실시하였으나, 방류수 수질기준 미충족, 설계용량 대비 처리용량 부족 등 성능보증을 제대로 하지 못하여 종합시운전이 중단되었다. 바) 피청구인은 2013. 12. 23. 이 사건 공동수급체와 감리단을 대상으로 회의를 개최하여 이 사건 공사의 MSF공법시설 설계시 일 최대 유량 225,000㎥/일(시간당 9,375㎥), 시간 최대 317,250㎥/일(시간당 13,219㎥)로 설계하였으나, 이 사건 공사의 종합시운전 중 MSF공법시설의 시간최대 하수처리량 확인을 위해 시간당 11,000㎥ 이상의 하수를 유입시킨 결과 처리하지 못하고 월류하는 문제에 대하여 근본적인 대책을 마련하여 시행하도록 요청하였다. 사) 이에, 이 사건 공동수급체는 2014. 7. 22. 피청구인(상하수도사업소장)에게 위 마)항의 문제점에 대해 원인을 파악한 결과 MSF공법의 주공정인 여재(미라클샌드)의 문제점(약품에 의한 여재폐색)을 발견한바, 여재를 미라클샌드에서 거품반향필터(Bubbling Backwash Filter)용으로 변경해줄 것을 요청하며 검증실험을 거쳐 최대한 신속하게 공사를 진행하여 4개월 이내에 공사를 완료할 것임을 통지하였다. 아) 피청구인은 2014. 11. 4. 이 사건 공동수급체에게 위 사)항의 승인 요청사항의 승인을 통지하고, 여재변경으로 성능보증을 충족하지 못할 경우 계약해제 등 계약조건을 수용하겠다는 내용을 문서로 제출하도록 요청하였으며, 이에 이 사건 공동수급체는 2014. 12. 1. 피청구인(상하수도사업소장)에게 공법(여재)변경으로 계약에 제시된 성능보증을 충족하지 못할 경우에는 계약조건을 따르겠다는 내용으로 문서를 제출하였다. 자) 이 사건 공동수급체는 2015. 3. 31. 이 사건 공사의 책임감리원에게 위 마)항의 성능개선공사가 2015. 4. 5. 완료 예정인바 종합시운전 승인을 요청하였고, 책임감리원이 같은 해 4. 14. 피청구인의 검토의견을 받아 종합시운전을 승인하였다. 차) 이 사건 공동수급체는 2015. 4. 20. 변경된 공법으로 이 사건 공사를 완료하여 종합시운전을 개시하였으나, 다시 하수가 월류하였고, 이에 피청구인은 2015. 5. 8. 이 사건 공사의 종합시운전 과정에서 이 사건 공동수급체와 시설용량에 대한 해석상 이견이 아래와 같이 발생된바, ○○하수처리장은 평소에도 하수 유입량이 9,375㎡/h를 초과하여 유입되고 있는 실정으로 공동수급체의 의견에 동의할 수 없으며 대책 마련 시까지 종합시운전을 중지함을 통보하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024761"></img> 카) 이에 이 사건 공동수급체는 2015. 5. 19. 피청구인에게 이 사건 공사는 고도처리계열 총인처리시설의 시설용량이 225,000㎡/일로 입찰안내서에 명시되어 있고 기본계획보고서에서 일 최대 유량은 225,000㎡/일, 시간 최대 유량은 317,250㎡/일로 처리장내 연결관거는 시간 최대 유량을 적용하여 설계하도록 규정하고 있는 점, 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사 설계시 설계하수량은 237,712㎡/일, 165.08㎡/분으로 설계도서에 명기하여 적격심의 및 공공하수처리시설 설치 변경인가가 완료된 점, 시간최대유량 13,219㎡/h을 처리하기 위해 발주된 사업이고 시간최대유량이 유입되는 경우에도 성능보증 조건을 충족하여야 한다면 시설용량은 317,250㎥/일로 발주단계에서 시설용량 및 성능보증 조건을 입찰안내서에 명기하여야 할 사항이라는 점 등을 주장하며 피청구인의 이 사건 공사의 종합시운전 중지 통보에 대해 의견을 제출하였다. 타) 피청구인은 2015. 8. 25. 이 사건 공동수급체에게 실시설계보고서에 따라 시간최대유입량 13,219㎥를 포함하여 종합시운전을 시행할 것을 촉구하였으나 이에 응하지 않자 같은 해 10. 12. 이 사건 공동수급체에게 2015. 12. 20.까지 공사계약 내용을 이행하도록 촉구(최고)하였다. 파) 피청구인은 2015. 12. 28. 이 사건 공동수급체가 공사를 이행하지 않자 조달청에 계약해제를 요청하였고, 조달청장은 2016. 3. 3. 피청구인(상하수도사업소장)에게 「공사계약 일반조건」(행정안전부 예규) 제8절 3. 