부정당업자 입찰참가자격제한처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인 등 5개사는 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 구성하여 2012. 3. 22. 안양시상하수도사업소에서 발주하고 조달청에서 입찰공고한 ‘○○하수처리장 총인처리시설 설치공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 낙찰 받아 공사도급계약(공동이행방식, 이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하고, 2012. 3. 28.부터 이 사건 공사를 시공하였다. 나. 피청구인은 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사의 시공 완료 후 종합시운전을 하였으나 하수가 월류하자 대책 마련을 요구하였고, 이에 이 사건 공동수급체에서 공법을 변경하여 재시공하여 종합시운전을 한 결과 다시 하수가 월류하자 이 사건 공동수급체에게 공사 중지를 명하고 대책 마련을 요구하였으며, 이 사건 공동수급체는 이 사건 공사에 대한 성능보증에 관하여 피청구인과 이견이 있음을 통지하며 피청구인의 요구에 불응하고자 하는 취지로 의견서를 제출하였다. 다. 조달청은 피청구인의 요구에 따라 2016. 3. 3. 이 사건 공동수급체에게 피청구인이 2015. 12. 20.까지 계약을 이행할 것을 촉구(최고)하였음에도 이행하지 아니하였다는 사유로 이 사건 공사의 계약 해제를 통보하였고, 피청구인은 2020. 10. 29. 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제31조, 같은 법 시행령 제92조, 같은 법 시행규칙 제76조에 따라 계약서에서 정한 조건을 이행하지 아니하였다는 사유로 청구인 등 이 사건 공동수급체에게 입찰참가자격제한 1개월 처분(2020. 11. 9. ~ 2020. 12. 8.)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 청구인이 구성한 이 사건 공동수급체의 이 사건 공사계약 체결 청구인은 ○○건설㈜[◇◇개발㈜에서 ▽▽건설㈜가 되고 이후 ○○건설㈜로 변경되었다], ◎◎◎종합건설㈜, ☆☆중공업㈜[◇◇◇◇◇엔지니어링㈜에서 ☆☆중공업㈜으로 변경되었다], △△건설㈜과 함께 ○○건설㈜을 대표사로 하는 이 사건 공동수급체를 구성하여 대한민국(수요기관: 안양시상하수도사업소, 이하 통칭하여 ‘발주처’라 한다)과 2012. 3. 22.경 ○○ ○○하수처리장에 총인처리시설(이하 ‘이 사건 처리시설’이라 한다)을 설치하는 내용으로 공사대금 약 147억원 상당의 이 사건 공사계약을 체결하고, 시공하였다. 나) 이 사건 공사계약의 해제 및 원상회복 (1) 이 사건 공사계약의 이행과정 중에 ‘이 사건 처리시설은 일정시간 동안 시간최대하수량(13,219㎡/h)도 처리할 수 있어야 한다.’라는 조건이 이 사건 공사계약의 내용에 포함되는지 여부에 관하여 다툼이 생겼다. (2) 이에 시공사들은 대한민국(조달청) 및 피청구인을 상대로 미지급 공사대금과 추가공사비, 추가간접비, 손해배상 등을 청구하는 소송을 제기하였는데, 이에 대하여 소송진행 중 대한민국(조달청)은 피청구인의 요청을 받아 이 사건 공사계약을 해제하고 원상회복 및 손해배상을 청구하는 반소를 제기하였다. (3) 이 사건 소송의 제1심 판결[서울중앙지방법원 2018. 7. 19. 선고 2016가합512717(본소), 2016가합574579(반소) 판결]과 항소심 판결[서울고등법원 2020. 2. 21. 선고 2018나2044563(본소), 2018나 2044570(반소) 판결]은 ‘일 최대 하수량 범위 내에서 일정시간 동안 시간 최대 하수량을 처리하는 것’도 이 사건 공사계약의 내용이라고 판단하고, 대한민국의 2016. 3. 3.자 계약해제 의사표시에 따라 이 사건 공사계약이 적법하게 해지되었으며, 시공사들은 계약해제에 따른 원상회복을 하여야 한다고 판단하였다. 이에 대하여 시공사들은 불복하여 상고하였으나, 대법원은 2020. 7. 9. 심리불속행기각 판결을 선고하였다. (4) 시공사들은 위 판결에 따라 지급받은 공사대금, 지체상금 등 약 264억 6,000만원을 피청구인에게 전액 납부하였고 건설하였던 이 사건 처리시설의 철거를 준비하고 있다. 다) 피청구인의 이 사건 처분 통지 그런데 피청구인은 2020. 10. 29.경 이 사건 공동수급체의 대표사인 ○○건설㈜뿐만 아니라 이 사건 공동수급체의 단순 구성원에 불과한 청구인을 비롯한 시공사들 전부에게, 지방계약법 제31조제1항제9호, 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목의 ‘계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자’를 처분사유로 삼아, 지방계약법 제31조, 같은 법 시행령 제92조, 같은 법 시행규칙 제76조를 제재의 근거법령으로 하여 2020. 11. 9.부터 2020. 12. 8.까지 1개월 동안 입찰참가자격을 제한하는 이 사건 처분을 하였다. 아울러 같은 법 시행령 제92조제6항에 근거하여 청구인 대표자 개인에게까지도 이 사건 처분을 하였다. 라) ○○건설㈜ 측의 행정소송 제기 및 집행정지 신청 한편, ○○건설㈜는 2020. 11. 2. 수원지방법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함과 동시에, 이 사건 처분의 집행정지 신청도 함께 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 청구인 주장의 요지 이 사건 처분사유의 요지는 “이 사건 공동수급체 구성원 모두 이 사건 공사계약에서 정한 조건을 위반하여 이행하였다.”라는 것이다. 그러나 무엇보다도 이 사건 처분은 이미 지방계약법 제31조제6항에서 규정한 5년의 제척기간이 도과한 이후에 이루어진 처분이므로, 처분사유 존부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그 자체로 위법하다. 나아가 청구인은 ① “이 사건 처분의 원인을 제공한 자”에 해당하지 않을뿐더러 ② “계약의 적정한 이행을 훼손할 우려”도 없으므로, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 처분사유가 존재하지 아니하여, 이 점에서도 위법하다. 설령 처분사유가 존재한다고 가정하더라도, 제반 사정을 고려할 때, 이 사건은 입찰참가자격제한처분이 아니라, 과징금을 대체 부과할 만한 충분한 사정이 있음에도 불구하고, 과징금 부과 여부와 관련된 재량 요소들을 전혀 고려하지 않고 곧바로 입찰참가자격제한처분을 한 것이기에, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법도 존재한다. 나) [위법사유 ① : 제척기간 도과의 위법] 이 사건 처분은 제척기간을 도과하여 이루어진 위법한 처분이다. (1) 이 사건의 경우 제척기간에 관한 지방계약법 규정이 적용된다. (가) 지방계약법이 2018. 12. 24. 개정되면서, 입찰참가자격제한처분의 경우 제척기간에 관한 규정을 두었다. 지방계약법은 2018. 12. 24. 법률 제16042호로 일부 개정되면서, 제31조제6항에서는 ‘지방자치단체의 장은 제1항에도 불구하고 같은 항 각 호에 해당하는 행위가 종료된 때(같은 항 제5호 및 제6호의 경우에는 공정거래위원회 또는 중소벤처기업부장관으로부터 요청이 있었던 때를 말한다)부터 5년(같은 항 제2호 및 제7호에 해당하는 행위에 대해서는 7년)이 경과한 경우에는 입찰참가자격제한을 할 수 없다’는 규정을 신설함으로써 제척기간에 관한 조항(이하 ‘개정 지방계약법’이라 한다)을 두었다. 아울러 개정 지방계약법 적용시기를 정한 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제31조제6항의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정하여, 다른 개정과 달리 위 제척기간 신설 조항에 대해서만큼은 곧바로 적용하는 것으로 하였다. (나) 개정 지방계약법이 입찰참가자격제한처분에 관한 제척기간 규정을 신설한 것은 개정 전 지방계약법의 위헌적 상태에 대한 반성적 고려에 따라 입찰참가자격제한사유가 있는 경우에도 일정한 기간이 경과된 이후에는 입찰참가자격제한처분을 할 수 없도록 한 것이므로 소급 적용이 허용되어야 한다. 