부정당업자 제재처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 한국전력공사 ○○건설단(이하 ‘한전 ○○건설단’이라 한다)과 2011. 10. 6. ‘○○○○○○지구 간선설치공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사도급계약을 체결하였는데, 피청구인은 2020. 7. 7. 청구인에게 이 사건 공사의 계약상대자로서 하도급에 관한 제한 규정을 위반하여 전부 또는 주요 부분의 대부분을 1인에게 하도급하였다는 이유로 청구인의 입찰참가자격을 1년간(2020. 7. 18. ~ 2021. 7. 17.) 제한하는 내용의 부정당업자 제재처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 이 사건 공사는 ‘케이블 간선설치공사’로서 케이블을 땅에 매립하여 땅속으로 전력을 보내는 공사이었으므로, 긴급하게 현장에 인력과 장비를 투입하여야 하는 경우가 많아 A도 ●●시에 소재하고 있던 청구인이 장비 등을 마련한 다음, 거리가 떨어져 있는 이 사건 공사의 현장인 ○○시까지 직원을 파견하는 것은 물리적·시간적으로 너무나 큰 어려움이 있어 긴급공사 투입 시 이 사건 공사 현장에 ○○전력(주)(이하 ‘○○전력’이라 한다)과 장비 및 인력지원을 받기로 하는 기술지원 협약을 맺었다. 나. 청구인은 2011. 10. 14.경 이 사건 공사에 착수한 이후 인력 등을 자체적으로 고용하여 투입하는 등 준공시점까지 이 사건 공사를 성실하게 이행하였고, 필요에 따라 ○○전력으로부터 일부 인력 및 장비를 지원받아 이 사건 공사를 완공하였으며, 이 사건 공사대금을 피청구인으로부터 지급받은 후 이를 상당 부분 노무비, 직원들의 4대 보험료 등으로 사용하였다. 다. 청구인은 ○○전력에 대하여 이 사건 공사를 일괄하도급 한 것이 아니라 기술지원협약을 맺어 지원받은 것인바, B지방검찰청 ◎◎지청은 청구인의 「전기공사업법」 위반에 대하여 수사를 진행한 후 공소시효 도과를 이유로 불기소처분을 내렸다. 라. 「전기공사업법」에 따르면, 공사업자는 도급받은 전기공사를 다른 공사업자에게 하도급주어서는 안되나, 「전기공사업법 시행령」제10조에 따라 ① 도급받은 전기공사 중 공정별로 분리하여 시공하여도 전체 전기공사의 완성에 지장을 주지 아니하는 부분을 하도급 하는 경우와 ② 수급인이 같은 법 제17조에 따른 시공관리책임자를 지정하여 하수급인을 지도ㆍ조정하는 경우에는 도급받은 공사의 일부를 다른 공사업자에게 하도급 줄 수 있다고 규정하고 있는데, 청구인은 이 사건 공사 전반에 대한 관리ㆍ감독 의무를 다하였으며, 이 사건 공사의 재해방지책임자 또한 청구인의 대표이사로 지정되어 이 사건 공사는 청구인이 ○○전력에게 하도급한 것이 아니라 필요한 부분에서 단순한 지원을 받았던 것에 불과한 것으로 보아야 한다. 마. 또한 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조제4항에 따르면 각 중앙관서의 장은 행위가 종료된 때부터 5년이 지난 경우에는 입찰참가자격을 제한할 수 없다는 제척기간을 규정하고 있는데, 국가계약법령은 제척기간의 기산점에 대하여는 명문의 규정을 두고 있지 아니하므로 유사사례인 「건설산업기본법」에 관한 다수의 판례(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도883 판결 등 참조)를 통해 국가계약법 제27조제4항에서 말하는 ‘제1항 각호의 행위가 종료된 때’의 의미와 종료시점의 기산점을 유추하여 보면, 대법원에서는 ‘「건설산업기본법」상 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조제4호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사 종료 시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐’이라고 판결하여 유사 규정인 「전기공사업법」에 따른 하도급 제한 규정에 위반하여 전기공사를 일괄하도급한 경우에도 동일하게 적용해야 할 것이고, 이와 같은 경우 수사기관에서도 그렇게 판단하여 해당 공사의 착공일을 기산점으로 하여 공소시효의 도과 여부를 판단하고 있으며, 청구인 역시 B지방검찰청 ◎◎지청으로부터 공소시효가 도과되었다는 이유로 ‘공소권없음’의 불기소처분을 받았다. 바. 따라서 청구인은 「전기공사업법」 제14조제1항에서 금지하는 일괄하도급을 한 사실이 없으나, 일괄하도급을 주었다고 가정하더라도 이 사건 공사가 착공된 2011. 10. 14. 청구인의 「전기공사업법」 위반 행위는 완성되었다고 할 것이므로 제척기간이 2016. 10. 13.에 이미 도과되었다고 할 것이며, 설령 제척기간의 기산점이 실제 공사가 종료한 시점이라고 하더라도 작업일지상 2014. 