부정당업자 입찰참가자격 제한처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 2021. 6. 18. 피청구인이 발주한 ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영’ 관련 용역계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결한 후 홍보마케팅 운영 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 진행한 회사로서, 기간이 계약체결일부터 같은 해 11. 30.까지인 이 사건 사업을 수행하였다. 나. 피청구인은 2022. 2. 17. 청구인에게 계약서에서 정한 조건을 적정하게 이행하지 않아 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제31조제1항제9호 및 같은 법 시행령 제92조제2항에 해당함을 이유로 처분 사전통지를 하였고, 같은 해 3. 25. 청문을 실시한 후 같은 해 5. 23. 청구인에게 지방계약법 시행규칙 제76조제1항 [별표 2]에 따라 2개월(2022. 5. 25.부터 같은 해 7. 25.까지)의 부정당업자 입찰참가자격 제한처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 위한 용역계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)의 체결 (1) 피청구인은 ‘스타트업 지원센터로의 ○○ 경기○○○○○○ 브랜드 인식 제고’ 등을 그 사업목적으로 하는 이 사건 사업의 수행을 위해 2021. 5. 11.경 나라장터에 <기초금액: 100,000,000원(부가가치세 포함) / 용역기간: 계약체결일 ~ 2021. 11. 30. / 용역범위: ‘홍보전략 및 운영계획 수립’, ‘브랜드 캠페인 운영’, ‘온라인 홍보’, ‘언론홍보’, ‘스타트업 지원 홍보’, ‘홍보물 제작’, ‘결과보고 및 정상’> 등을 그 내용으로 한 이 사건 사업에 관한 입찰공고(이하 ‘이 사건 입찰공고’라 한다)를 하였다. (2) 청구인은 이 사건 입찰공고에서 예정한 1억 원보다 500만 원이 적은 95,000,000원을 계약금액으로 산출하여 입찰한 결과 우선협상대상자로 선정되었고, 협상을 거쳐 2021. 6. 24. 피청구인과의 사이에 전자계약 체결 방식으로 일반용역계약 특수조건, 용역계약 일반조건, 과업지시서, 산출내역서, 협상확약서 등이 포함된 이 사건 계약을 체결하였으며, 그 내용은 계약금액을 100,000,000원애서 95,000,000원으로 변경된 것을 제외하면 위에 기재된 입찰공고 내용과 같았다. (3) 한편, 청구인이 제출한 ‘산출내역서’ 중단에 위치한 ‘클럽하우스’라는 이름의 소셜미디어로 진행되기로 했던 ‘온라인홍보 - 소셜커뮤니티 운영’ 부분(이하 ‘이 사건 클럽하우스 부분’이라 한다)은, 뒤에서 살펴보겠지만, 피청구인이 ‘계약을 이행하지 않은 것’으로 보아 이 사건 처분의 원인으로 삼은 것인데, 그 용역비는 1,500,000원(= 모더레이터 900,000원 + 참가자 600,000원)이었다. 나) 이 사건 사업 중 이 사건 클럽하우스 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 수행한 청구인 (1) 이 사건 클럽하우스 부분의 제외 이유 (가) ‘클럽하우스’라는 이름의 소셜미디어는 2020년 4월경 출시된 음성 기반의 소셜미디어로, 팟캐스트나 유튜브와는 달리 참여자 모두가 대화로 소통할 수 있다는 점, 즉 ‘쌍방향 음성 기반’의 소셜미디어라는 점이 기존의 소셜미디어와 가장 차별화되는 특징이 있다. 사용자가 방을 개설하고 대화할 사람을 초청하면 초청받은 사람이 그 방에 들어가 발언자의 대화를 들을 수 있고, 대화에 참여할 수도 있었는데, 2021년 들어서 테슬라 창업자인 일론 머스크, 신세계그룹 부회장 정용진 등 국내외 유명인들이 이용하는 것으로 화제가 되어 언론에도 다수 보도되었고, 방에 입장한 사람들에게만 주어지는 초대장을 얻기 윈한 경쟁이 벌어지기도 하는 등 한때 큰 인기를 끌었지만, 얼마 못 가서 그 열기가 급격하게 식으면서 2021년 하반기 무렵부터는 이용자가 별로 없게 되었으며, 급기야 카카오가 ‘클럽하우스’를 의식해서 내놓았던 음성 소셜미디어 ‘음mm’ 서비스는 2022. 4. 29. 종료되기까지 하였다. (나) 이 사건 입찰공고는 2021. 5. 11.경에 있었고, 피청구인이 이 사건 입찰공고를 준비한 때에는 그보다 앞선 시기여서 아직 ‘클럽하우스’ 인기가 어느 정도 유지된 때였던 것으로 짐작되고, 그래서 피청구인은 이 사건 입찰공고에 클럽하우스 부분을 포함시켰던 것으로 보인다. 그러나 이 사건 입찰공고 기간이 종료된 2021. 5. 24. 무렵에는 ‘클럽하우스’ 열풍이 크게 가라앉은 때였기에, 청구인은 이 사건 클럽하우스 부분의 용역비로 온라인홍보에 속한 용역 항목 중 가장 적은 1,500,000원을 책정했을 뿐이었으며, 피청구인 역시 ‘클럽하우스’의 반짝 인기를 잘 알고 있었기 때문에 여러 입찰자 중 청구인을 우선협상대상자로 선정하는 과정에서 이 사건 클럽하우스 부분 관련 비용이 가장 적다는 것, 즉 온라인홍보 중 이 사건 클럽하우스 부분이 차지하는 비중이 가장 적다는 것을 확인했으면서 그 점에 대해 문제를 삼지 않았을 뿐만 아니라 당시 우선협상대상자로 선정된 청구인과의 협상과정에서도 이 사건 클럽하우스 부분에 대해 별다른 제안이나 요구를 하지 않았다. (다) 또한, ‘클럽하우스’는 이 사건 사업의 수행기간(2021. 6. 24. ~ 같은 해 11. 30.) 중 시간이 지날수록 그 존재감이 미미해졌는데, 이 사건 클럽하우스 부분 출연자 섭외가 다소 지체되면서, 이 사건 클럽하우스 부분을 이용한 온라인홍보가 별다른 효과를 얻지 못할 것으로 예상되었고, 이에 이 사건 사업에 관한 피청구인 담당자가 클럽하우스 부분을 이 사건 사업에서 제외하는 것이 어떻겠냐는 제안을 한 결과, 이 사건 클럽하우스 부분이 이 사건 사업에서 제외되었다. (2) 이 사건 사업을 성실하게 수행하고 용역대금 93,500,000원을 지급받은 청구인 (가) 청구인은 2021. 6. 24.부터 이 사건 사업을 수행하였고, 2021. 7. 15. 피청구인으로부터 계약금액 95,000,000원 중 선금 57,000,000원을 지급받았다. (나) 청구인은 2021년 11월 중순경 위의 선금 57,000,000원 전부를 사용한 다음 ‘선금 전액 사용 시 선금 사용내역과 증빙자료 제출’을 정한 이 사건 계약에 따라 피청구인에게 사용내역과 증빙자료가 담긴 선금정산내역서를 제출하였다. (다) 또한, 청구인은 2021년 11월 말경 이 사건 사업을 모두 마치고 피청구인에게 최종결과보고서를 제출했고, 그 최종결과보고서에 이 사건 클럽하우스 부분이 당초 계획과 달리 위에서 살펴본 것과 같은 이유로 운영되지 않았다는 것, 그리고 미운에 따라 이 사건 클럽하우스 부분에 관한 용역비를 지급받지 않겠다는 내용을 명시하였다. (라) 청구인은 위 최종결과보고서 제출 후인 2021. 12. 8. 피청구인에게 이 사건 클럽하우스 부분이 진행되지 않아 잔금 38,000,000원(= 계약금 95,000,000원 - 선금 57,000,000원)에서 이 사건 클럽하우스 부분 용역비 1,500,000원을 공제한 36,500,000원을 잔금으로 청구하니 이를 확인해달라는 내용의 문서를 제출하였고, 같은 날 피청구인에게 합계금액이 위 36,500,000원인 세금계산서를 발행하였다. (마) 이 사건 계약은 잔금 지급절차에 관하여 ‘선금 지급 후 잔금을 지급할 때는 선금 전액 정산 및 과업 종료 후 청구인의 보고서 제출과 더불어 피청구인의 검사완료 후 지급한다’라고 정했고, 피청구인은 2021년 11월 말경 제출된 ‘최종결과보고서’와 2021. 12. 8. 제출된 잔금 청구액을 감액하는 내용의 ‘잔금 변경 지급 신청의 건’에 대해 충분하게 검토한 후인 2021. 12. 17. 청구인에게 잔금 36,500,000원을 지급하였다. 다) 이 사건 처분의 발생 (1) 피청구인은 2022. 