가. 2) 5) 7)에 따라 계약이 해제되었음을 통지하였다. 하) 피청구인은 이 사건 공동수급체가 대한민국과 피청구인을 상대로 제기한 ‘손해배상 등 청구의 소, 공사대금 소송사건’이 종료·확정되자 2020. 10. 29. 이 사건 공동수급체에게 청문 절차를 거쳐 지방계약법 제31조 및 같은 법 시행령 제92조와 같은 법 시행규칙 제76조에 따라 계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행하였다는 사유로 부정당업자 입찰참가자격제한 1개월 처분을 하였다. 거) 한편, 이 사건 공동수급체와 피청구인 간에 별도로 진행한 민사재판의 판결 [제1심: 서울중앙지방법원 2018. 7. 19 선고 2016가합5○○○○7(본소), 5○○○○9(반소) 판결 - 제2심: 서울고등법원 2020. 2. 21. 선고 2018나2○○○○○3(본소), 2○○○○○0(반소) 판결 - 제3심: 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다2○○○○3(본소), 2○○○○0(반소) 판결]에서는 피고(피청구인)가 2030년까지 사용할 수 있는 일최대 하수처리량 225,000㎡/d, 시간최대 하수처리량 13,219㎡/h인 하루처리능력을 갖추기 위하여 기존의 ○○하수처리장에 고도처리계열의 총인처리시설을 신설함과 동시에 재이용계열의 3차 처리시설을 개선하는 이 사건 공사를 발주한 것으로 보인다고 하면서 계약의 내용을 인정하고 있고, 원고들(이 사건 공동수급체) 스스로 대안으로 채택한 BBF 여재 변경을 통해서도 이 사건 공사의 본래 목적을 달성할 수 없는 것으로 보여 계약 해제는 적법하다고 판시하였다. 2) 청구인들은 ① 피청구인이 제시한 일최대유입량과 시간최대유입량의 기준은 계약상 의무가 아니었다는 항변에도 불구하고 계속적으로 이행 촉구를 받았는바, 지방계약법 제31조제6항의 제척기간에 관한 규정이 적용되는 이 사건에서 ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 행위 종료일’이란 이 사건 선행 소송에서 확정된 바와 같이, ‘일정시간 동안 시간최대 13,219㎡’의 처리능력이란 계약조건을 위반하여 시공한 행위, 즉 일최대하수량 기준 처리시설의 시공을 완료한 행위를 의미하므로 이 사건에서 ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 행위의 종료일’은 청구인들이 최초 설계에 따라 MSF 공법에 따른 시공을 완료한 2013. 8. 25. 또는 피청구인의 공법변경 승인을 득한 후 공법을 변경하여 BBF 공법에 따른 변경시공을 완료한 2015. 4. 20.이라는 점, ② 청구인들은 이 사건 공사를 비롯하여 지금까지 모범적인 공사를 이행해왔고 청구인들의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으며, 청구인들이 설계를 변경하여 시공하는 등 최선의 노력을 다한 점, ③ 입찰참가자격 제한기간 1개월은 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 점 등을 이유로 향후 다른 공공 발주 공사 입찰에 참여할 수 없게 됨으로써 피해가 막대하다는 취지로 주장한다. 가) 먼저, 이 사건 처분이 5년의 제척기간 경과 후 이루어졌다는 주장에 대하여 살펴본다. 지방계약법 제31조제1항제9호나목에 의하면, “정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자”에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정되어 있고, 이에 따른 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목에 의하면, 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 않거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자로서, “정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행(제42조제2항에 따른 계약이행능력 심사 또는 제42조의3제2항에 따른 평가를 위해 제출한 하도급관리계획 및 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항, 제88조에 따른 공동계약에 관한 사항 및 「건설산업기본법」 제31조의2에 따른 하도급계획에 관한 사항의 이행을 포함한다)을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자”를 규정하고 있다. 