개정 지방계약법이 위와 같이 입찰참가자격제한처분에 있어 제척기간에 관한 규정을 신설한 것은 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 입찰에 참가하려는 자의 법적 안정성과 예측 가능성을 확보하기 위함’이다. 즉, 행위시점으로부터 장기간이 경과한 후에 적발된 사안에 대해 입찰참가자격제한처분을 하는 것은 당사자의 법적 지위를 지나치게 불안정하게 하는 문제가 있다는 반성적 고려에 따른 것이다. 개정 전 지방계약법은 입찰참가자격제한처분에 대한 제척기간을 규정하고 있지 않아, 문리적으로만 본다면 기간의 제한이 없는 제재처분, 즉 위반행위가 있을 후 수십 년이 경과한 경우에도 처분이 가능했다. 이는 ‘법적 안정성’을 심히 해치는 결과로 이어질 수 있는 위헌적인 요소가 있기 때문에, 과거의 위헌적 요소에 대한 반성적 고려에 따라 입찰참가자격제한처분에 대한 제척기간을 신설한 것이다. 대법원은 ‘법령은 시행 후의 현상에 대해 적용되는 것이 원칙이라고 하면서도, 법령을 소급 적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등의 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 법령의 소급 적용이 허용된다.’라고 판시하여 왔고(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다8630 판결 등 참조), 특히 신법이 구법의 위헌적 요소를 해소하려는 반성적 고려에 따른 것일 경우, 신법의 소급적용에 보다 적극적이다. 따라서 이러한 위헌적 요소를 해소할 목적으로 신설된 입찰참가자격제한처분의 제척기간에 관한 규정은 그 이전에 이루어진 이 사건에서도 당연히 적용되어야 한다. (다) 특히, 개정 지방계약법은 제척기간 규정 적용시기와 관련하여 부칙에서 별도의 경과규정을 두고 있지도 않다. 입법자의 의사는 소급효를 인정하는 것이라고 볼 수 있다. 개정 지방계약법의 경과규정을 정한 부칙 제1조와 제2조의 규정을 대비해보더라도, 제척기간 규정은 소급 적용을 허용하는 취지임이 분명하게 드러난다. 우선, 개정 지방계약법 부칙 제2조의 규정을 보면, “(…) 개정규정은 이 법 시행 후 같은 개정규정에 따른 입찰참가자격 제한 사유가 발생한 경우부터 적용한다.”라는 경과규정을 둠으로써, 지방계약법이 개정되더라도 법 시행 이후에 입찰참가자격 제한 사유가 발생한 경우에 한해서만 신법이 적용되는 것으로 하여, 법 시행 이전에 발생한 사유에 대해서는 구법이 적용되는 것으로 소급효가 제한된다는 점을 명백히 하였다. 만일 개정 지방계약법이 입찰참가자격제한처분에 관한 제척기간 규정에 대하여 소급효를 제한하고자 하였다면 위와 같은 경과규정을 둠으로써 소급효의 제한 취지를 명확히 하였을 것이 자명하다. 그러나 입찰참가자격제한처분에 관한 제척기간 규정(제31조제6항)의 적용시기를 규정한 개정 지방계약법 부칙 제1조 단서를 보면, 위 부칙 제2조와 달리 단순하게 “다만, 제31조제6항의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.”라고만 규정하였는데, 이는 곧 소급효를 제한하는 것이 아니라 소급효를 인정하는 것이 입법자의 의사임이 그대로 드러난다. 특히, 개정 지방계약법 부칙 제1조 본문에서는, “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하는 한편, 단서에서 “입찰참가자격제한처분에 관한 제척기간 규정은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정함으로써, 시행 시점도 다른 규정보다 공포 후 즉시 시행되도록 하고 있다. 이는 위 제척기간 규정을 긴급히 시행할 필요가 있고 하위법령을 마련하는 등 별도로 법령의 시행에 필요한 준비행위가 없는 경우(법제처 법령입안ㆍ심사기준)로서 앞서 말한 바와 같이 반성적 고려에서 개정된 것이라는 점을 뒷받침해주고 있다. 따라서 이와 같은 개정 지방계약법의 부칙을 살펴보더라도, 입찰참가자격제한처분에 관한 제척기간 규정의 경우 소급 적용이 인정될 수 있다. (라) 법원 역시 이미 이와 유사한 사례에서 제척기간 규정의 소급 적용을 긍정한 바 있다. 해당 사례의 법원 판단은 이 사건에 그대로 원용할 수 있다. 법원은, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다)이 과징금 부과처분에 관하여 제척기간을 두기 이전의 처분에 대해서도 개정 후의 제척기간 규정이 유추적용 또는 소급 적용 가능한지 여부가 문제된 사안에서, 법령의 개정이 개정 전의 법령에 위헌적인 요소가 있어서 이를 해소하려는 반성적인 고려에서 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 개정된 법령의 소급 적용이 허용되어야 한다고 판단한 바 있다(대법원 2019. 4. 24.자 2019두30706 판결; 서울고등법원 2018. 12. 11. 선고 2018누61095 판결; 서울행정법원 2018. 7. 27. 선고 2017구합59093 판결). 즉, 구 「증권거래법」은 공시의무 위반을 원인으로 한 과징금 부과처분에 관하여 제척기간을 두지 않았으나, 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제429조제4항은 3년의 제척기간을 규정하였고, 현행 자본시장법은 제429조제5항은 5년의 제척기간을 규정하고 있는데, 공시의무 위반행위가 구 자본시장법 이전에 이루어진 경우 위 제척기간의 규정이 유추적용 또는 소급 적용될 수 있는지 여부에 관하여 법원은 아래와 같은 사정을 근거로 이를 긍정하였다. 그런데 아래와 같은 사정들은 이 사건의 경우에도 그대로 적용될 수 있는 내용들이다. ① 입법자는 법적 안정성과 개인의 신뢰보호 등을 위하여 개인의 재산권을 침해하는 행정행위인 과징금 부과를 규정할 때에는 제척기간에 관한 규정도 함께 두는 것이 바람직하다. ② 조세는 국가존립의 기초인 재정의 근간이고 세수를 안정적으로 확보하여야 할 필요성이 있음에도 입법자는 헌법적 원리인 법적 안정성과 조화를 꾀하여 조세 부과의 제척기간을 정하였다. 그런데 과징금은 행정법규 위반을 방지하거나 행정법상의 의무 이행을 확보하기 위한 목적에서 부과하는 것이므로, 국가의 세금 부과보다 그 필요성이 크다고 보기는 어렵다. 그럼에도 입법자가 과징금 부과의 제척기간을 규정하지 않았다는 이유로 국가가 더 오랜 기간 과징금 부과권을 행사할 수 있다고 보는 것은 균형에 맞지 않는다. ③ 벌금형에 해당하는 범죄는 5년의 경과로 공소시효가 만료하고(「형사소송법」 제249조제1항제5호), 그 기간이 지나면 국가는 더 이상 형벌권을 행사할 수 없다. 이와 같이 일반적으로 과징금의 경우보다 위법성의 정도가 더 크다고 보이는 벌금형의 경우에도 법적 안정성에 기초한 공소시효를 통하여 국가의 형벌권 행사에 제한을 가하고 있다. ④ 구 「증권거래법」이 공시의무 위반행위에 관하여 과징금 부과 규정을 두면서도 그 제척기간에 관한 규정을 두지 않은 것은 법적 안정성과 개인의 신뢰를 침해하는 측면이 있는 것이므로, 이 사건 제척기간 규정은 이를 해소하려는 반성적인 고려에서 규정되었다고 볼 수 있다. ⑤ 소급입법금지의 원칙(법률불소급의 원칙 또는 행정법규불소급의 원칙)은 법령을 이미 종결된 사실관계 또는 법률관계에 적용하는 것을 금지하는 것으로, 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가의 원리에 근거한 법의 일반 원칙이다. 이 사건 제척기간 규정은 오히려 법적 안정성을 확보하기 위하여 규정된 것이고, 그로 인하여 원고들이나 일반 국민의 신뢰보호를 침해한다고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 제척기간 규정을 소급 적용한다 하여도 소급입법금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. ⑥ 이 사건 제척기간 규정이 그 시행 전의 공시의무 위반행위에도 소급하여 적용된다고 보는 것이 형평의 원칙에도 부합한다. 구 자본시장법이 시행된 2009. 2. 4. 