2. 17. 청구인에게 이 사건 계약에 관하여 청구인이 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목에서 정한 사유, 즉 ‘정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자’에 해당하므로 입찰참가자격 제한처분을 하겠다면서 2022. 3. 25.에 그 사전절차로 청문을 실시하겠다고 알렸다. (2) 청구인은 ‘청문시행 사전통지’를 받고서 대체 무슨 영문인지 알 수가 없어 피청구인 담당자에게 문의해본 결과, 피청구인이 이 사건 클럽하우스 부분이 수행되지 않은 것을 문제 삼고 있다는 것을 알게 되었고, 2022. 3. 25. 열린 청문에 출석하여 이 사건 클럽하우스 부분이 운영되지 못한 이유 및 용역비 1,500,000원 감액 사실 등에 대하여 구두로 설명하였다. (3) 그런데 피청구인은 2022. 5. 23. 청구인에게 입찰참가자격 제한기간을 이틀 뒤부터인 같은 해 5. 25.부터 같은 해 7. 25.까지 2개월로 정한 이 사건 처분을 하였고, 청구인은 이 사건 처분이 적혀 있는 부정당업자 제재 확인서를 2022. 5. 24. 송달받았다. 2) 위법한 이 사건 처분 가) 이 사건 클럽하우스 부분이 제외된 것으로 내용이 변경된 이 사건 계약 (1) 이 사건 계약은 계약의 변경에 관하여 일반용역계약 특수조건 제13조 제1항 및 제2항을 보면 ‘청구인이 부득이한 사유로 인해 계약의 내용을 변경하고자 할 때에는 서면에 의해 피청구인의 승인을 얻어야 한다. 이로 인한 용역비의 증감은 피청구인의 산정에 따른다’라고 정했다. (2) 위에서 살펴본 것과 같이 이 사건 클럽하우스 부분은 피청구인 담당자가 먼저 그 제외를 제안하였다. 그리고 청구인은 피청구인에게 이 사건 클럽하우스 부분 제외에 관하여 2021년 11월 말경 제출된 ‘최종결과보고서’를 통해 서면으로 알린 다음, 그 제외에 따른 용역비 변경에 관하여 2021. 12. 8. 제출된 ‘잔금 변경 신청의 건’을 통해 다시 알렸으며, 피청구인은 이를 충분히 살펴본 이후인 2021. 12. 17. 청구인에게 이 사건 클럽하우스 부분 용역비 1,500,000원을 제외한 잔금 36,500,000원을 지급하였다. (3) 그렇다면, 피청구인이 이 사건 계약의 용역 범위에서 이 사건 클럽하우스 부분을 제외하는 것을 승인했고, 그 제외에 따라 용역비 1,500,000원이 감액된 것으로 봄이 맞다. 나) 정당한 이유가 있는 이 사건 클럽하우스 부분 제외 (1) 피청구인이 이 사건 처분의 근거로 삼은 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목은 ‘낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자’에 대해 빠짐없이 입찰참가자격을 제한하도록 규정된 것이 아니라 ‘정당한 이유 없이’ 위와 같은 행위를 한 자에 대해 입찰참가자격을 제한하도록 규정한 것이다. (2) 위에서 살펴본 것처럼, 피청구인이 이 사건 입찰공고를 준비할 무렵에는 ‘클럽하우스’가 상당히 인기 있는 소셜미디어여서 그 홍보 효과가 클 것으로 예상되었던 것으로 보이고, 그래서 피청구인은 이 사건 클럽하우스 부분이 온라인홍보 항목에 포함되도록 했을 터이지만, 그 인기가 급격하게 사그라들었기 때문에 2021. 6. 24.부터 같은 해 11. 30.까지 수행된 이 사건 사업의 기간 중 이 사건 클럽하우스 부분은 그 홍보 효과가 미미할 것임이 분명해 보였고, 이에 따라 피청구인 담당자가 먼저 청구인에게 그 제외를 제안하였던 것으로 보인다. (3) 이 사건 사업은 그 명칭에 ‘홍보마케팅’이 포함되어 있는 사실 및 사업목적 중 하나가 ‘온라인 콘텐츠 기획, 제작 및 배포, 광고집행 운영을 통한 브랜드 노출 확산 및 효과적인 메시지 전달’인 사실 등을 통해서 알 수 있듯이, 보다 많은 사람이 사용하는 콘텐츠를 이용하는 효율적인 홍보방법이 무엇보다 필요한데, 이 사건 클럽하우스 부분은 청구인이 이 사건 사업을 수행할 당시 ‘클럽하우스’ 사용자가 급감한 탓에 목적한 홍보효과를 거둘 수가 없는 상황이었다. (4) 그렇다면, 청구인이 이 사건 사업을 수행하면서 이 사건 클럽하우스 부분을 제외한 것에는 정당한 이유가 있다고 보아야 한다. 다) 재량의 일탈ㆍ남용 (1) 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분 사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 처분대상자가 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 처분대상자가 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결 등 참조). (2) 지방계약법 제92조제2항제2호가목에 따른 입찰참가자격제한은 계약의 적정한 이행을 확보하기 위한 제재이다. 위 규정에 근거한 이 사건 처분은 청구인이 이 사건 클럽하우스 부분을 이행하지 않았다는 것을 그 기초로 삼은 것인데, 위에서 살펴본 이 사건 클럽하우스 부분이 이 사건 사업에서 제외된 이유 및 그 과정과 해당 용역비가 계약금액에서 감액된 사실, 따라서 청구인이 사실상 이 사건 사업을 모두 완수한 것으로 보아도 무방하다고 봄이 합리적인 점, 그리고 아래 3)항에서 살펴보는 것과 같이 청구인이 진행하고 있는 모든 사업은 ‘나라장터’를 통해 계약한 것이어서 이 사건 처분으로 인해 청구인이 2월의 기간 동안 입찰에 참가하지 못함으로 인해 입게 될 손해는 쉽사리 금전으로 보상될 성질의 것이 아니라는 사정 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 설령 이 사건 클럽하우스 부분의 제외를 이 사건 계약의 미이행으로 볼 수 있다고 하더라도, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 불이익이 지나치게 크다. (3) 청구인이 진행 중인 용역은 그 전부가 ‘나라장터’를 통해 이루어지고 있고, 그래서 ‘2022년 5월 입찰제안일정’에 표시된 것과 같이 청구인은 거의 매일 입찰공고를 검토하여 참가 여부를 결정하고서 그 결정에 따라 입찰참가신청서를 제출하며(2022년 5월 입찰제안일정 중 담당자 이름이 적혀 있는 사업은 입찰참가를 신청한 사업이다), 낙찰되면 용역계약을 체결한다. 청구인은 이 사건 심판청구서 제출일로부터 불과 사나흘 전에도 ① 경기연구원이 입찰공고한 ‘경기연구원 유튜브 운영 활성화 용역’을 낙찰받기 위해서 2022. 5. 23. 경기연구원장에게 입찰참가신청서를 제출하였고, ② 경기도와의 사이에 2022. 5. 24. ‘용역명: 2022 도정정책의 이해 홍보행사 용역 / 계약금액: 252,000,000원’인 사업에 관한 용역계약을 체결하였다. 청구인은 이처럼 ‘나라장터’를 통해 활발하게 사업을 진행하고 있고, 청구인이 2022년에 ‘나라장터’를 통해 계약하여 진행 중인 사업에 대하여 그 사업지역을 경기도 권역만 한정하여 종합해 보아도 ‘계약건수: 19건, 계약총액: 3,944,048,000원’(2022년도 용역 수주 현황, 2022년 용역계약서 19장)에 이르며, 경기도권 외의 지역에서 진행 중인 사업까지 포함시키면 이보다 더 많은 사업이 진행되고 있다. 그래서 청구인은 이 사건 처분으로 인해 그 영업에 큰 타격을 입을 수밖에 없고, 이 사건 처분이 유지될 경우 70여 명에 이르는 청구인 소속 직원들 역시 여러모로 난처한 상황에 처하게 될 것이며, 종국적으로 청구인은 다시 일어설 수가 없을 정도로 큰 어려움에 처하게 될 것이다. (4) 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려해보면, 이 사건 처분은 피청구인이 그 재량권을 일탈ㆍ남용한 결과이다. 라) 소결 이 사건 사업은 위 가)항에서 살펴본 것과 같이 이 사건 클럽하우스 부분이 제외되는 것으로 변경된 사실이 있었고, 설령 그렇지 않다고 하더라도, 위 나)항에서 살펴보았듯이 이 사건의 클럽하우스 부분 제외에는 정당한 이유가 있다. 