11. 20. 공사가 종료되어 제척기간이 이미 도과하였는바, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 「전기공사업법」 제14조제1항은 ‘공사업자는 도급받은 전기공사를 다른 공사업자에게 하도급주어서는 아니 된다’고 되어 있는데 이와 같이 하도급의 원칙적 금지를 규정하고 있는 이유는 「전기공사업법」에서 전력을 생산하고 이를 전국의 산업시설과 주거지역 등으로 운반하는 전기설비의 중요성과 위험성을 고려하여 전기설비 등을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사를 할 수 있는 공사업자의 자격과 전기설비 시설공사의 요건을 엄격히 정하고, 전기공사의 개시부터 완료에 이르기까지 모든 공정이 법령과 계약에 의해 정해진 기준과 절차에 따라 이루어지도록 철저한 관리감독을 하게 함으로써 전기설비의 안전을 도모하고 있는바, 발주자가 사전 적격심사와 공사 협의 등을 통하여 수급인 자격을 확인하고 공사계약을 체결한 뒤에 수급인에게 공사계약일반조건, 특수조건, 시방서 등을 준수하여 공사를 시행완료할 의무가 있는데, 만약 사전에 발주자에 의하여 승인받지 아니한 업체와 인력이 전기공사의 전부 또는 일부를 시공할 경우, 전기공사의 안전을 담보할 수 없고, 사고 발생시 신속하고 원활한 복구에 지장을 줄 우려가 있고 사고에 대한 책임소재를 명확히 할 수 없는 문제가 발생하기 때문이다. 나. 따라서 수급인이 전기공사 일체를 일괄하여 다른 공사업자에게 맡기는 경우는 물론 공사의 일부를 맡기는 경우도 금지됨이 당연하고, 다만 대통령령으로 정하는 일정한 경우에 수급인이 도급받은 전기공사의 일부를 다른 공사업자에게 하도급 줄 수 있는 길이 열려있지만 이때에도 반드시 미리 발주자에게 서면으로 알려야할 의무가 있으며, 이 사건 공사의 배전기술시방서에도 공사 하도급에 관한 내용에 시공자는 도급받은 공사를 하도급 하고자 하는 경우에 발주자의 승인을 얻어야 한다고 되어 있다. 다. 청구인은 긴급공사에 대비하여 ○○전력과 기술지원협약을 맺고 인력 및 장비를 지원받아 이 사건 공사를 완료하였다고 주장하나, 청구인이 ○○전력과 기술지원협약을 맺은 협약서, 계약서 등 문서가 제출된 바 없고, 이 사건 공사 중 ○○전력이 수행한 공사의 내용이나 공사부분이 차지하는 비중이 사소한 것으로 보이지 않으며 청구인의 대표이사가 재해방지책임자로 지정되고, 노무자들의 인건비를 청구인이 지급하였다고 하더라도 그러한 사정은 실질적으로 하도급임에도 대외적으로 이를 숨기려고 할 경우 취하는 조치라는 점에서 그것만으로는 하도급 사실을 부인할만한 사정이 될 수 없으며, 청구인이 이 사건 공사의 일부를 하도급 준다는 사실을 피청구인에게 통보한 바도 없으므로 하도급에 해당하지 않는다는 청구인의 주장은 이유없다. 라. 또한, 이 사건 공사의 착공일을 국가계약법 제27조제4항의 ‘행위가 종료된 때’로 보아야 한다는 청구인의 주장은 범죄의 성립에 관한 형사법상의 논리와 부정당업자를 제재하여 행정목적을 달성하고자 하는 국가계약법의 논리를 혼동한 것으로 전혀 이유가 없고, 이 문제에 관하여 검토 및 자문을 한 법무법인도 위와 같은 취지로 의견을 제시하였다. 마. 따라서 이 사건 공사가 완료된 때로 볼 수 있는 준공검사일인 2015. 8. 25.을 국가계약법 제27조제4항의 ‘행위가 종료된 때’로 인정하여 그때로부터 5년 이내인 2020. 7. 7.에 한 피청구인이 한 이 사건 처분은 적법하므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조제2항 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2016. 6. 30. 기획재정부령 제565호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조제1항 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2011. 10. 28. 대통령령 제23267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조제1항 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2012. 5. 18., 기획재정부령 제284호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조, 별표 2 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조제4항 전기공사업법 제14조 전기공사업법 시행령 제10조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 등기사항일부증명서, 공사도급계약서, 재해방지책임자 선임보고서, 준공검사보고서, 피의자신문조서, 불기소결정서, 행정처분 의뢰 공문, 사전통지서, 이 사건 처분서 등 각 사본에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 2020. 