이후의 공시의무 위반행위에 관하여는 3년의 제척기간이 적용됨에도, 그 이전에 있었던 공시의무 위반행위에 관하여는 행정청이 언제든지 과징금을 부과할 수 있다고 하는 것은, 같은 공시의무 위반행위를 한 사람은 그 시점을 기준으로 지나치게 다르게 취급하는 것이다. 더욱이 위 구 「증권거래법」 사안에서는 부칙 제41조제2항에서 경과규정으로 “이 법 시행 전에 종료되거나 이 법 시행 후에도 그 상태가 지속되는 위반행위에 대한 과징금의 부과처분, 그 밖에 행정처분의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.”라고 규정함으로써 개정법률 시행 이전에 위반행위에 대하여 구법을 적용하도록 하였음에도 불구하고, 법원은 “위 부칙 조항은 제척기간에 대해서까지 적용될 수 없다.”라고 해석하여 제척기간의 소급 적용이 허용된다고 판단하였다. 제척기간의 소급 적용을 허용한 위 구 자본시장법 관련 판례 사안과 대비해보면, 개정 지방계약법상 제척기간 규정이 소급 적용되어야 함은 더욱 명확하다. (2) 이 사건 처분사유에 해당하는 이 사건 공사계약의 조건을 위반하여 계약을 이행한 시점은 이 사건 공사계약의 조건을 위반하여 이 사건 처리시설을 완공한 시점 또는 늦어도 발주처에 이 사건 공사계약의 조건을 위반한 성능보증을 통지한 시점으로 보아야 한다. 지방계약법의 입찰참가자격제한처분에 관한 제척기간 규정이 소급 적용된다면, 그 기산점은 입찰참가자격제한사유에 관한 행위가 종료한 때이다. 이 사건 입찰참가자격제한사유는 ‘이 사건 공사계약에서 정한 조건을 위반하여 계약을 이행한 경우’이므로 ‘계약조건 위반 시점’이 제척기간의 기산점이 될 것이다. 그런데 이 사건에서 시공사들이 계약서에서 정한 조건(시간 최대 하수량 13,219㎡/h)에 위반(시간 최대 하수량 9,375㎡/h)하여 이 사건 처리시설을 완공한 시점은 2015. 4. 20. 무렵이다. 더 나아가 이 사건에서 시공사들이 발주처에게 이 사건 처리시설에 대한 성능보증이 일 최대 하수량 225,000㎡/h, 시간 최대 하수량 9,375㎡/h라고 통지함으로써 계약서에서 정한 조건(시간 최대 하수량 13,219㎡/h)을 위반하겠다는 의사가 대외적으로 표시된 시점은 종합시운전 성능보증 확인 요청에 대한 회신이 있었던 2015. 5. 6. 무렵이다. 따라서 입찰참가자격이 제한되는 행위(계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행)가 종료된 때는 2015. 4. 20. 또는 2015. 5. 6. 무렵이라고 보아야 한다. (3) 소결 요컨대, 지방계약법이 입찰참가자격제한처분에도 제척기간을 둔 경위 등에 비추어 볼 때, 제척기간에 관한 규정은 이 사건에도 소급 적용이 허용되어야 한다. 그런데 이 사건에서 입찰참가자격제한사유에 해당하는 행위가 종료된 때는 계약서에서 정한 조건인 시간 최대 하수량 13,219㎡/h을 위반하여 이행하였다고 볼 수 있는 이 사건 처리시설을 완공한 시점인 2015. 4. 20.경 또는 늦어도 이 사건 처리시설에 대한 성능보증으로, 일 최대 하수량 225,000㎡/h, 시간 최대 하수량 9,375㎡/h라고만 통지한 시점인 2015. 5. 6.경이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 처분은 2015. 4. 20. 또는 2015. 5. 6. 무렵부터 5년이 경과한 2020. 10. 29.에 이루어졌으므로, 제척기간을 도과한 위법한 처분에 해당한다. 이 사건 처분은 이미 제척기간이 도과한 이후에 이루어진 처분으로서 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 자체로 위법하다. 다) [위법사유 ② : 처분사유 부존재(1)] 청구인은 “입찰참가자격 제한의 원인을 제공한 자”에 해당하지 않으므로, 이 사건 처분사유도 존재하지 않는다. (1) 지방계약법 시행령 제92조제5항의 해석 지방계약법 시행령 제92조제5항은 공동계약의 공동수급체가 부정당업자 제재사유에 해당하는 경우에는 “입찰참가자격 제한의 원인을 제공한 자”에 대해서만 입찰참가자격 제한 처분을 하도록 규정하고 있다. 지방계약법 소관부처인 행정안전부의 유권해석도 ① 공동계약 체결 후에 건축설계를 분담하는 구성원이 계약상 의무를 이행하지 아니하여 계약을 해제하는 경우에는 부정당업자의 입찰참가자격 제한사유를 발생시킨 구성원에 대하여만 부정당업자로 입찰참가자격을 제한하고, ② 공동수급체 대표사가 부도로 공사를 포기할 경우 지방자치단체의 장은 당초 협정서 내용대로 계약이행을 하지 아니한 해당 구성원에 대해 부정당업자 입찰참가자격을 제한해야 한다고 하여 같은 입장을 취하고 있다. 그리고 이러한 원칙은 공동수급체의 형식이 공동이행 방식의 경우에도 달리 볼 이유가 없다. 이는 조달청의 유권해석에서도 명시적으로 인정하고 있다. 즉 조달청의 유권해석에 의하면, ‘공동계약(공동이행방식)에서의 부정당업자 제재에 대한 문의’에 대하여 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제76조제1항제2호가목은 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니한 자에 대해 입찰참가자격제한 조치를 하도록 하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 같은 법 제25조에 따른 공동계약의 공동수급체가 동법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입찰참가자격 제한의 원인을 제공한 자에 대해서만 같은 법 시행령 제2항을 적용하도록 규정하고 있으므로, 공동수급체 구성원이 출자비율이나 분담내용에 따른 계약을 이행하지 아니하고 중도에 탈퇴하는 경우에는 그 구성원만을 부정당업자로 입찰참가자격제한처분을 하여야 할 것이나, 공동수급체 모두가 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않아 계약이 해제(해지)되는 경우라면 동법 시행령 제76조제1항제2호가목에 따라 구성원 전원에 대해 입찰참가자격을 제한하여야 할 것이라고 하여 같은 입장을 취하고 있다. (2) 계약서에서 정한 조건을 위반함으로써 “이 사건 공사계약 해제의 원인을 제공한 자”는 대표사인 ‘○○건설㈜’이다. 이 사건 관련 손해배상 소송에서 항소심 법원은, 시공사들이 작성한 기본설계보고서, 실시설계보고서, 성능보증서 등의 기재 내용, 관련 법규의 규정 내용, 종합시운전 시행 방법 등에 비추어 보아 이 사건 처리시설은 일 최대 하수량(225,000㎡/d)의 범위에서 시간 최대 하수량(13,219㎡/h)을 처리할 수 있어야 하고, 시공사들은 그러한 성능을 보증하였음에도 이에 못 미치는 총인처리시설을 설치하였으므로, 발주처의 계약해제가 적법하다고 보았다. 그러나 이 사건 성능보증에 관계되는 서류 중 기본설계보고서, 실시설계보고서 등의 설계서류는 공동수급표준협정서상 분담이행방식으로 설계사가 작성한 서류이며, 성능보증서는 ‘○○건설㈜’ 명의로 작성된 서류이고, 기타 공사계약해제의 원인과 관련된 일체의 서류에는 청구인의 명의나 행위로 볼 사항이 전혀 존재하지 않는다. 한편, 이 사건 공사계약 해제의 원인은 피청구인의 시간당 최대하수처리가 가능하도록 하라는 요구를 ○○건설㈜이 독단적으로 거부한 데에 있다. 그리고 공동수급체 구성원으로 참여한 청구인으로서는 ○○건설㈜의 독단적 행위에 관하여 행위 당시에는 알지도 못하였다가 이후 소송제기 무렵에 이르러서야 알게 되었다(성능보증에 관한 요구, 거부 의사표시, 철수요구 등 모두 ‘○○건설㈜’ 명의로 진행된 것이고 다른 공동수급체 구성원들은 행위 시에는 그러한 사실을 알 수가 없었다). 즉, 아래와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 공사계약 해제의 원인을 제공한 자는 ‘○○건설㈜’이고, 단순 구성원에 불과한 청구인은 계약해제의 원인을 제공한 사실이 없다. ① 성능보증(일 최대 하수량 225,000㎡/d, 시간 최대 하수량 13,219㎡/h)의 근거가 되는 기본설계보고서와 실시설계보고서는 공동수급표준협정서 [별첨 2]에 따라 분담이행방식으로 설계사가 작성 및 진행하였을 뿐만 아니라 제반 총괄업무는 ○○건설㈜가 담당하였고, 이를 바탕으로 이 사건 처리시설에 대한 설계서를 작성한 것도 모두 설계사 및 ‘○○건설㈜’이었다. 