따라서 이 사건 처분은 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목에서 정한 입찰참가자격 제한사유가 없음에도 이루어진 것이어서 위법하다. 위의 청구인 주장과 달리 볼 수 있다고 하더라도, 위 다)항에서 살펴본 것과 같이 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법하다. 3) 결어 위와 같이 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하기에 취소되어야 하므로, 청구인의 청구를 인용하여 주기를 바란다. 【보충서면】 4) 처분이유를 적시하지 않아 위법한 이 사건 처분 가) 행정청은 행정처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(「행정절차법」 제23조제1항). 따라서 행정청이 서면으로 처분을 함에 있어 근거법령만 기재하고 그에 해당하는 사실관계를 기재하지 않을 경우 그 처분은 위법하다. 나) 피청구인은 ‘부정당업자 제재 확인서’를 통해 이 사건 처분을 하면서 그 위에 근거법령만을 기재하였을 뿐 그에 해당하는 사실관꼐, 즉 이유를 기재하지 않았다. 다) 청구인은 ‘청문시행 사전통지’에 적혀 있는 처분 사유가 ‘계약 미이행’이라는 점 및 2022. 3. 25. 열린 청문에서 청구인이 피청구인과 협의하여 이행하지 않고 그 용역비를 받지 않은 이 사건 클럽하우스 부분에 관한 문답이 있었던 점 등에 기초하여 이 사건 처분의 사유를 이 사건 클럽하우스 부분이라고 예상해서 이를 전제로 청구서를 작성하였는데, 피청구인은 답변서를 통해 비로소 이 사건 처분 사유가 청구인이 예상한 처분 사유인 이 사건 클럽하우스 부분임을 밝혔다. 라) 그렇다면, 이 사건 처분은 「행정절차법」 제23조제1항에 정한 처분 사유 명시의무를 위반하여 이루어진 위법한 처분으로 봄이 맞다. 5) 이 사건 클럽하우스 부분의 제외 경위 가) 피청구인의 주장 내용 피청구인은 청구인 소속 김○현이 피청구인 소속 김○민에게 보낸 이메일에 적혀 있는 이 사건 클럽하우스 부분과 관련된 다음의 내용, 즉 ① 2021. 9. 29. 발송 이메일에서 ‘다음 주 중으로 섭외 리스트 드린 후 컨펌 후 진행하겠습니다’, ② ‘클럽하우스 어플을 통해 섭외 문의 메시지를 보내고 있지만 클럽하우스 매체 이용률이 감소하는 추세로 답장을 받기 어려운 상황입니다. 현재 진행 가능한 모더레이터로는 윤○영 아나운서인데, 스타트업 관련 조아자가 아니라서 고민 중이었습니다. 이 부분은 솔직하게 말씀드려서 진행이 어려울 것 같습니다. 죄송합니다.’, ③ ‘위에 적힌 내용대로 다음 주부터 전부 진행될 수 있도록 조치하겠습니다. 진행이 안 될 시 말씀하신대로 어떠한 불이익도 감수하겠습니다. 문제가 없도록 최선을 다하겠습니다.’라는 등의 언급을 근거로 청구인이 피청구인의 승인 없이 독자적으로 판단하여 고의로 이 사건 클럽하우스 부분을 이행하지 않았다고 주장하였다. 나) 피청구인에 대하여 이른바 ‘을’의 지위에 설 수밖에 없는 청구인을 고려해보면 알 수 있는 피청구인 주장의 부당함 (1) 김○현이 김○민에게 위에서의 기재 내용과 같은 이메일을 보낸 것은 맞으나, 그 이면에는 청구인과 피청구인 사이에 존재하는 역학관계가 크게 작용할 수밖에 없는 사정이 있다. (2) 청구서에 밝힌 것처럼, 청구인이 진행 중인 용역을 그 전부가 ‘나라장터’를 통해 이루어지고 있어서, 청구인의 거래처는 모두 피청구인과 같은 공공기관이고, 앞으로도 이러한 사정에는 변함이 없을 터여서, 청구인은 수급인으로서 이른바 ‘을’의 지위에 있을 뿐만 아니라 지금까지는 물론 앞으로도 피청구인과 같은 공공기관으로부터 주어지는 용역을 수행해야 하기 때문에 더더욱 피청구인에 대해 저자세일 수밖에 없으며, 이는 김○현이 이메일 내용과 같은 상급자에게 말하는 듯한 표현을 사용한 것을 통해서도 알 수 있다. (3) 피청구인을 바라보??? 청구인의 기본적인 자세가 이러한데, 청구인이 이 사건 사업을 위한 이 사건 계약에 포함된 이 사건 클럽하우스 부분을 피청구인과 아무런 협의 없이 독자적 판단 아래 고의로 이행하지 않을 수는 없었다. 다) 김○현과 김○민 사이에 있었던 이 사건 클럽하우스 부분의 제외 협의 (1) 이 사건 심판청구서에서 밝혔듯이, ‘클럽하우스’라는 이름의 소셜미디어서비스는 쌍방향 음성 기반의 소셜미디어서비스로서 사용자가 방을 개설하고 대화할 사람을 초청하면 초청받은 사람이 그 방에 들어가 발언자의 대화를 들을 수 있고, 대화에 참여할 수도 있는 것이며, 테슬라 창업자 일론 머스크, 신세계그룹 부회장 정용진 등 유명인사가 사용자로서 개설한 방의 초청장을 받았다는 것 자체를 자랑삼아 소셜미디어서비스에 올리는 이들이 적지 않았다는 사실을 통해 알 수 있듯이, 그 흥행은 ‘모더레이터’라고도 불리는 사용자의 명성에 좌우된다고 해도 과언이 아니고, 이를 뒷받침하듯 피청구인 소속 사업담당자 역시 청문 과정에서 ‘모더레이터가 중요한 이유는 모더레이터의 팔로어들 때문이었지, 다른 것 때문은 아니었음’이라고 말하였다. 특히, ‘스타트업 지원센터로의 ○○ 경기○○○○○○ 브랜드 인식 제고’ 등을 목적으로 하는 이 사건 사업처럼 ‘스타트업 관련자’ 혹은 ‘스타트업 관심자’라는 불특정 다수를 상대로 하는 경우라면 모더레이터에 대한 의존도는 더욱 클 수밖에 없다. (2) 그런데 아래에서 살펴보겠지만, ‘클럽하우스’는 이 사건 사업에 관한 입찰공고가 이루어진 2021. 5. 11.경 이미 그 인기가 가라앉은 상태였고, 그래서 청구인이 스타트업과 관련이 있으면서 인지도가 높은 모더레이터를 섭외하는 데에 어려움이 있었으며, 청구인 소속 김○현이 어렵사리 윤○영 전 SBS 소속 아나운서와 섭외가능성을 타진했었지만 피청구인 소속 김○민이 이 사건 사업과 맞지 않다고 하여 무산되기도 했다. (3) 피청구인 소속 김○민은 청구인이 이렇게 모더레이터 섭외에 어려움을 겪던 2021년 10월 초순경 김○현에게 전화로 이 사건 클럽하우스 부분을 비롯한 이 사건 사업의 전반적인 진행사항에 대해 물었고, 김○현이 그 과정에서 위와 같은 어려움이 있음을 소상하게 밝히자, 김○민은 ‘그렇게 진행이 어려우면 차라리 사업비를 반납하고 진행을 하지 않는 방법도 있다’라고 말해주었으며, 이에 김○현은 김○민에게 ‘제가 당장 결정할 사항은 아니니, 운영진과 상의하고 연락을 드리겠다’라고 대답하고서 통화를 마친 다음 청구인의 운영진에게 이를 보고하였다. 그리고 회의 결과 김○민이 언질을 해준 방법, 즉 이 사건 클럽하우스 부분을 진행하지 않고 그에 해당하는 사업비를 청구하지 않는 방법을 따르기로 결정되어, 김○현이 김○민에게 전화로 그렇게 알렸으며, 김○민이 이 사건 클럽하우스 부분을 포함해 전화로 물었던 이 사건 사업에 관한 진행사항 전반에 대한 것을 정리해서 이메일로 보내달라고 하자, 김○현이 2021. 10. 14. 김○민에게 위의 내용이 포함된 이메일을 보내게 되었다. (4) 한편, 이메일 내용이 피청구인의 거부로 윤○영 아나운서 섭외가 무산된 것으로 읽히지 않고, 청구인이 피청구인에게 그 섭외 가능 사실을 알리지 않은 채 청구인 스스로 윤○영 아나운서가 적절한지를 고민하다가 그만둔 것처럼 읽히는데, 이는 피청구인의 의중을 파악한 청구인이 일종의 배려를 한 결과 혹은 이른바 ‘을’로서 처신한 결과, 즉 이 사건 클럽하우스 부분이 진행되지 않는 것으로 정해짐에 따라 이 부분을 기획한 피청구인 담당자들이 질 수 있는 부담을 덜어주기 위하여 사실관계를 구체적으로 적지 않은 결과(다만, 청구인 입장에서 아무도 섭외되지 않았다고는 할 수 없어 윤○영 아나운서 섭외 사실을 우회적으로 표현하였다)였지, 피청구인의 해석과 같은 일방적인 수행 포기가 아니었으며, 이를 통해서도 위 나.에서 살펴본 청구인과 피청구인 사이의 역학관계가 여실히 확인된다. 