그런데 위 인정사실에 의하면, 청구인들이 포함된 이 사건 공동수급체는 이 사건 공사계약을 체결한 이후 이 사건 공사계약에 따른 계약이행을 하지 않았다고 보아야 할 것이므로, 청구인들은 위와 같은 지방계약법 및 같은 법 시행령이 정한 입찰 참가자격 제한을 받을 지위에 있다고 보인다. (1) 살피건대, 이 사건 처분서에 의하면, 이 사건 처분사유가 “계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자”라고 표시가 되어 있어, 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사계약에서 정한 조건을 위반하여 공사를 일응 완료한 시점이 위 제척기간의 기산점인 것처럼 보이기도 한다. (2) 그러나 이 사건 처분사유에 관한 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목에 의하면, 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 않거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자로서, “정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자”를 규정하여, ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 경우’(불완전이행으로서의 작위의 경우)와 ‘계약이행을 하지 아니한 경우’(부작위의 경우)를 구분하고는 있으나, 위 조항에서도 결국 이를 동등한 사정으로 규정하고 있고, ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 경우’(불완전이행으로서의 작위의 경우)나 ‘계약이행을 하지 아니한 경우’(부작위의 경우) 모두 그 법률적 성질이 채무불이행에 해당되는 점은 동일하므로, 결국 이는 전체적으로 계약 체결 이후의 ‘채무불이행’의 경우(부작위의 경우) 규정한 것으로 봄이 상당해 보인다. (3) 거래의 현실에서도 채무불이행 문제를 다루면서 불완전이행의 경우를 특별히 분리하여 다룰 실익이 없는 경우가 대부분이다. 이 사건 처분사유에 있어서도, 이 사건 처분서에서는 위와 같이 “계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자”라고 기재하였으나, 이 사건 처분사전통지서에서는, 처분사유를 표시한 ‘처분의 원인이 되는 사실’란에 “정당한 이유 없이 계약을 체결 후 계약이행을 하지 않은 자”라고 부작위의 형식으로 기재하고 있다. 따라서 이 사건 처분사유는 위와 같은 이 사건 처분서의 기재에도 불구하고, 그 실질은 “계약을 체결 후 계약이행을 하지 아니한 자”라는 부작위 행위라고 봄이 상당하다. (4) 그런데 위와 같은 부작위 행위의 경우 그 본질상 그 행위가 지속성을 갖게 되므로 그 종료시점을 부작위가 발생된 시점으로 볼 수는 없고, 지속된 부작위가 최종적으로 해소된 시점을 종료시점으로 봄이 상당하다. 한편, 위 제척기간과 관련하여, 부작위로서의 채무불이행 행위의 종료시점, 즉 채무불이행이 언제 해소되는지에 관하여 보건대, 우선 당연히 채무불이행 상태 이후 채무자가 완전한 채무이행을 하는 경우를 들 수 있다. 그와 같이 완전한 채무이행이 되면 채무이행시점에 채무불이행 상태가 종료됨은 말할 나위가 없다. 다음으로 통상적으로는 채무불이행을 이유로 채권자가 계약을 해제하여 더 이상 채무이행의 가능성이 없어진 경우를 들 수 있다. 다만 채무자의 채무불이행이 있음에도 채권자가 계약해제를 하지 않고 그 채무불이행 상태를 부당하게 방치한 경우가 있을 수 있으므로 그러한 경우에는 채권자가 현실적으로 계약을 해제하지 않더라도 해제사유가 있어 이를 해제할 수 있었을 때, 즉, 객관적으로 보아 채무이행의 가능성이 없어진 때가 위 제척기간과 관련하여서는 채무불이행의 종료시점이 될 수 있다고 보인다. (5) 이 사건 사실관계를 살펴보면, 피청구인은 이 사건 공동수급체가 이 사건 처리시설을 일응 완공한 시점인 2015. 