청구인 등은 이 사건 공동수급체의 단순 시공 구성원이었을 뿐이다. 이는 2012년 4월경 기본설계 적격심의 당시 피청구인의 실시설계 반영사항 조치결과서가 ‘○○건설㈜’ 단독명의로 작성되었던 점에 의해서도 확인된다. ② 2014. 4. 23. 계획된 1차 종합시운전 실시를 앞두고 시간 최대 하수량(13,219㎡/h)이 유입될 시 처리가능 여부에 대한 검증계획을 수립하고, 검증을 실시한 후 신뢰성 시운전을 재진행해야 한다고 보고한 것은 ‘○○건설㈜’이었고, 이후 당초에 채택한 MSF 공법으로는 시간 최대 하수량(13,219㎡/h)을 처리할 수 없음을 알게 되어 BBF 공법으로의 설계변경을 추진하면서 공법 및 설계변경에 대한 검증실험, 성능개선계획 마련 및 설계변경 요청 등의 업무를 수행한 것도 ‘○○건설㈜’이었다. BBF 공법으로의 변경으로 계약에 제시된 성능보증을 충족하지 못할 경우 계약조건에 따르겠다고 피청구인에 통보한 것도 모두 ‘○○건설㈜’이었다. ③ 이후 ‘○○건설㈜’은 2015. 5. 6.경 발주처에 대하여 이 사건 처리시설에 대한 성능보증은 일 최대 하수량 225,000㎡/d 및 이를 24시간으로 나눈 9,375㎡/h라고 통지하였고, 그 후 몇 차례에 걸친 발주처의 종합시운전 재개 촉구에 응하지 아니하다가 발주처가 2015. 10. 12.경 계약해제를 전제로 한 최종적인 종합시운전 이행을 촉구하자, ‘○○건설㈜’는 2015. 10. 29.경 발주청에게 요구조건에 맞춘 종합시운전이 불가능함을 통지하였다. 이에 피청구인은 ‘○○건설㈜’에게 현장철수를 요구하였고 이 사건 관련 소송 진행 중 대한민국(조달청)의 반소에 의한 통지에 따라 이 사건 공사계약은 2016. 3. 3.경 해제되었다. ④ 이에 더하여, ‘○○건설㈜’이 사실상 이 사건 처리시설공사를 도맡아 시공하였기 때문에 공사에 필요한 공유재산 사용허가 역시 ‘○○건설㈜’ 단독 명의로 신청하여 허가를 받았고, 이 사건 공사계약이 해제되어 현장사무실호 사용하던 공유재산을 더 이상 사용할 수 없게 됨에 따라 현장사무실을 ‘○○건설㈜’ 본사로 이전하기도 하였다. 이처럼 이 사건 공사계약의 해제 사유가 된 성능보증(일 최대 하수량 225,000㎡/d, 시간 최대 하수량 13,219㎡/h)은 전적으로 ‘○○건설㈜’의 검토 및 설계에 의해 이루어졌고, 이 사건 처리시설에 대한 공법(설계) 변경 및 시공 역시 ‘○○건설㈜’에 의해 수행되었으며, 발주처의 성능보증 요구에 대한 최종적인 종합시운전의 불가 통지 또한 ‘○○건설㈜’의 결정에 의해 이루어졌다. 그리고 이러한 과정에서 ‘○○건설㈜’은 청구인을 비롯한 시공 구성원들의 의견을 묻지 않았고, 이미 발주처와 협의가 마무리되었거나 고려개발이 이미 시행한 사안에 대해 다른 시공 구성원들에게 사후 통지하는 정도로 공유되었을 뿐, 사전에 동의를 얻거나 의견수렴 절차를 거친 사실이 없다. 라) [위법사유 ③ : 처분사유 부존재(2)] 청구인은 “계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 경우”에도 해당하지 않는다는 점에서도 이 사건 처분사유는 존재하지 않는다. 지방계약법 제31조제1항제9호나목은 ‘정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자’에 대해 입찰참가자격제한처분을 할 수 있도록 규정하면서 구체적인 사유에 대해 같은 법 시행령에 위임을 하고 있다. 그리고 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목 및 지방계약법 시행규칙 제76조 [별표 2] 제17호 마목은 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자의 예시로서 ‘계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자’를 규정하고 있다. 따라서 설령 청구인이 이 사건 공사계약에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자에 해당한다고 가정하더라도, 그러한 사실만으로는 부족하고, ‘정당한 이유 없이’, ‘계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 경우’에도 해당해야 이 사건 처분이 정당화될 수 있다. 대법원도 지방계약법상 입찰참가자격제한처분의 목적과 요건에 관하여, ‘구 지방계약법 제31조제1항에서 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가를 배제함으로써 지방자치단체가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것이어서, 지방계약법 시행령 제92조제1항제6호의 규정을 해석함에 있어서는 모든 계약조건 위반에 대하여 무조건 입찰참가자격을 제한하는 것은 비례원칙에 위반될 소지가 크므로 개별적이고, 구체적인 사안에서 계약의 내용, 체결경위 및 그 이행과정 등을 고려하여 계약조건 위반에 있어 정당한 이유가 없고, 아울러 그것이 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 경우에 한하여 그 입찰참가자격을 제한하여야 할 것이다.’라고 판시하였다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두16458 판결 등 참조). 그런데 이 사건 처리시설의 성능이 시간 최대 하수량 13,219㎡/h의 조건을 충족시키지 못한 주된 이유는 계약문서에 명확하게 일정시간 동안 시간 최대 하수량을 충족해야 한다고 기재된 부분이 없었을 뿐 아니라 하수도 시설기준이나 다른 하수실도 일 최대 하수량을 기준으로 설계하도록 되어 있어, 직접 설계를 진행하지도 아니하였고 피청구인과 설계에 대해 협의한 적도 없는 시공 구성원에 불과한 청구인 입장에서는 이 사건 처리시설이 시간 최대 하수량 13,219㎡/h을 처리할 수 있는 성능을 갖추어야 하는지에 대해 전혀 알 수 없었기 때문이었다. 오히려 계약문서에는 시간 최대 하수량은 일 최대 하수량을 24시간으로 나눈 용량으로 계산하도록 오인할 수 있는 문구도 기재되어 있었고, 실제로 이 사건 소송에서 시간 최대 하수량의 의미에 대해 전문가들조차 해석이 엇갈리기도 하였다. 비록, 이 사건 관련 민사소송 결과 시공사들은 이 사건 처리시설의 성능이 일 최대 하수량 225,000㎡/d 및 시간 최대 하수량 13,219㎡/h을 모두 충족하도록 보증해야 할 의무가 있는 것으로 ‘사후적’으로 인정되었지만, 이 사건 처리시설 공사를 수행하는 당시에는 ‘성능보장의 범위’에 대해 여러 해석의 여지가 존재하였고, 나아가 단순 시공 구성원인 청구인으로서는 계약조건 및 피청구인의 진의를 정확히 알 수 있는 방법도 없었으므로, 청구인에게는 계약서에서 정한 조건을 위반한 데에 정당한 이유가 있었다고 보아야 한다. 무엇보다도, 이 사건 처리시설이 시간 최대 하수량(13,219㎡/h)을 처리할 수 없음을 발주처에게 통보하여 이 사건 공사계약이 해제되도록 한 결정적인 원인을 제공한 것은 ‘○○건설㈜’이고, 이 사건 공동수급체의 단순 구성원에 불과한 청구인으로서는 대표사인 ‘○○건설㈜’의 위와 같은 행위를 알 수 없었으며 이를 제지할 권한도 없었다. 만일, 발주처에서 ‘○○건설㈜’의 성능보증의무 불이행을 문제 삼아 나머지 구성원들에게 ‘○○건설㈜’을 이 사건 공동수급체에서 제외하고 그 지분을 나머지 구성원들이 인수하거나 제3의 업체를 공동수급체 구성원에 포함시켜 이 사건 처리시설 공사를 할 수 있도록 제안 및 요구하였다면, 적어도 청구인은 이를 수용하여 이 사건 처리시설이 시간 최대 하수량(13,219㎡/h)을 처리할 수 있도록 공사를 수행하였을 것이다. 따라서 최소한 청구인은 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 경우에도 해당하지 않는다. 요컨대, 계약서에서 정한 조건을 위반함으로써 이 사건 공사계약 해제의 원인을 제공한 자는 대표사인 ‘○○건설㈜’이고, 청구인은 이와 전혀 무관할 뿐만 아니라, 청구인에게는 계약서에서 정한 조건을 위반한 데에 정당한 이유가 있었다고 보아야 하고, 더 나아가 청구인은 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있지도 않다. 