라) 소결 피청구인은 ‘클럽하우스 과업 관련 메일’에 적혀 있는 내용이 이 사건 클럽하우스 부분에 관한 청구인과 피청구인 사이의 협의 내용 전부인 것처럼 주장하고 있지만, ‘클럽하우스 과업 관련 메일’에는, 비록 피청구인이 고압적인 태도로 이른바 ‘갑질’을 했던 것은 아니더라도, 그 이면에 존재하는 청구인과 피청구인 사이의 힘의 불균형에 따른 세세한 진행 과정이 담겨 있지는 않은바, 이러한 사정들을 모두 고려해 본다면, 청구인이 피청구인과의 협의 없이 이 사건 클럽하우스 부분을 일방적으로 이행하지 않을 수는 없음을 충분히 인정할 수 있다. 더구나 이 사건 클럽하우스 부분의 불이행이 청구인을 심각한 경영난으로 이끄는 이 사건 처분과 같은 가혹한 결과로 이어질 수 있는데도, 청구인이 이를 감수하면서까지 피청구인 주장처럼 ‘피청구인 승인 없이 독자적으로 판단하여 고의로 이행하지 않았다’라고 볼 수는 결코 없다. 6) 2021년 5월경 이미 그 인기가 가라앉기 시작했던 ‘클럽하우스’ 가) 클럽하우스 홍보 효과 관련 피청구인의 주장 내용 피청구인은 답변서에서 이 사건 클럽하우스 부분이 당초 계획대로 2021년 8월경부터 진행되었다면, 클럽하우스 이용자 수가 급감하기 이전에 홍보가 진행됨으로써 충분히 피청구인이 목표했던 홍보 효과를 누릴 수 있었다고 주장하였다. 나) 2021년 5월경 가라앉은 ‘클럽하우스’ 인기 (1) ‘클럽하우스 열풍’에 관한 언론기사 (가) 2021. 4. 28.자 IT동아 기사 ‘클럽하우스 열풍 꺼졌다’(갑 제18호증) IT동아는 2021. 4. 28.자 기사에서, 클럽하우스의 인기가 2021년 2월에 960만 건 정도였던 클럽하우스 앱의 다운로드 횟수가 정점을 찍은 이후로 꾸준히 하락해서 2021년 4월에는 그 15분의 1에 불과한 64만 건 정도로 급감한 사실을 보도했고, 이 기사가 나온 2021. 4. 28.은 이 사건 사업의 입찰공고일인 2021. 5. 11.보다 2주 정도 앞선 때이다. (나) 2021. 7. 31.자 미디어오늘 기사 ‘열풍 훅 꺼진 클럽하우스, 초대장 없앴다고 흥할까’(갑 제19호증) 미디어오늘은 2021. 7. 31.자 기사에서, ① 위의 기사 내용과 같이 클럽하우스 앱의 다운로드 횟수가 2021년 3~4월에 급격하게 하락하는 등 다운로드 및 이용량이 급격하게 줄어든 사실, ② 클럽하우스를 통해 유저들과 취재 후기를 나눠본 경험이 있는 어떤 주간지 기자와의 인터뷰 ‘(2021년) 5월 이후 언론사 차원에서 클럽하우스를 이용한 행사는 중단됐다 / 팟캐스트나 유튜브 등 새 플랫폼이 나올 때마다 (언론사들은) 가볍게 생각하고 시작하는데, 예상보다 항상 품이 많이 든다 / 기자들은 본업에 가욋일이 늘어나게 되는데, 그만큼 성과가 나오지 않으면 또 금방 활용하지 않게 되는 것 같다’라는 내용 등을 보도했고, 이를 통해 적어도 2021년 5월 이후로는 클럽하우스를 이용한 홍보 효과가 미미해졌음이 확인된다. (다) 2022. 1. 19.자 비즈한국 기사 ‘“아직도 그거 해?” 클럽하우스 열풍이 남긴 것’(갑 제20호증) 비즈한국은 2022. 1. 19.자 기사에서, 클럽하우스가 2021년 1월 국내 진출 이후 두세 달 만에 폭발적인 성장을 이루었다가 급격하게 화제성이 떨어져 사람들의 관심에서 멀어졌다면서, 2021년 초에 클럽하우스를 자주 이용했다는 스여일삶(스타트업 여성들의 일과 삶)의 대표 김○영과의 인터뷰 ‘작년(2021년) 5월 이후에는 거의 접속하지 않았다 / 라이브 방송의 피로도가 생각보다 높았다 / 참여자 입장에서도 이야기에 계속 집중해야 맥락에 맞게 참여할 수 있어 라디오 등 다른 소통창구와 비교해 지속해서 이용하기 어려웠다’라는 내용 등을 보도했고, 위 내용을 통해 스타트업 관련자도 클럽하우스를 이용했었으나 곧 그만두었음을 알 수가 있다. (2) 언론보도를 통해 확인할 수 있는 사실 위의 각 언론보도를 통해 적어도 이 사건 사업의 입찰공고일이었던 2021. 5. 11. 당시 클럽하우스는 홍보 효과를 거두기 어려운 콘텐츠였음이 확인된다. 따라서 당초 계획대로 2021년 8월경부터 진행되었다면 클럽하우스 이용자 수가 급감하기 이전에 홍보가 진행됨으로써 충분히 피청구인이 목표했던 홍보 효과를 누릴 수 있었다는 피청구인의 주장은 전혀 사실이 아니라는 것을 알 수 있다. 다) 이 사건 사업 진행 당시 클럽하우스 홍보 효과의 어려움을 알았으면서도 이 사건에 이르러서는 이를 부정하는 것으로 보이는 피청구인 (1) 위 항에서 기재된 각 언론보도처럼 클럽하우스는 그 인기가 초기에 매우 대단했다가 금세 가라앉았던 관계로 사회적으로 큰 관심사였고, 그래서 다양한 매체에서 그에 관한 사실보도기사와 그 현상에 대한 분석기사 등을 쏟아냈다. (2) 그렇다면, 김○민 등 피청구인 직원들이 이러한 사실을 모를 리 없었다고 봄이 합리적이며, 김○민 등도 그 기획단계에서의 기대와는 다르게 클럽하우스를 이용한 홍보 효과를 거두기는 어렵다는 것을 이 사건 사업 진행 당시에 이미 매우 잘 알았다고 봄이 맞고, 그래서 김○민이 청구인 소속 김○현에게 위에서 설명한 경위와 같은 방법, 즉 이 사건 클럽하우스 부분을 진행하지 않고 그에 해당하는 사업비를 청구하지 않는 방법을 먼저 제안했을 것이다. (3) 이러한 사정에도 불구하고 피청구인은 이 사건 처분이 옳다는 것을 강조하기 위해 위의 기재와 같이 사실과 다른 주장을 하고 있다. 7) 이 사건 클럽하우스 부분 제외를 승인한 피청구인 가) 피청구인의 주장 내용 피청구인은, 청구인과 피청구인 사이에 이 사건 계약에서 이 사건 클럽하우스 부분을 제외한다는 내용의 문언이 명시적으로 적혀 있는 계약이 체결되지 않았다는 이유로, 이 사건 계약은 이 사건 클럽하우스가 제외된 것으로 그 내용이 변경되었다는 청구인 주장이 옳지 않다고 하였다. 나) 법률행위의 해석방법 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019다293098 판결 등 참조). 다) 이 사건 클럽하우스 부분이 제외되는 것으로 변경하였다고 봄이 마땅한 이 사건 계약 아래 각 사실관계를 위 나.에서 기재된 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약은 이 사건 클럽하우스 부분이 제외되는 것으로 그 내용이 변경되었다고 봄이 옳다. (1) 청구서에서 밝힌 다음과 같은 사실, 즉 청구인이 피청구인에게 이 사건 클럽하우스 부분 제외에 관하여 2021년 11월 말경 제출된 ‘최종결과보고서’를 통해 서면으로 알린 다음, 그 제외에 따른 용역비 변경에 관하여 2021. 12. 8. 제출된 ‘잔금 변경 신청의 건’을 통해 알렸으며, 피청구인은 이를 충분히 살펴본 뒤인 2021. 12. 17. 청구인에게 이 사건 클럽하우스 부분의 용역비 150만 원을 제외한 잔금 3,650만 원을 지급한 사실. (2) 피청구인 소속 김○민이 ‘최종결과보고서’가 제출된 후인 2021. 12. 7. 내부결재용으로 작성하여 그 결재를 얻은 것으로 보이는 ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영 용역 결과보고’를 살펴보면, 그 위에 ① 이 사건 사업에 관한 정산보고서와 결과보고서에 대한 검수가 완료되었다는 내용이 적혀 있고(을 제4호증 내 ‘바. 용역결과 : 정산보고서(선금), 결과보고서 검수완료’ 부분), ② 세부 용역결과에 이 사건 클럽하우스 부분이 이행되지 않아 이 부분의 사업비가 지출되지 않는다는 내용(을 제4호증 내 ‘3. 세부 용역결과 > 가. 과업 수행결과 중 과업결과 : 미완료 / 비고 : 잔금지출시 반납예정’ 부분, ‘6. 집행내역 > 마. 특이사항’ 부분)이 적혀 있는 등 피청구인은 이 사건 클럽하우스 부분 제외를 전제로 청구인이 진행한 이 사건 사업의 결과를 검토ㆍ승인한 사실. (3) 청구인은 ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영 용역 결과보고’ 결과에 따라 피청구인으로부터 용역비를 변경하여 신청하라는 연락을 받고서 2021. 12. 8. 피청구인에게 용역비 잔금이 3,800만 원에서 3,650만 원으로 150만 원 감액된 ‘잔금 변경 신청의 건’을 제출한 사실. (4) 피청구인은 ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영 용역 결과보고’ 내에 ‘6. 