4. 20.이나 이 사건 공동수급체가 피청구인에게 이 사건 공사계약의 조건을 위반한 성능보증을 통보한 시점인 2015. 5. 6. 이후에도 어떻게 해서든 이 사건 공동수급체에게 이 사건 공사계약의 완전한 이행을 시키기 위하여 이견에 대하여 협의를 하고 이행을 촉구하며 노력을 해 온 것으로 보이고, 그러다가 피청구인이 이 사건 공사의 규모나 난이도에 비추어 위 일응의 완공시점으로부터 상당한 기간 내라고 보여지는 2015. 10. 12.경 이 사건 공동수급체에게 2015. 12. 20.까지 계약내용을 이행하라고 최종적인 최고를 하였으나, 이 사건 공동수급체는 그 최종 이행기한인 2015. 12. 20.까지도 이를 이행하지 아니하였고, 이에 피청구인이 2015. 12. 28. 조달청에 계약해제를 요청하여 조달청이 최종적으로 2016. 3. 3. 이 사건 공사계약을 해제하였음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 공동수급체가 부작위로서 이 사건 공사계약을 불이행한 행위의 종료시점은 위 최종 이행최고에서 이행기한으로 적시된 2015. 12. 20. 또는 위 계약해제시점인 2016. 3. 3.이라고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건 처분이 그로부터 5년 이내임이 역수상 분명한 2020. 10. 29.에 이루어졌으므로, 이 사건 처분이 제척기간 도과 이후의 처분이라는 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 나) 다음으로, 청구인들이 이 사건 공사를 비롯하여 지금까지 모범적으로 공사를 이행해 왔고 청구인들의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으며, 설계를 변경하여 시공하는 등 최선의 노력을 다하였기에 이 사건 처분 사유가 존재하지 않는다는 주장에 대하여 살펴본다. 이 사건 공사가 약정내용에 따라 이행되지 아니하였다는 점에 대하여는 위에서 살핀 바와 같다. 아울러 비록 ○○건설㈜가 이 사건 공동수급체의 대표사로서 이 사건 성능보증에 관계되는 서류 등 발주처와 사이의 서류를 작성하고 주도적으로 발주처와 협의진행을 하였다고 하더라도, 청구인들 역시 이 사건 공동수급체의 구성원으로서 이 사건 공사계약에 따른 채무의 불이행에 관여하였음이 명백할 뿐만 아니라 이 사건 공동수급표준협정서(공동이행방식) 제6조에 의하면 “공동수급체의 구성원은 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다.”고 명시하고 있는 이상 이 사건 공동수급체의 구성원이라는 이유만으로 면책될 수 없다고 할 것이다. 따라서 청구인들의 위 주장은 이유 없다. 다) 또한, 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라는 주장에 대하여 살펴본다. 입찰참가자격 제한제도는 부정당업자가 공공조달계약에 관여함으로써 여러 가지 공적 폐해가 발생할 우려가 있는 경우를 방지하고 계약의 공정성을 확보함과 아울러 공공기관이 추구하는 공적 목표 달성과 계약의 충실한 이행을 확보하기 위해 마련된 제도이다. 이와 같은 입법목적에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 행정목적 달성에 적합한 수단이라 할 것이다. 또한 앞서 살핀 바와 같이 청구인들은 이 사건 공동수급체의 구성원으로서 이 사건 계약의 이행에 대하여 연대책임을 지기로 약정하고 실제로 이 사건 공사의 시공에 관여하였으므로 이 사건 공사계약에 따른 채무의 불이행에 책임이 인정된다. 지방계약법 시행규칙 제76조제1항 [별표 2]는 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준으로 ‘정당한 이유 없이 계약을 체결하지 아니한 자 또는 계약을 체결한 후 계약이행을 하지 아니한 자’에 대한 제한기간을 ‘1개월 이상 3개월 미만’으로 규정하고 있는데, 피청구인은 위 법령에서 정한 최소 제한기간인 1개월을 채택하여 이 사건 처분을 하였다. 나아가 이 사건 처분에 따른 청구인들의 불이익