마) [위법사유 ④ : 재량권 일탈ㆍ남용] 설령 견해를 달리하시어 청구인에게 입찰참가자격제한처분의 사유가 존재한다고 하더라도, 이 사건의 경우 제반사정을 고려할 때, 지방계약법에 따른 과징금 대체 부과가 우선적으로 고려되어야 한다. 지방계약법에서는 계약상대자의 책임이 경미하거나 계약의 적정한 이행을 훼손하지 아니한 경우에까지 획일적으로 입찰참가자격제한처분을 부과하는 폐해를 방지하기 위해 입찰참가자격제한처분에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 근거규정을 마련하고 있다. 즉, 지방계약법 제31조의2는 입찰참가자격을 제한하여야 하는 경우에도 부정당업자의 책임이 경미한 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 부정당업자의 신청에 따라 입찰참가자격제한처분에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 국가계약법 시행령 제27조의2에서도 지방계약법상 과징금 대체 부과와 동일한 내용의 조항을 두고 있는데, 위 국가계약법상 과징금 대체 부과 관련 사안에 관하여 최근 법원은 과징금을 부과할 사정이 있었던 점을 근거로 삼아 이를 고려하지 않은 입찰참가자격제한처분이 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용한 위법한 처분에 해당한다는 다수의 판결을 선고하였다(서울고등법원 2016. 6. 23. 선고 2015누69487 판결; 서울고등법원 2017. 4. 7. 선고 2016누51575 판결; 서울행정법원 2019. 8. 16. 선고 2019구합60127 판결 등 참고). 그리고 국방부, 방위사업청, 지방자치단체 등 각 처분청들은 해당 확정판결의 취지에 따라 과징금 대체 부과를 결정한 바 있으며, 현재 다수 처분청의 실무 사례에서 계약상대자의 책임이 경미하거나 경위에 있어 발주기관 또는 수요기관의 관여와 책임이 인정되는 경우 폭넓게 과징금 대체 부과를 건의, 결정하고 있다. 이 사건의 경우를 보면, 앞서 말한 바와 같은 제반 사정을 종합할 때, 무엇보다도 이 사건 입찰참가자격제한처분의 원인을 제공한 것은 청구인이 아니라 이 사건 공동수급체의 대표사이 ‘○○건설㈜’이라는 점이 충분히 고려되어야 한다. 이러한 점을 보더라도, 청구인에게는 지방계약법에 따른 과징금 대체 부과가 가장 합리적인 수단이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이러한 사정을 고려하지 않은 채 이 사건 공동수급체 전원에 대하여 동일하게 이 사건 처분을 하였다. 이 사유 한 가지만으로도 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하다. 3) 결론 이상에서 본 바와 같이, (1) 이 사건 처분은 지방계약법 제31조제6항의 5년 제척기간이 도과한 이후에 이루어진 것이므로 위법하고, (2) 나아가 청구인은 이 사건 처분의 원인을 제공한 자에 해당하지 않고 계약의 적정한 이행을 훼손할 우려도 없으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하며, 설령 처분사유가 존재한다고 가정하더라도, 이 사건 제반 사정을 고려할 때, 과징금을 대체 부과할 만한 사정이 있음에도 불구하고, 과징금 부과 자체를 배제한 것으로서 이 사건 처분에는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법도 존재하므로, 이 사건 처분을 취소를 하여 주기를 요청한다. 【보충서면】 4) ‘행정처분 부과’와 관련된 제척기간 기산점인 행위종료시점은 ‘민사상 채무불이행 책임’과 관련된 지체상금의 종기과 똑같이 볼 어떠한 이유도 없다. 이 사건은 민사사건이 아니며, 계약해제 여부를 논하는 사건이 전혀 아니다. 더구나 관계법령에 따른 처분사유는 ‘계약조건을 위반하여 계약을 이행한 경우’이지 ‘계약해제일’이 아니다. 가) 행정처분의 제척기간은 행정처분을 발령할 수 있는 때부터 기산하는 것이 대원칙이다. 국가계약법 제27조제4항 및 지방계약법 제31조제6항의 제척기간 규정은 종래 입찰참가자격제한처분에 제척기간을 두지 않아 지나치게 오랜 기간 동안 업체의 법적 지위를 불안정한 상태로 둠으로써 발생할 수 있는 기본권 침해 소지를 해소하려는 반성적 고려에서 신설된 것이고, 법원은 제척기간의 기산점이 되는 ‘위반행위의 종료일’을 해석함에 있어서 “침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 경우에는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다”라고 하며 담합행위의 경우 해당 입찰이 종료하면 위반행위가 종료되어 곧바로 제척기간이 진행되는 것으로 보아야 한다고 판시한 바 있다(대구고등법원 2018. 5. 4. 선고 2017누6113 판결). 또한, 제척기간은 권리관계의 조속한 확정을 위하여 일정한 권리에 관하여 법률이 정한 존속기간이다. 따라서 법률이 정한 존속기간 내에 해당 권리를 행사할 수 있음에도 행사하지 않으면 그 권리 자체가 소멸하게 된다. 제척기간은 “해당 권리를 행사할 수 있는 시점”부터 기산되는데, 행정처분에 있어서 제척기간은 “행정처분을 발령할 수 있는 시점”이 기산점이 되고, 행정처분을 발령할 수 있는 시점은 해당 법령에서 정한 “처분사유 요건” 충족이 완료된 때부터 기산된다. 처분사유 요건 충족이 완료되면 그 때부터 행정청은 행정처분을 발령할 수 있기 때문에 어찌 보면 너무나 당연하다. 제척기간의 기산점 관련해서는 조세처분 관련하여 자주 문제되는데, 「국세기본법」 제26조의2제1항에서도 국세의 부과제척기간의 표제 하에 “국세를 부과할 수 있는 기간은 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년으로 한다.”라고 규정하여 “국세(행정처분)를 부과할 수 있는 날”로 명시하고 있는 것도 같은 맥락이다. 이 사건에서 문제가 되는 제척기간에 관한 규정인 지방계약법 제31조제6항의 규정을 보더라도 “지방자치단체의 장은 제1항에도 불구하고 같은 항 각 호에 해당하는 행위가 종료된 때부터 5년이 경과한 경우에는 입찰 참가자격을 제한할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 따라서 행정청은 각 호의 처분사유 요건 충족이 종료된 때부터 일찰참가자격 제한처분을 할 수 있기 때문에 그 기산점은 당연히 각 호의 처분사유 요건 충족이 종료된 때부터 진행될 수밖에 없다. 이 사건의 경우 피청구인은 지방계약법 제31조제1항제9호, 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목의 ‘계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자’를 처분사유로 삼아 이 사건 처분을 하였으므로, 위 처분사유 요건 충족이 종료된 때인 “원고가 계약서에서 정한 조건을 위반하여 그 이행한 경우”에 해당하면 곧바로 제척기간이 기산된다. 따라서 청구인이 계약 조건을 위반하여 그 이행을 종료한 시점은, 이 사건 심판청구서에서 상세히 말한 바와 같이 이 사건에서 시공사가 계약서에서 정한 조건(시간 최대 하수량 13,219㎡/h)을 위반(시간 최대 하수량 9,375㎡/h)하여 이 사건 처리시설을 완공한 시점인 2015. 4. 20. 무렵 또는 늦어도 이 사건에서 시공사들이 발주처에게 이 사건 처리시설에 대한 성능보증이 일 최대 하수량 225,000㎡/h. 시간 최대 하수량 9,375㎡/h라고 통지함으로써 계약서에서 정한 조건(시간 최대 하수량 13,219㎡/h)을 위반하겠다는 의사를 대외적으로 표시된 시점인 2015. 5. 6. 무렵이라 할 것이다. 나) 민사상 지체상금의 종기로 본 계약해제일은 피고가 행정처분인 입찰참가자격제한처분을 발령할 수 있는 기산점과는 전혀 무관한 일자이다. 피청구인은 민사판결에서 지체상금의 종기로 본 계약해제일을 제척기간의 기산일로 주장하고 있지만, 계약해제일은 이 사건 처분의 제척기간 기산일과는 전혀 무관한 일자이다. 즉, 행정처분에 있어서 제척기간의 기산점은 행정처분의 근거가 되는 처분사유 요건 충족이 완료되어 행정청이 행정처분을 발령할 수 있는 때부터 기산되는 것이지, 계약당사자 간에 계약해제가 언제 이루어졌는지와는 전혀 무관하기 때문이다. 