집행내역 > 마. 특이사항’ 기재 내용과 같이, ① 2021. 12. 17. 청구인에게 용역비 잔금 3,650만 원을 지급하고(갑 제8호증 거래내역확인증), ② 2021. 12. 22. 청구인으로부터 결과적으로 과다 지급된 선급금 3,895,257원에 대한 선급금 지급일부터 계약종료일까지 사이의 선급금 미사용에 따른 이자 54,890원을 지급받는(을 제5호증 청문회회의록) 등의 사정에 비추어 알 수 있는 피청구인이 ‘2021. ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영 용역 결과보고’의 기재 내용대로 이 사건 가업을 마무리 지은 사실. (5) 그런데 ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영 용역 결과보고’에서는 이 사건 처분에 관하여 아무런 언급이 없는 사실. 8) 결어 가) 피청구인은 이 사건 클럽하우스 부분이 이행되지 않은 것이 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목 ① 전단의 ‘정당한 이유 없이 계약을 체결한 이후 계약이행을 하지 않은 자’와 ② 후단의 ‘계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자’에 모두 해당한다고 주장하는데, 그 문언상 이 사건 클럽하우스 부분 미이행은 위 항의 (1)에만 해당한다고 보아야 한다. 나) 그런데 위에서 살펴본 것처럼, 이 사건 계약이 이 사건 클럽하우스 부분이 제외되는 것으로 변경되었으므로, 청구인은 위 ①항에 해당하지 않고, 설령 해당한다고 하더라도, 위 2.와 3.에서의 사정에 비추어 볼 때 이 사건 클럽하우스 부분은 ‘정당한 이유’가 있어서 이행되지 않은 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다. 다) 나아가, 청문 과정에서 피청구인 소속 사업담당자가 ‘사업운영시 제일 중요하다고 판단한 부분은 잘 되었으나, 파일럿처럼 진행해보려고 하는 내용이어서 (비중이) 많지는 않음’이라고 말한 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 클럽하우스 부분은 방송에서 시험 삼아 내보내는 프로그램을 가리키는 ‘파일럿프로그램’ 정도의 의미였을 뿐 이 사건 사업에서 그리 중요한 부분이 아니었던 점, 그래서 사업비 역시 영향력 있는 모더레이터를 섭외하기만도 턱없이 부족한 150만 원에 불과했던 점, 그리고 이 사건 사업이 대체적으로 잘 마무리되었다는 점 등에 주목해 본다면, 피청구인이 위의 ‘정당한 이유’ 존재 여부를 판단함에 있어 행사할 수 있는 재량을 일탈ㆍ남용하였음이 인정된다. 라) 이 사건 처분은 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목이 정한 입찰참가자격 제한사유가 없음에도 불구하고 이루어진 것이어서 위법하고, 달리 볼 수 있다고 하더라도, 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법하기에 취소되어야 한다. 따라서 청구인의 청구를 인용하여 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 가) 청구인은 법령에 위반하여 계약을 불이행하였기에 입찰참가자격제한의 사유가 존재함 청구인은 2021. 6. 24. 피청구인과의 사이에 전자계약 체결 방식으로 ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영’을 위한 이 사건 계약을 체결하였고, 그 계약의 내용에 ‘클럽하우스’라는 이름의 소셜미디어로 온라인홍보를 진행하는 이 사건 클럽하우스 부분이 포함되어 있었으며, 이를 이행하지 않았음에 관하여 자인하고 있다. 따라서 청구인은 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목의 ‘정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행(제42조제2항에 따른 계약이행능력 심사 또는 제42조의3제2항에 따른 평가를 위해 제출한 하도급관리계획 및 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항, 제88조에 따른 공동계약에 관한 사항 및 「건설산업기본법」 제31조의2에 따른 하도급계획에 관한 사항의 이행을 포함한다)을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자’에 해당하므로, 부정당업자의 입찰참가자격제한의 처분사유가 존재한다. 이에 관하여, 청구인은 이 사건 클럽하우스 부분이 제외되는 것으로 이 사건 계약의 내용이 변경되었다고 주장한다. 그러나 청구인이 자인하는 바와 같이, 이 사건 계약은 계약의 변경에 관하여 일반용역계약 특수조건 제13조제1항 및 제2항에서 ‘원고가 부득이한 사유로 인해 계약의 내용을 변경하고자 할 때에는 서면에 의해 피청구인의 승인을 얻어야 한다’라고 정하였다. 그런데 청구인이 이 사건 클럽하우스 부분을 사업에서 제외시킨 것에는 ‘부득이한 사유’가 존재하지 않고, 청구인은 클럽하우스의 이용자 수가 감소하여 홍보 효과를 누리기 어려울 것이라 자체 판단하여 제외시켰다는 취지로 주장하나, 무엇보다도 피청구인의 서면에 의한 승인 또한 없었음은 청구인의 주장 자체로 명백하다. 이 사건 계약의 내용이 이 사건 클럽하우스 부분을 제외하는 것으로 변경되었다는 청구인의 주장을 인정하려면, 그 내용을 명시한 변경계약이 이루어져야 한다. 그러나 청구인은 이 사건 클럽하우스 부분을 제외하는 것으로 변경되었다는 계약에 대하여 어떠한 입증을 하지 못하고 있다. 청구인은 자의적으로 이 사건 클럽하우스 부분이 계약 내용에서 제외되었다고 판단하고 사업을 진행한 것이며, 실제 청구인과 피청구인 사이에 변경계약을 체결한 사실은 없다. 나) 청구인이 계약의무를 불이행한 데는 지방계약법상의 ‘정당한 이유’가 존재하지 않음 청구인은 이 사건 클럽하우스 부분이 이 사건 계약에 따른 사업을 청구인이 수행할 당시 ‘클럽하우스’ 사용자가 급감한 탓에 목적한 홍보 효과를 거두기 어려운 상황이었으므로, 청구인이 이 사건 클럽하우스 부분을 제외한 것은 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목의 ‘정당한 이유’가 있는 경우에 해당한다고 주장한다. 그러나 이는 청구인의 주장 자체에서도 알 수 있듯이, 청구인이 계약 당사자인 피청구인의 승인 없이 독자적으로 판단하여 고의로 계약 내용의 일부를 이행하지 않았다는 사정에 불과하다. 청구인이 이 사건 계약과 관련하여 피청구인에게 보낸 ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영 착수보고서’ 19면에 따르면, 청구인이 모더레이터 및 참가자 섭외 및 운영 준비 후 2021년 8월부터 클럽하우스 운영을 진행할 계획임을 밝힌 바 있다. 그런데 ‘클럽하우스 과업 관련 메일’을 보면, 청구인이 2021년 9월 말 무렵까지 클럽하우스 관련 과업의 진행을 하지 않자, 피청구인이 청구인이 클럽하우스 운영을 진행할 것을 수차례 요구하였고, 이에 청구인이 2021. 9. 29. 피청구인에게 ‘다음 주 중으로 섭외 리스트 드린 후 컨펌 후 진행하겠습니다’라고 답변하였음을 알 수 있다. 그러나 청구인이 2021. 10. 14. 피청구인 측에 보낸 아래의 메일 내용을 보면, 청구인은 이 사건 계약과 관련한 과업의 진행이 전반적으로 미비한 점에 관하여 사과의 뜻을 밝히면서, 당초 사업계획상의 일정보다 늦어진 부분들에 대하여 순차로 진행될 수 있도록 조치하겠으며 진행이 안 될 시 어떠한 불이익도 감수하겠다고 언급하였고, 클럽하우스와 관련해서는 ‘(클럽하우스) 진행이 어려울 것 같습니다. 죄송합니다’라는 일방적 의사를 밝혀왔다. ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영 용역 결과보고’에 따르면, 아래에서 보는 것처럼 이 사건 계약 내용으로 되어 있는 브랜드 캠페인, 언론홍보 기획기사, 온라인 콘텐츠(페이스북, 블로그), 온라인 광고 집행, 구글 검색광고 등의 과업에 관하여, 청구인은 착수보고서 일정상 7월 또는 8월 등 초반에 진행되었어야 할 과업들도 전부 청구인의 과실로 예정 일정을 맞추지 못하고 진행을 늦추어, 사실상 대부분의 과업이 10~11월에 집중적으로 운영되었음을 확인할 수 있다. 위의 착수보고서 내용에서 정한 계획대로 클럽하우스 운영이 2021년 8월부터 진행되었다면, 클럽하우스의 사용자 수가 급감하기 이전에 홍보가 진행됨으로써 충분히 피청구인이 목표했던 홍보 효과를 누릴 수 있었을 것이다. 클럽하우스 운영에 큰 시간과 비용이 투자되는 것이 아님에도, 청구인 측에서 계약 당시 제출한 착수보고서의 일정과는 달리 대부분의 계약상 과업을 미루며 진행하지 않다가 2021년 10~11월경에 와서야 일부 완료함에 이르게 되면서, 그 사이 이용자 수가 감소한 클럽하우스 운영에 관하여는 자체적으로 포기하게 된 것이다. 따라서 청구인이 이 사건 계약의 내용을 불이행한 것에는 지방계약법상의 ‘정당한 이유’가 없다고 할 것이다. 다) 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분임 제재적 처분이 재량권의 범위 내에서 적법하게 이루어진 것인지에 관하여 판례는 “처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인해 개인이 입게 될 불이익을 비교 형량하여 판단하여야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조). 피청구인이 실제 이 사건 처분을 하였을 당시 그 제재 근거는 지방계약법 시행령 제92조제2항제2호가목의 ‘정당한 이유 없이 … 생략 … 계약을 체결한 이후 계약이행을 하지 않거나, 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자’라는 사유였다. 그런데 같은 법 시행규칙 제76조 [별표 2]의 처분기준에 따르면, 위 ‘정당한 이유 없이 … 생략 … 계약을 체결한 이후 계약이행을 하지 않은 자’에 해당하는 처분은 1개월 이상 3개월 미만이다(지방계약법 제92조 및 같은 법 시행규칙 제76조 참조). 또한, 지방계약법 시행규칙 제76조제3항은 부정당업자가 여러 개의 위반행위를 하여 별표 2 각 호의 사유 중 2 이상에 해당하는 경우에는 그 중 무거운 제한기준에 따른다고 규정하고 있다. 위와 같이, 청구인이 피청구인과 계약을 체결한 후 계약의 내용을 이행하지 않은 행위는 지방계약법에서 정하는 처분기준상 ‘5개월 이상 7개월 미만’ 및 ‘1개월 이상 3개월 미만’ 동안의 입찰참가자격이 제한될 수 있는 두 가지 위반행위에 해당하고, 이 경우 원칙적으로 피청구인은 둘 중 무거운 제한기준에 따를 수 있다. 이에 당초 피청구인이 2022. 2. 17. 청구인에게 한 이 사건 처분의 사전통지를 하였을 당시 밝혔던 ‘처분하고자 하는 내용’은 ‘계약미이행에 따른 입찰참가자격 제한(5개월 이상 ~ 7개월 미만)’이었다. 그러나 피청구인은 처분 이전인 2022. 3. 25. 실시된 청구인에 대한 청문회에서 청구인의 위반행위의 동기, 내용 등을 고려하여 제재를 경감할 내용이 있는지를 판단하기 위하여, 위반행위의 경위, 원인 및 제재처분이 청구인에게 미칠 영향에 대해 문답을 나누었다. 이에 대한 청구인의 답변에 특별히 객관적으로 처분을 경감해야 할 사정은 드러나지 않았고, ‘중간에 담당자가 교체되면서 진행되기 어려운 부분이 있었음’, ‘열심히 한다고는 했으나 초반에 업무가 밀리는 부분이 있었음’, ‘개인의 불성실에 따라 전체 회사가 멈출 수는 없음’, ‘미리 챙기지 못해 죄송하고 선처를 부탁함’ 등과 같이 계약상대방으로서 계약을 불이행한 객관적 사유로는 납득하기 어려운 청구인의 주관적 사정만이 언급되었다. 그러나 피청구인은 청구인이 ‘나라장터’를 통해 많은 사업을 시행하고 있어, 장기간의 입찰참가자격제한처분이 이루어질 경우 경영상 피해가 클 것임을 자체적으로 감안하여, 당초 사전에 통지했던 처분(5개월 이상 ~ 7개월 미만) 및 지방계약법상 규정된 처분기준보다 낮은 단 2개월의 입찰참가자격제한처분을 하기로 결정한 것이다. 즉, 피청구인은 ① 이 사건 클럽하우스 부분의 미운영 경위, ② 기타 온라인 광고 미집행의 사유, ③ 미진행된 과업의 비중, ④ 과업 운영 결과에 대한 청구인의 생각, ⑤ 청구인의 상황을 충분히 고려하여 위와 같이 감경된 처분에 이르게 되었다. 그럼에도 불구하고 청구인은 계약을 이행하기 않은 부분에 관하여 자인하면서도, 2월의 기간 동안 입찰에 참가하지 못함에 따라 입게 될 손해가 금전으로 보상될 성질의 것이 아니라는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분은 피청구인이 재량권을 일탈 남용한 결과라고 주장하고 있다. 그러나 ① 수많은 기업이 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체결하기 위하여 입찰에서 경쟁하는바, 이렇듯 지방자치단체와 계약을 체결한 이후에 계약상 의무를 제대로 이행하지 않는 부정당업자를 제재함으로써 공정성과 신뢰성을 확보하여야 하는 점, ② 피청구인은 이미 청구인의 상황, 위반행위의 경위 등을 충분히 청취하고 이를 반영하여 지방계약법상의 처분기준 및 피청구인이 기존에 사전통지하였던 처분보다 감경된 처분인 단 2월의 입찰참가자격을 제한하는 이 사건 처분을 내린 점을 고려할 때, 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익이 청구인이 입게 될 불이익보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라 할 것이다. 2) 결론 위와 같은 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것인바, 이러한 사정들을 고려하여 청구인의 청구를 기각하여 주기를 바란다. 【보충서면】 3) 청구인의 주장과 달리 청구인과 피청구인 사이에 계약 내용을 변경하기로 합의한 사실이 존재하지 않음 청구인은 이 사건 사업을 위한 이 사건 계약의 내용 중 하나인 ‘클럽하우스’라는 이름의 소셜미디어로 온라인 홍보를 하기로 한 이 사건 클럽하우스 부분이 제외되는 것으로 이 사건 계약의 내용이 변경되었다고 주장한다. 그 근거로 피청구인이 이 사건 클럽하우스 부분 용역비를 제외한 잔금을 청구인에게 지급하였다는 사실을 들고 있다. 그러나 피청구인이 청구인에게 클럽하우스 운영을 진행할 것을 2021년 9월 무렵부터 수차례 요구하였음은 앞서 제출한 답변서에서 상세히 밝힌 바와 같다. 위의 요구에 대하여 청구인은 2021. 10. 14.자 이메일을 통해, 이 사건 계약과 관련한 과업의 진행이 전반적으로 미비한 점에 관하여 사과의 뜻을 밝히며, 당초 사업 계획상의 일정보다 늦어진 부분들에 대하여 순차로 진행될 수 있도록 조치하겠고 진행이 안 될 시에 어떠한 불이익도 감수하겠다고 언급하였으며, 클럽하우스와 관련하여서는 ‘(클럽하우스) 진행이 어려울 것 같습니다. 죄송합니다’라는 일방적 의사를 밝혀왔다. 이에 피청구인은 계약 내용 중 청구인에 의하여 이행되지 않은 이 사건 클럽하우스 부분 등을 제외한 나머지 이행부분에 관한 대금만을 지급하게 된 것이고, 이와 같은 사정은 ‘2021 ○○ 경기○○○○○○ 홍보마케팅 운영 결과보고’에도 명확히 나타나 있다. 그런데 이와 같은 사정을 들어, 청구인이 계약상 의무를 불이행한 이 사건 클럽하우스 부분을 제외하기로 계약 내용이 변경된 것이라고 주장하는 것은 참으로 어처구니 없는 비약이 아닐 수 없다. 