5. 27.자 등기사항일부증명서에 따르면, 청구인은 2002. 10. 18. 설립되어 A도 ●●시에서 전기공사업 등에 종사하는 법인으로서 대표이사는 인○○, 사내이사는 이○○, 박??으로 기재되어 있다. 나. 청구인은 2011. 10. 6. 한전 ○○건설단과 다음과 같이 이 사건 공사 도급계약을 체결하였다. - 다? 음 - ○ 공사명: ○○○○○○지구 간선설치공사 ○ 계약금액: 200,644,893원 ○ 계약기간: 2011. 10. 14. ~ 2012. 1. 21.(100일간) ○ 공사계약을 체결함에 있어 계약상대자는 공사에 필요한 모든 노력과 기계, 기구 및 재료를 구비하고 공사입찰유의서, 공사계약일반조건, 동 특수조건, 설계서 및 현장설명사항 등의 모든 조건이 이 계약의 일부가 됨을 수락하고 위의 금액으로 준공기한 내에 이 공사를 완성할 것을 확약한다. 다. 청구인이 제출한 2011. 10. 14.자 재해방지책임자 선임보고 및 재해로 인한 책임각서에 따르면, 이 사건 공사의 재해방지책임자로 청구인의 대표이사인 인○○가 지정되어 있고, 재해 발생 시 모든 책임을 진다는 취지로 기재되어 있다. 라. 청구인이 제출한 작업일지에 따르면, 2013. 3. 7.부터 2014. 11. 20.까지의 작업내용(46일분)이 기재되어 있다. 마. 피청구인이 제출한 준공검사보고서(청구인 회사의 직인 및 시공관리책임자 이○○ 날인)에 따르면, 계약완료일 및 실제완료일이 ‘2015. 8. 25.’로 기재되어 있고, 청구인이 피청구인의 담당자에게 공사진행경과를 통보한 공사통보서에 따르면, 이 사건 공사는 2011. 10. 14.부터 2015. 9. 2.까지 진행된 것으로 기재되어 있다. 바. 청구인 회사의 사내이사 이○○에 대한 C도○○경찰청의 2018. 10. 24.자 피의자 신문조서에 따르면, 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ (문) 피의자는 청구인 회사의 실운영자인가요 ○ (답) 네, 청구인 회사는 처 인○○ 명의로 법인설립하여 실질적인 운영은 제가 모두 하고 있습니다. ○ (문) 그렇다면 청구인 회사의 공사 관련 모든 결재 권한은 피의자에게 있나요 ○ (답) 법인 명의 서류 결재는 제 처에게 하도록 하지만 사실상 직원 관리나 법인의 돈 관리, 공사에 대해서는 제가 구두상 결정하고 있으니 제가 결재 권한이 있다고 보시면 됩니다. ○ (문) 피의자는 위 도급받은 공사를 계약서의 내용처럼 실질적으로 청구인 회사에서 직접 시공하였나요 ○ (답) 하지 않았습니다. ○ (문) 피의자가 도급받은 공사를 직접 시공하지 않았으면 실질적으로 공사를 한 업체는 어디인가요 ○ (답) ○○전력이 하였습니다. ○ (문) 그럼 당시 ○○전력으로 하도급되었다면 별도 작성한 계약서와 그 계약 변경 사실을 한전에 통보하였나요 ○ (답) 한전 발주 공사는 하도급을 줄 수 없는 공사라 계약서 작성 없이 구두로 약정한 것이고 한전에서도 이를 알고 묵인한 것이라 달리 계약변경 통보할 수도 없었습니다. ○ (문) ○○전력에서 사실상 하도급받아 공사를 하였으면 한전에 기성급청구나 공사보고서 등 서류명의는 청구인 회사로 한 것인가요 ○ (답) 네, 현장대리인이 전?로 되어 있는데 그 사람이 ○○직원인데 청구인 회사 현장대리인으로 하여 모든 공사를 하고 서류는 청구인 회사 명의로 하였습니다. ○ (문) ○○전력과 하도급공사 계약금액 및 하도급율은 얼마였나요 ○ (답) 제가 한전에서 도급받은 2억5천만원, 하도급율 70-75%입니다. 사. C도○○지방경찰청장은 2019. 5. 17. 청구인의 「전기공사업법」위반 혐의(낙찰받은 한전 발주 전기공사 ○○전력으로 일괄 하도급)에 대해 검찰 송치 후 산업통상자원부에 행정처분을 의뢰하였고, 산업통상자원부는 2019. 6. 18. 피청구인에게 관련 행위에 대해 행정처분 등 필요한 조치를 취할 것을 요구하였다. 아. B지방검찰청 ◎◎지청 담당 검사는 2019. 6. 10.청구인의 「전기공사업법」 위반에 대해 ‘공소권 없음’으로 불기소 결정하였는데, 그 불기소이유의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=102323025"> </img> 자. 피청구인은 2020. 5. 15. 청구인에게 이 사건 처분을 하기 위한 처분사전통지 및 청문참석 안내를 한 후 2020. 7. 7. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조제2항에 따르면 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 되어 있고, 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」 제15조에 따르면 법 제39조제3항에 따라 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 국가계약법 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다. 2) 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제27조제1항에 따르면 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 되어 있고, 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제1항제2호에 따르면 각 중앙관서의 장은 「건설산업기본법」ㆍ「전기공사업법」ㆍ「정보통신공사업법」 기타 다른 법령에 의한 하도급의 제한규정에 위반(하도급통지의무위반의 경우를 제외한다)하여 하도급한 자 및 발주관서의 승인없이 하도급을 하거나 발주관서의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 등에게 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 되어 있으며, 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」 제76조제1항 및 별표 2에 따르면 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제76조제1항제2호에 해당하는 자로서 전부 또는 주요부분의 대부분을 1인에게 하도급한 자의 입찰참가자격의 제한기간은 1년으로 하도록 되어 있다. 또한, 국가계약법 제27조제4항에 따르면, 각 중앙관서의 장은 행위가 종료된 때부터 5년이 지난 경우에는 입찰참가자격을 제한할 수 없다고 되어 있다. 3) 「전기공사업법」제14조제1항 및 같은 법 시행령 제10조에 따르면 공사업자는 도급받은 전기공사를 다른 공사업자에게 하도급 주어서는 아니 되고, 다만 도급받은 전기공사 중 공정별로 분리하여 시공하여도 전체 전기공사의 완성에 지장을 주지 아니하는 부분을 하도급하는 경우와 수급인(受給人)이 시공관리책임자를 지정하여 하수급인을 지도ㆍ조정하는 경우에만 도급받은 전기공사의 일부를 다른 공사업자에게 하도급 줄 수 있으며, 같은 조 제3항 및 같은 법 제46조에 따르면, 전기공사를 하도급 주려면 미리 해당 전기공사의 발주자에게 이를 서면으로 알려야 한다고 되어 있다. 4) 「건설산업기본법」 제21조제1항에 따르면, 건설사업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니 된다고 되어 있다. 나. 판단 1) 청구인이 ○○전력에 하도급을 주었는지에 대한 판단 청구인은 이 사건 공사 전반에 대한 관리감독의무를 다하였고, ○○전력으로부터 장비 및 인력을 필요에 따라 지원받은 것뿐이므로 하도급을 주지 않았다는 취지로 주장하나, 청구인 회사의 사내이사인 이○○의 피의자신문조서에 따르면, 청구인 회사의 실 운영자가 이○○ 본인임을 인정하면서 청구인이 ○○전력에 이 사건 공사의 전부를 하도급주었다는 사실도 인정하고 있으므로 이에 대한 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 2) 이 사건 처분의 제척기간 도과 여부에 대한 판단 청구인은 국가계약법 제27조제4항의 ‘행위가 종료된 때’는 「건설산업기본법」의 명의대여 행위에 대한 다수 판례와 같이 공사의 착공일로 보아야 하고, 이 사건 공사의 착공일은 2011. 10. 14.이므로 제척기간 5년이 이미 도과하였다고 주장하나, 형사처벌과 행정처분은 그 보호법익과 목적을 달리하는 것으로 형사법상 공소시효와 국가계약법상 제척기간의 기산점을 같이 보아야 되는 것은 아니고, 법문상 ‘행위가 종료된 때’의 해석은 ‘그 공사를 마쳤을 때’, 즉 사용검사 직전 시기로 보는 것이 자연스러우며, ‘공사를 시작한 때’라고 해석하는 것은 문언에 반하고, 또한 청구인은 제척기간의 기산점을 실제 공사가 종료한 시점으로 본다 할지라도 공사작업일지에 따르면, 이 사건 공사는 2014. 11. 20. 종료되었으므로 제척기간이 도과하였다는 취지로 주장하나, 청구인이 제출한 작업일지는 공사기간 중 일부만 기재된 작업일지로 2014. 11. 20. 공사가 종료되었다는 사실을 증명할 수 있는 객관적인 입증자료로 볼 수 없고, 청구인 회사의 실운영자인 이○○이 서명한 준공검사일지에 따르면, 2015. 8. 25.이 실제 완료일로 기재되어 있어 이날이 실제 공사종료일로 보이므로 이를 행위가 종료된 때로 볼 때, 제척기간 5년이 도과하지 않은 2020. 7. 7. 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.