나아가 피청구인 주장과 같이 계약 해제시점을 기준으로 행정처분의 제척기간 기산 여부가 결정된다는 것은 피청구인 일방의 의사와 통지에 따라 좌우된다는 것도 지극히 부자연스럽고, 무엇보다도 지방계약법에서 규정한 제척기간 기산점 규정에 정면으로 반한다는 점에서도 도저히 받아들일 수 없는 무리한 주장이다. 이 사건의 경우에도 피청구인은 청구인이 이 사건 처분사유인 계약 조건을 위반하여 계약의 이행을 완료하면 그 즉시 입찰참가자격 제한처분을 발령할 수 있으므로, 그 때부터 이 사건 처분의 제척기간이 기산되는 것이지, 청구인 등 계약당사자들이 언제 계약이 해제되었는지 여부에 따라서 행정처분의 제척기간 기산점이 좌우된다고 볼 수 없다. 한편, 이 사건 공사계약의 해제 및 원상회복 관련 민사사건에서 피청구인 측이 한 지체상금의 청구원인을 보면, 지체상금의 발생원인은 이 사건 처리시설을 2014. 1. 15.까지 완공하여야 함에도, 2016. 3. 3. 피고들이 이 사건 계약을 해제할 때까지 이를 완공하지 못하였다는 것일 뿐이어서, 계약서에서 정한 조건의 위반과 같이 납품기한과 무관한 사정을 근거로 한 것이었다. 이러한 점은 위 관련 민사사사건 항소심의 판단에서도 그대로 드러난다. 즉, 항소심 판결에서는 “수급인이 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우, 그 지체상금 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날이고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급이 이를 해제할 수 있었을 때(현실로 도급계약을 해제한 때가 아니다)를 기준으로 하여 도급이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 참조).”라는 법리를 전제로, “위 법리에 따르면 지체상금을 인정할 수 있는 기간은 이 사건 계약의 준공기한 다음 날인 2014. 1. 16.부터 이 사건 계약을 해제할 수 있었을 때를 기준으로 다른 업자에 의뢰하여 이 사건 처리시설을 완공할 수 있었던 시점까지인데, 안양시가 다른 업자에 의뢰하여 이 사건 계약에 따른 성능을 보증할 수 있는 이 사건 처리시설을 완공할 수 있었던 시점이 언제까지인지는 알 수 없으나, 안양시는 이 사건 계약이 해제할 수 있었을 때인 이 사건 계약이 실제 해제된 때까지만 지체상금을 주장하고 있고, 따라서 적어도 이 사건 계약의 준공기한 다음 날부터 이 사건 계약을 해제할 때까지의 지체상금은 인정된다고 봄이 타당하다”라고 판단하였을 뿐이다. 따라서 관련 사건의 지체상금 종기가 이 사건 입찰참가자격 제한사유인 계약상 의무 위반이라는 행위가 종료된 때라는 취지의 피청구인 주장은 부당하다. 다) 다시 한 번 피청구인에게 강조하면, 행정처분 부과와 관련된 제척기간 기산점인 행위종료시점은 민사상 채무불이행책임과 관련된 지체상금의 종기와 똑같이 볼 어떠한 이유도 없다. 관계법령에 따른 처분사유는 ‘계약조건을 위반하여 계약을 이행한 경우’이지 ‘계약해제일’이 아니다. 관련 민사사건 항소심에서 피청구인 측이 구한 바에 따라 지체상금이 인정되는 임의의 종기가 행정사건 제척기간의 기산점이 된다는 주장은 그 자체로 부당하다. 즉, 위 항소심판결을 보면, 계약해제일은 관련 민사사건 항소심이 확실하게 인정되는 지체상금 구간을 정하기 위하여 선택한 특정 시점일 뿐이다. 이처럼 우연한 사정에 따른 일자를 행정처분과 관련하여 제재 가능 여부를 판단하는 기준으로 삼을 수 없다. 5) 더구나 청구인은 ‘입찰참가자격 제한의 원인을 제공한 자’에 해당하지 않으므로, 이 사건 처분사유도 존재하지 않는다. 가) 공동이행방식도 입찰참가자격 제한의 원인을 제공한 자에 대하여만 입찰참가자격제한처분이 가능하다. 조달청의 유권해석에 의하면, ‘공공계약(공동이행방식)에서의 부정당업자 제재에 대한 문의’에 관하여 다음과 같은 입장을 취하고 있다. 즉, “국가계약법 시행령 제76조제1항제2호가목은 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니한 자에 대해 입찰참가자격제한 조치를 하도록 하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 같은 제25조에 따른 공동계약의 공동수급체가 같은 법 제27조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 입찰참가자격제한의 원인을 제공한 자에 대해서만 같은 법 시행령 제2항을 적용하도록 규정하고 있으므로, 공동수급체 구성원이 출자비율이나 분담내용에 따른 계약을 이행하지 아니하고 중도에 탈퇴하는 경우에는 그 구성원만을 부정당업자로 입찰참가자격제한 처분을 하여야 할 것이나, 공동수급체 모두가 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않아 계약이 해제(해지)되는 경우라면 같은 법 시행령 제76조제1항제2호가목에 따라 구성원 전원에 대해 입찰참가자격을 제한하여야 할 것”이라고 하여 공동이행 방식도 입찰참가자격제한의 원인을 제공한 자에 대해서만 입찰참가자격제한처분을 할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 나) 계약서에서 정한 조건을 위반함으로써 “이 사건 공사계약 해제의 원인을 제공한 자”가 대표사인 ‘○○건설㈜’인 점은 여러 자료에서 나타난다. 이 사건 공사계약 해제의 원인을 제공한 자는 ‘○○건설㈜’이고, 단순 구성원에 불과한 청구인은 계약해제의 원인을 제공한 사실이 없다. 이 점에 관하여는 청구인이 행정심판 청구서에서 상세히 말하였고, 관련 자료를 제출함으로써 위 내용이 사실임을 상세히 밝혔다. 이는 ○○건설㈜가 공동수급체의 공동운영회의를 운영했던 실태를 통해서도 그대로 드러나는데, ○○건설㈜는 내부적으로 의사결정을 독단적으로 한 후 운영회의에서 사후적으로 공유만 하였을 뿐이고, 아예 공동위원회의에 참석하지 않은 적도 있었다. 그런 이유에서 ○○건설㈜ 이외의 다른 공동수급체 구성원들은 고려개발이 피청구인의 시간당 최대하수처리가 가능하도록 하라는 요구를 ○○건설㈜가 독단적으로 거부하는 것을 당시에 알지 못하였다가 이후 문제가 발생하고서야 알게 된 것이다. 예컨대, ○○건설㈜가 2015. 10. 29.경 발주처에게 요구조건(시간 최대 하수량 13,219㎡/h)에 맞춘 종합시운전이 불가능함을 통지한 직후인 2015. 11. 24.경 ○○건설㈜는 시운전이 중지된 경위를 공동수급체 구성원들에게 보고하였는데, 당시 ○○건설㈜ 측이 공동수급체 구성원들에게 보고용으로 만든 자료를 보면, 오로지 ○○건설㈜ 측이 이 사건 공사를 독자적으로 이행하여 왔고, 이 사건에서 문제된 부분 역시 ○○건설㈜ 측이 단독으로 대응했기에, ‘당사’라는 표현을 써가며, 공동수급체 구성원들에게 설명하고 있다. 위와 같은 사정만 보더라도, “이 사건 공사계약 해제의 원인을 제공한 자”는 대표사인 ‘○○건설㈜’이고, 적어도 청구인은 이 사건 공사계약 해제의 원인을 제공한 자에 해당하지 않음은 분명하게 확인할 수 있다. 6) 설령 처분사유가 인정된다고 보더라도 이 사건의 경우 제반 사정을 고려할 때, 지방계약법에 따른 과징금 대체 부과가 우선적으로 고려되어야 한다. 앞서 살펴본 바와 같이 청구인은 법령상 처분 대상자가 될 수 없다. 그럼에도 견해를 달리하여 처분사유가 인정된다고 보더라도 이 사건의 제반 사정을 종합할 때, 무엇보다도 이 사건 입찰참가자격제한처분의 원인을 제공한 것은 청구인이 아니라 이 사건 공동수급체의 대표사인 ‘○○건설㈜’이라는 사정은 충분히 고려되어야 한다. 그런다면, 이 사건 입찰참가자격제한처분의 원인을 제공한 자가 아닌 청구인에게는 지방계약법 제31조의2에 따른 과징금 대체 부과가 청구인의 위반 정도에 상응하는 가장 합리적인 수단이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이러한 사정을 고려하지 않은 채 이 사건 공동수급체 전원에 대하여 동일하게 이 사건 처분을 하였다. 