더욱이 이 사건 계약은 청구인도 자인하는 바와 같이, 계약의 변경에 관하여 일반용역계약 특수조건 제13조제1항 및 제2항에서 ‘원고가 부득이한 사유로 인해 계약의 내용을 변경하고자 할 때는 서면에 의해 피청구인의 승인을 얻어야 한다’라고 정한바, 피청구인은 계약을 변경하는 건에 관하여 서면으로 승인한 사실이 전혀 존재하지 않는다. 4) 피청구인은 처분 기준상 5개월 이상에서 7개월 미만의 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있음에도 청구인의 사정을 고려하여 단 2개월의 처분을 하였음 청구인은 이 사건 처분이 위반행위의 정도에 비해 지나치게 무거운 것으로 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 것이라고 볼 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 행정청의 재량권 일탈ㆍ남용에 관하여 판례에서는, 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등을 기준으로 재량권의 일탈ㆍ남용 여부만을 심사하게 되며, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다고 보고 있다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결 참조). 그런데 앞서 제출한 답변서에서 기술한 바와 같이, 이 사건 처분의 근거규정은 지방계약법 제92조제2항제2호가목이고, 같은 법 시행규칙 제76조 [별표 2]의 처분기준에 의하면, 위 사유에 해당하는 경우 ‘5개월 이상 7개월 미만’ 또는 ‘1개월 이상 3개월 미만’의 입찰참가자격 제한처분을 내릴 수 있고, 같은 법 시행규칙 제76조제3항에 따르면 위반행위가 여러 사유에 해당하는 경우 그 중 무거운 제한기준에 따르도록 되어 있다. 이에 피청구인은 2022. 2. 17. 처분 사전통지서를 통해 ‘5개월 이상 7개월 미만의 입찰참가자격 제한 처분’을 할 것을 밝혔다. 그러나 이후 청구인에 대한 청문회를 거쳐, 피청구인의 위반행위 정도, 사업 형태 및 반성하고 있는 태도 등을 모두 고려하여, 처분기준보다 낮은 단 2개월의 입찰참가자격 제한처분을 하기로 결정하게 된 것이다. 사실 2022. 3. 25.자 청문회에서 청구인은, ‘열심히 한다고는 했으나 초반에 업무가 밀리는 부분이 있었음’ 등과 같이 이 사건 클럽하우스 부분 외에도 다수의 과업들 이행이 당초 약속했던 일정보다 한참 지연되거나 완료되지 않은 것에 관하여 객관적으로 납득하기 어려운 사유만을 늘어놓았으나, 청구인 회사가 입을 경영상 피해를 최소화하기 위하여 제재 강도를 당초 계획보다 낮추어 이 사건 처분에 이른 것이다. 그러므로 청구인은 ① 이 사건 클럽하우스 부분을 미이행한 것 외에도 이 사건 계약 내용으로 되어 있는 브랜드 캠페인, 언론홍보 기획기사, 온라인 콘텐츠(페이스북, 블로그), 온라인 광고 집행, 구글 검색광고 등의 과업에 관하여 전부 청구인의 과실로 예정된 일정을 맞추지 못하였으므로, 그 의무 위반의 정도가 아무런 제재를 하지 않고 넘어갈 만한 것이라고 보기는 어려운 점, ② 경쟁입찰을 통해 지방자치단체와 계약을 체결한 이후 계약상 의무를 제대로 이행하지 않는 부정당업자를 제재함으로써 입찰의 공정성과 신뢰성을 확보할 필요가 있는 점을 고려할 때, 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익이 단 2개월의 입찰참가자격 제한으로 인해 청구인이 입게 될 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 사실오인, 비례 평등의 원칙을 위배하지 않고 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 처분이라 할 것이다. 5) 결론 위와 같은 이유로 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이어서, 청구인의 청구를 기각하여 주기를 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률】 제2조(적용 범위) 이 법은 지방자치단체(「지방자치법」 제2조에 따른 지방자치단체를 말한다. 이하 같다)가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용한다. 제7조(계약사무의 위임ㆍ위탁) ① 지방자치단체의 장은 다른 법령에서 정한 경우 외에는 그 소관 계약사무를 처리하기 위하여 필요하다고 인정되면 그 사무의 전부 또는 일부를 「지방회계법」에 따른 회계관계공무원, 중앙행정기관의 장, 다른 지방자치단체의 장 또는 대통령령으로 정하는 전문기관에 위임하거나 위탁하여 처리하게 할 수 있다. 제31조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제6항ㆍ제7항, 제31조의2제1항ㆍ제5항 및 제31조의5제1항ㆍ제3항에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 9. 그 밖에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자 가. 입찰ㆍ계약 관련 서류를 위조 또는 변조하거나 입찰ㆍ계약을 방해하는 등 경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자 나. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자 다. 그 밖에 다른 법령을 위반하는 등 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자 ② 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 지방자치단체의 장을 포함한다)이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하려는 경우에는 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다. ③ 중앙행정기관의 장이 제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 경우에 필요한 절차는 대통령령으로 정한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다. 다른 법령에 따라 입찰 참가자격의 제한을 받은 자도 또한 같다. ⑦ 지방자치단체의 장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한할 경우 그 제한내용을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공개하여야 한다. 【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령】 제6조(계약사무의 위임 및 위탁 절차 등) ② 법 제7조제1항에서 “대통령령으로 정하는 전문기관”(이하 이 조에서 “전문기관”이라 한다)이란 계약이나 회계 등 관련 분야에 전문성을 갖춘 다음 각 호의 기관을 말한다. 다만, 원가계산의 적정성에 대한 검토(이하 “원가검토”라 한다)를 위한 계약사무의 위탁은 제4호 각 목의 기관으로서 원가검토 대상 계약목적물에 대한 원가계산서를 작성하지 아니한 기관에 하여야 한다. 1. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공기업과 준정부기관 2. 「지방공기업법」에 따른 지방공사와 지방공단 3. 공익목적을 위하여 관련 법률에 따라 설립된 비영리법인으로서 「감사원법」 제22조 및 제23조에 따라 감사원의 회계검사를 받는 기관 또는 법인 4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 행정안전부장관이 정하는 요건을 갖춘 기관 또는 법인 가. 국가ㆍ지방자치단체 및 그 투자기관이 자산의 100분의 50 이상을 출자하거나 출연한 연구기관 나. 「고등교육법」 제2조 각 호에 따른 학교의 연구소 다. 「공인회계사법」 제23조에 따라 설립된 회계법인 라. 「민법」이나 그 밖의 다른 법령에 따라 주무관청의 허가 등을 받아 설립된 법인 마. 「산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률」 제25조에 따른 산학협력단 5. 