이 사유 한 가지만으로도 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법하고, 피청구인의 주장은 이 사건의 구체적인 제반 사정을 고려하지 않은 것으로서 부당하다. 7) 결론 결국, (1) 이 사건 처분은 지방계약법 제31조제6항의 5년 제척기간이 도과한 이후에 이루어진 것이므로 위법하고, (2) 나아가 청구인은 이 사건 처분의 원인을 제공한 자에 해당하지 않고 계약의 적정한 이행을 훼손할 우려도 없으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하며, (3) 설령 처분사유가 존재한다고 가정하더라도, 이 사건의 제반 사정을 고려할 때, 과징금을 대체 부과할 만한 사정이 있음에도 불구하고, 과징금 부과 자체를 배제한 것으로서 이 사건 처분에는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법도 존재하므로, 이 사건 처분을 취소하여 줄 것을 간곡히 요청한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 피청구인은 ○○시 ○○하수처리장 총인처리시설 설치공사를 조달청에 계약 의뢰하여 조달청이 입찰 공고하였으며 청구인은 ○○건설㈜, ☆☆중공업㈜, ◎◎◎종합건설㈜, △△건설㈜ 등과 공동수급체를 구성하여 낙찰 받아 도급계약 체결 후 공사에 착수하였다. 나) 청구인 등 공동수급체는 2013. 8. 25. MSF공법에 따른 시공 완료 후 처리용량 성능보증을 위한 종합시운전을 수차례 하였으나, 방류수 수질기준 미충족, 설계용량 대비 처리용량 부족으로 시운전이 중단되었으며, 피청구인은 4차에 걸쳐(1차 2013. 12. 19., 2차 2013. 12. 30., 3차 2014. 5. 8., 4차 2014. 5. 20.) 처리용량 내용을 명기하여 설치공사 정상추진 대책강구를 촉구하였다. 다) 청구인이 2014. 7. 22. 시공 완료한 기존 MSF공법을 포기하고 공법변경(BBF) 승인을 요청함에 따라 피청구인은 2014. 11. 4. 공법변경 요청을 승인하였으나, 청구인은 2015. 4. 20. 공법변경 설치 완료 후 종합시운전을 착수하며 성능보증에 대한 이견을 제시하여 피청구인은 2015. 5. 8. 종합시운전 중지를 통보하였다. 라) 피청구인은 2015. 10. 12. 계약내용을 2015. 12. 20.까지 이행하여 줄 것을 촉구(최고)하였고, 청구인이 이행기를 위반함에 따라 2015. 12. 28. 조달청에 계약해제를 요청하였으며, 조달청은 2016. 3. 3. “공사계약 일반조건 제8절 3. 계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 계약의 해제ㆍ해지 가. 2), 5), 7)”에 따라 계약해제 통보하였다. 마) 청구인 포함 공동수급체는 2016. 3. 9. 손해배상 등 청구의 소를 제기하였으며, 2020. 7. 9. 대법원에서 최종적으로 피청구인이 승소함에 따라 지방계약법 제31조제1항제9호, 같은 법 시행령 제92조제2항제2호가목, 같은 법 시행규칙 제76조제1항 [별표 2] 부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준 제17호 마목 ‘계약서에서 정한 조건을 위반하여 이행한 자’에 해당되어 2020. 10. 29. 부정당업자 입찰참가자격 제한 1개월 처분을 통지하였다. 2) 지방계약법 제31조제6항의 제척기간 기산점은 ‘각 호에 해당하는 행위가 종료된 때’이므로 청구인 등 공동수급체가 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정하여 계약의 구속력으로부터 벗어나고자 조달청에게 계약해제를 요청하여 그 해제통지가 도달한 날인 2016. 3. 3. 이며, 이날부터 피청구인이 부정당업자를 지정할 수 있는 때로 제척기간이 기산된다고 할 것이어서 제척기간 5년은 도과하지 않았다. 또한, ‘행위가 종료된 때부터’에서 ‘행위’란 계약불이행 행위를 의미한다고 할 것인데, 관련 민사사건[대법원 2020다224173(본소), 2020다224180(반소), 서울고등법원 2018나2044563(본소), 2018나2044570(반소) 41면 내지 42면 등 참조]에서 지체상금 종료일자에 관하여 “시공사(청구인 등 공동수급체)에서 종합시운전의 중지를 요청한 2015. 5. 8.에 계약해제를 할 수 있었으므로 이를 지체상금의 종기라고 주장하였으나 이 시기는 시간최대하수량을 유입하지 않는 방식으로 2차 종합시운전의 중지를 요청한 것뿐이고 이견에 대한 협의와 이행촉구 후 해지하였기에 실제 계약을 해제한 2016. 3. 3.까지 지체상금이 계산되어야 한다.”라고 판시하였다. 이는 청구인의 계약불이행 행위는 계약이 해제되어 종료된 2016. 3. 3.까지 지속되었다고 보아야 할 것이므로 제척기간의 기산점은 위반행위 종료시점은 계약해제일자라고 할 것이다. 3) ○○하수처리장 총인처리시설 설치공사 계약은 공사결과를 채무 내용으로 하고 공동수급체 내부의 공사부담부분을 별도로 정하지 않았으며, 청구인이 주장한 대표사인 ○○건설㈜ 이 입찰참가자격 제한 사유의 원인을 제공했다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 4) 부정당업자 입찰참가자격 제한의 취지는 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정기간 입찰참가를 배제함으로써 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 지방자치단체가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로 청구인에 대한 처분은 지방계약법 제31조제1항제9호나목에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자에 대하여 부정당업자의 입찰참가자격 제한을 하여야 하며 이에 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목의 ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자’로서 같은 법 시행규칙 제76조 [별표 2]에서는 처분기간을 ‘1개월 이상 3개월 미만’으로 명시하고 있어 재량권 일탈ㆍ남용이 인정되지 않는다고 할 것이다. 5) 청구인 등 공동수급체는 “‘일최대하수량 225,000㎡/d’의 범위에서 일정시간 동안 시간최대하수량인 13,219㎡/h을 처리할 수 있는 처리시설 준공”이라는 계약상 의무를 위반하여 계약해제 및 소송에까지 이르렀고 패소한 것으로 계약의 적정성을 현저히 훼손하는 경우에 해당되며 계약의 불이행에 청구인 등이 책임이 경미하다고 볼 수 없어 지방계약법 제31조의2 및 같은 법 시행령 제92조의2제1항제5호에 의한 과징금 부과는 불가하다. 6) 결론 그렇다면 피청구인이 2020. 10. 29. 청구인에 대하여 한 부정당업자 입찰참가자격 제한처분은 적법한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 구【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률】[시행 2019. 6. 25.] [법률 제16042호, 2018. 12. 24., 일부개정] 제29조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 필요하다고 인정하면 계약상대자를 2명 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다. ⑤ 공동계약의 체결방법 등 공동계약에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항ㆍ제7항, 제31조의2제1항ㆍ제5항 및 제31조의5제1항ㆍ제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 9. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자 가. 입찰ㆍ계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰ㆍ계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자 나. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자 다. 그 밖에 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자 ② 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 지방자치단체의 장을 포함한다)이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하려는 경우에는 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다. ③ 중앙행정기관의 장이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 경우에 필요한 절차는 대통령령으로 정한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다. 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다. ⑤ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다. 다만, 입찰 참가자격을 제한받은 자 외에는 적합한 시공자, 제조자가 없는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 지방자치단체의 장은 제1항에도 불구하고 같은 항 각 호에 해당하는 행위가 종료된 때(같은 항 제5호 및 제6호의 경우에는 공정거래위원회 또는 중소벤처기업부장관으로부터 요청이 있었던 때를 말한다)부터 5년(같은 항 제2호 및 제7호에 해당하는 행위에 대해서는 7년)이 경과한 경우에는 입찰 참가자격을 제한할 수 없다. ⑦ 지방자치단체의 장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한할 경우 그 제한내용을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공개하여야 한다. 제31조의2(과징금) ① 지방자치단체의 장은 제31조제1항에 따라 부정당업자에 대하여 입찰 참가자격을 제한하여야 하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부정당업자의 신청에 따라 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 다음 각 호의 구분에 따른 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 1. 부정당업자의 위반행위가 예견할 수 없음이 명백한 경제여건 변화에 기인하는 등 부정당업자의 책임이 경미한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우: 위반행위와 관련된 계약의 계약금액(계약을 체결하지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 추정가격을 말한다. 이하 이 항에서 같다)의 100분의 10에 해당하는 금액 2. 입찰 참가자격 제한으로 유효한 경쟁입찰이 명백히 성립하지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우: 위반행위와 관련된 계약의 계약금액의 100분의 30에 해당하는 금액 ② 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다) 및 시장ㆍ군수 또는 구청장으로부터 계약사무를 위탁받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 과징금을 부과하려면 제32조에 따라 특별시ㆍ광역시ㆍ도(이하 “시ㆍ도”라 한다)에 설치된 계약심의위원회(시장ㆍ군수 또는 구청장으로부터 계약사무를 위탁받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장의 경우에는 위탁한 시ㆍ군ㆍ구를 관할하는 시ㆍ도의 계약심의위원회를 말한다)의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 구【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령】[시행 2020 7. 14.] [대통령령 제30834호, 2020. 7. 14., 일부개정] 제88조(공동계약) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 법 제29조제1항에 따른 공동계약을 체결하려는 경우에는 공동수급체의 구성원으로 하여금 공동으로 이행하게 하거나 분담하여 이행하게 할 수 있다. 이 경우 공동도급의 유형, 공동수급체 구성원 상호간의 시공상 책임한계 등 공동계약에 필요한 세부사항은 행정안전부장관이 정한다. ③ 공동수급체의 구성원은 공동으로 계약을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 모두 갖추어야 한다. 다만, 분담하여 이행하는 경우에는 분담부분을 이행하는 데 필요한 면허ㆍ허가ㆍ신고ㆍ등록 등의 자격요건을 갖추어야 한다. ⑥ 행정안전부장관은 지역경제 활성화 등을 위하여 필요하면 법 제29조제2항 본문에 따른 공동계약에 의하는 경우 해당 지역 업체가 참여하는 비율을 정할 수 있다. 제92조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ② 법 제31조제1항제9호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 자”란 다음 각 호의 자를 말한다. 2. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 않거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행(제42조제2항에 따른 계약이행능력 심사 또는 제42조의3제2항에 따른 평가를 위해 제출한 하도급관리계획 및 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항, 제88조에 따른 공동계약에 관한 사항 및 「건설산업기본법」 제31조의2에 따른 하도급계획에 관한 사항의 이행을 포함한다)을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자 제92조의2(과징금 부과의 세부적인 대상과 기준) ① 법 제31조의2제1항제1호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제31조제1항제2호 및 제4호부터 제8호까지, 이 영 제92조제2항제1호가목ㆍ나목ㆍ라목, 같은 항 제2호나목부터 라목까지 및 같은 항 제3호나목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다. 1. 천재지변이나 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유로 인한 경우 2. 국내외 경제 사정의 악화 등 급격한 경제 여건 변화로 인한 경우 3. 발주자에 의하여 계약의 주요 내용이 변경되거나 발주자로부터 받은 자료의 오류 등으로 인한 경우 4. 공동계약자나 하수급인 등 관련 업체에도 위반행위와 관련한 공동의 책임이 있는 경우 5. 입찰의 공정성과 계약이행의 적정성이 현저하게 훼손되지 아니한 경우로서 부정당업자의 책임이 경미하며 다시 위반행위를 할 위험성이 낮다고 인정되는 사유가 있는 경우 6. 금액단위의 오기 등 명백한 단순착오로 가격을 잘못 제시하여 계약을 체결하지 못한 경우 ③ 법 제31조의2제1항에 따른 과징금의 부과비율과 그 밖에 필요한 사항은 법 제31조제1항 각 호에 해당하는 행위별로 부실벌점, 하자비율, 부정행위의 유형, 고의ㆍ과실 여부 등을 고려하여 행정안전부령으로 정한다. 구【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙】[시행 2019. 6. 25.] [행정자치부령 제125호, 2019. 6. 25., 일부개정] 제76조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준 등) ① 영 제92조제1항에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한의 세부 기준은 별표 2와 같다. ② 입찰 참가자격의 제한을 받은 자에게 그 처분일부터 입찰 참가자격 제한기간 종료 후 6개월이 경과하는 날까지의 기간 중 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 해당 사유에 대하여 2년을 초과하지 아니하는 범위에서 자격 제한기간을 별표 2의 해당 호에서 정한 기간의 2배까지 가중하여 제한할 수 있다. ③ 부정당업자가 여러 개의 위반행위를 하여 별표 2 각 호의 사유 중 2 이상에 해당하는 경우에는 그 중 무거운 제한기준에 따른다. ④ 지방자치단체의 장은 부정당업자에 대한 입찰 참가자격을 제한하는 경우 그 위반 정도가 경미하거나