「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」에 따른 지방자치단체 출자ㆍ출연 기관 제92조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ② 법 제31조제1항제9호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 자”란 다음 각 호의 자를 말한다. 2. 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 않거나 방해하는 등 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행(제42조제2항에 따른 계약이행능력 심사 또는 제42조의3제2항에 따른 평가를 위해 제출한 하도급관리계획 및 외주근로자 근로조건 이행계획에 관한 사항, 제88조에 따른 공동계약에 관한 사항 및 「건설산업기본법」 제31조의2에 따른 하도급계획에 관한 사항의 이행을 포함한다)을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자 ③ 지방자치단체의 장은 법 제31조제1항에 따라 계약상대자, 입찰자 또는 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 이 조에서 “계약상대자등”이라 한다)로서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에 대해서는 지체 없이 법 제32조에 따른 계약심의위원회를 거쳐 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰 참가자격을 제한(계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 법 제31조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 입찰 참가자격 제한 사유가 발생한 경우로서 계약상대자등이 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인의 그 행위를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 않은 경우에는 그렇지 않다)해야 한다. 다만, 법 제31조제1항제3호ㆍ제5호ㆍ제6호, 이 조 제2항제1호다목부터 마목까지ㆍ사목 및 같은 항 제2호가목ㆍ라목의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거치지 않고 입찰 참가자격을 제한할 수 있다. ④ 제3항에 따른 입찰 참가자격 제한의 세부 기준은 행정안전부령으로 정한다. 【지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙】 제76조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준 등) ① 법 제31조제1항에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한의 세부 기준은 별표 2와 같다. ② 입찰 참가자격의 제한을 받은 자에게 그 처분일부터 입찰 참가자격 제한기간 종료 후 6개월이 경과하는 날까지의 기간 중 다시 부정당업자에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 해당 사유에 대하여 2년을 초과하지 아니하는 범위에서 자격 제한기간을 별표 2의 해당 호에서 정한 기간의 2배까지 가중하여 제한할 수 있다. ③ 부정당업자가 여러 개의 위반행위를 하여 별표 2 각 호의 사유 중 2 이상에 해당하는 경우에는 그 중 무거운 제한기준에 따른다. ④ 지방자치단체의 장은 부정당업자에 대한 입찰 참가자격을 제한하는 경우 그 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 고려하여 입찰 참가자격의 제한기간을 경감할 수 있다. 다만, 법 제31조제1항제2호 및 제7호에 해당하는 경우에는 입찰 참가자격의 제한기간을 경감할 수 없다. ⑤ 제4항에 따른 경감기간은 6개월을 초과할 수 없다. 이 경우 제한기간을 경감하는 경우에도 그 제한기간이 1개월 이상이 되도록 하여야 한다. ■ 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 [별표 2] 부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준(제76조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830631"></img> 제76조의2(청문) 지방자치단체의 장은 법 제31조제1항에 따라 입찰 참가자격을 제한하는 경우에는 청문을 하여야 한다. 구【지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준】[시행 2021. 4. 21.] [행정안전부예규 제135호, 2020. 12. 30., 일부개정] 제14장 용역계약 일반조건 제6절 과업내용의 변경과 계약금액 조정 1. 과업내용의 변경 가. 계약담당자는 계약의 목적상 필요하다고 인정될 경우에는 다음 각 호의 과업내용을 계약상대자에게 지시할 수 있다. 1) 추가업무 및 특별업무의 수행 2) 용역공정계획의 변경 3) 특정용역 항목의 삭제 또는 감소 나. “가”에 따른 과업내용의 변경은 그 변경이 필요한 부분의 이행 전에 완료해야 한다. 다만, 계약담당자는 계약이행의 지연으로 품질 저하가 우려되는 등 긴급하게 용역을 수행해야 할 필요가 있을 때는 계약상대자와 협의하여 그 변경시기 등을 명확히 정하고, 과업내용의 변경을 완료하기 전에 우선용역을 이행하게 할 수 있다. 다. 계약담당자는 계약의 기본방침에 대한 변동 없이 과업내용서의 용역항목을 변경함으로써 발주기관에 유리하다고 판단될 경우에는 “가”의 각 호에 해당하는 제안을 할 수 있다. 이 경우 계약담당자는 제안요청을 받은 날로부터 14일 이내에 그에 대한 승인 여부를 계약상대자에게 통지해야 한다. 라. “가”와 “다”에 따라 과업내용의 변경을 지시하거나 승인한 경우에 계약금액조정은 시행령 제74조제1항부터 제7항까지의 계약금액의 조정을 준용한다. 마. 발주기관은 “가”부터 “라”까지에 따라 계약금액을 조정하는 경우에는 계약상대자의 계약금액 조정 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 계약금액을 조정해야 한다. 이 경우 예산배정의 지연 등 불가피한 경우에는 계약상대자와 협의하여 그 조정기한을 연기할 수 있으며, 계약금애르 조정할 수 있는 예산이 없는 때는 업무량 등을 조정하여 그 대가를 지급할 수 있다. 바. 계약담당자는 “마”에 따른 계약상대자의 계약금액조정 청구내용이 부당함을 발견한 때는 지체없이 필요한 보완요구 등의 조치를 해야 한다. 이 경우 계약상대자가 보완요구 등의 조치를 통보받은 날부터 발주기관이 그 보완을 완료한 사실을 통지받은 날까지의 기간은 “마”에 따른 기간에 산입하지 아니한다. 사. “마”에 따른 계약상대자의 계약금액조정 청구는 제8절 “4”에 따른 완료대가(장기계속계약의 경우에는 각 차수별 완료대가) 수령 전까지 해야 조정금액을 지급받을 수 있다. 3. 그밖에 계약내용의 변경 및 계약기간 연장에 따른 계약금액의 조정 가. 계약담당자는 용역계약에 있어서 “1”과 “2”에 따른 경우 이외에 그밖에 계약내용의 변경 및 계약기간 연장에 따라 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다. 나. 계약담당자는 시행규칙 제23조의2에 따른 용역계약에서 최저임금법에 따른 최저임금이 변경되어 최저임금 지급이 곤란한 경우 시행령 제75조제2항에 따라 계약금액을 조정한다. 다. “가”와 “나”의 경우에는 시행령 제74조제7항을 준용한다. 라. “가”부터 “다”까지에 따른 계약금액조정의 경우에는 “1-마, 바, 사”를 준용한다. 제10절 부정당업자의 제재와 당사자의 의무 1. 부정당업자의 입찰참가자격 제한 가. 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 법 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다)은 계약상대