분묘개장허가 신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-1, -4의 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 청구 외 ○○○와 공동으로 소유하고 있는 자로, 재산권 행사를 목적으로 이 사건 임야 상의 분묘 99기(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 개장하기 위해 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제27조 및 같은 법 시행령 제18조에 따라 2012. 3. 5. 3. 6. 4. 6. 각각 경기도 장사공고 전자게시판과 일간신문에 두 차례에 걸쳐 개장 공고를 한 후, 2012. 7. 20. 청구 외 ○○○가 피청구인에게 개장허가 신청을 하였으나 피청구인으로부터 반려되었고, 2013. 9. 26. 동일한 내용으로 청구인이 다시 한 번 개장허가신청(이하 ‘이 사건 허가신청’이라 한다)을 하였으나, 2013. 10. 7. 피청구인으로부터 이 사건 분묘는 ‘○○○씨 ○○○ ○○파 종중’(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)이 관리하고 있어 연고자가 있다는 이유로 장사법 제27조에 따라 분묘개장허가신청 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 장사법 제27조제2항에 따르면 토지 소유자는 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 하고, 분묘의 연고자는 기간 내 연고자임을 증명할 수 있는 서류를 구비하여 연고자임을 신고하여야 하며, 기간 내 신고가 없으면 무연분묘로 간주한다고 규정하고 있다. 청구인은 2012. 3.경부터 일간신문 공고 등을 통하여 적어도 1년 이상 분묘개장 공고를 하였고, 이 사건 허가신청의 민원처리기간인 2013. 10. 1.까지 청구인에게 아무런 연고 주장이 없었으며, 연고가 없어 분묘가 관리되고 있지 않다는 이 사건 분묘 인근 마을 주민들의 진술을 확인한 후, 장사법에서 규정한 관련 서류를 첨부하여 이 사건 허가신청을 하였는데도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 위법.부당하다 2) 피청구인은 현장 확인을 통하여 분묘의 상태를 확인해 본 결과 대부분 봉분의 상태가 양호하고 이 사건 종중이 오랜 전부터 이 사건 분묘를 수호.봉양하여 왔다고 주장하고 있으나, 위 종중은 이 사건 임야에 대해 청구인에게 소유권이전등기 소송(○○중앙지방법원 2007가합92983, ○○고등법원 2009나55596)을 제기하여 패소하였고, 위 소송을 위해 급조한 단체로서 수십 년 전부터 시제를 지내왔다고 주장함에도 그에 대한 증거나 묘적부 및 회계처리자료 등 관련 근거를 전혀 제시하지 못하고 있으므로 분묘를 지금까지 관리하여 왔다는 주장은 그 신뢰성이 없다. 3) 피청구인은 이 사건 분묘 주변의 주민들이 분묘가 관리되고 있다고 진술하였다고 하나, 이 사건 분묘 중 양호한 분묘에 대한 정확한 현황을 제시하지 못하고 있고 대부분의 묘는 관리가 안 되고 있는 상황이며 이 사건 종중의 회장인 청구 외 ○○○의 조카인 ○○○도 조상의 묘를 이장하는 등 대부분의 묘가 이장된 상태로서 이와 같은 피청구인의 주장 또한 근거가 없다. 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법.부당하므로 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 피청구인은 2012. 7. 20. 청구 외 ○○○가 분묘개장허가를 신청함에 따라 이 사건 분묘의 현황을 조사한 결과, 대부분의 봉분 상태가 양호하였고 인근 주민들로부터 연고가 있다는 진술을 청취하였다. 또한 이 사건 종중의 부회장인 청구 외 ○○○으로부터 이 사건 분묘는 ○○○씨의 종중묘로서 위 종중이 관리하고 시제를 지내고 있다고 주장하면서 2012. 11. 17. 위 단체가 시제를 행한 자료들을 보내옴에 따라 무연고 분묘가 아니라고 판단하고 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 2006년경 이 사건 임야에 이 사건 분묘의 이전을 요구하는 푯말이 설치되자 청구인과 청구 외 ○○○는 청구 외 ○○○ 등과 함께 이 사건 종중으로부터 이 사건 임야의 소유권을 이전 등기하라는 취지로 피소된바, 위 소송은 2009. 5. 28., 2010. 4. 29. 각각 ○○중앙지방법원과 ○○고등법원에서 원고 기각으로 판결되었고 현재 대법원에 계류 중에 있으므로, 위 소송의 접수일인 2007. 11.경 청구인은 이 사건 분묘들의 연고자가 있다는 것을 인지하고 있었음이 분명하므로 이 사건 분묘에 연고자가 없다는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 3) 청구인은 이 사건 종중이 소송을 위해 급조된 단체로서 분묘를 관리하여 왔다는 근거가 없다고 주장하지만, 이 사건 임야에 대한 소유권 이전등기 소송에 대한 ○○고등법원 판결(2009나55596)에 따르면 이 사건 종중은 1900년경 이전부터 이 사건 임야에서 선조의 분묘에 대한 성묘.벌초를 함께하며 시제를 지내왔고 1991년경 ‘○○회’를 조직했으며 1993년 또는 1994년경 현재의 이 사건 종중인 ○○○씨 ○○종친회로 명칭을 변경한 것으로 인정되고 있고, 장사법 제2조 제16호 아목에 따르면 사망한 배우자.자녀 등이 아닌 자로서 시체나 유골을 사실상 관리하는 자를 ‘연고자’로 정의하고 있는바, 이 사건 종중은 이 사건 분묘의 수호.관리나 봉제사에 대한 권리를 자기고 있는 자라 할 것이므로, 이 사건 분묘는 연고자가 존재하고 나아가 분묘기지권도 인정된다 할 것이다. 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법.부당하지 아니하므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.~15. 생략 16. "연고자"란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있던 자를 말하며, 연고자의 권리·의무는 다음 각 목의 순서로 행사한다. 다만, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친(最近親)의 연장자가 우선 순위를 갖는다. 가. 배우자 나. 자녀 다. 부모 라. 자녀 외의 직계비속 마. 부모 외의 직계존속 바. 형제·자매 사. 사망하기 전에 치료·보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료·보호기관의 장 아. 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시체나 유골을 사실상 관리하는 자 제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다. 1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘 ② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다. ③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. ④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. ⑤ 제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제28조(무연분묘의 처리) ① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제11조에 따른 일제 조사 결과 연고자가 없는 분묘(이하 "무연분묘"라 한다)에 매장된 시체 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다. ② 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고하여야 한다. ③ 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다. ④ 제1항에 따른 봉안에 관하여는 제12조제3항을 준용한다. 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제14조(설치기간이 지난 분묘의 처리방법) ① 법 제20조제3항에 따른 공설묘지 또는 사설묘지의 설치자가 설치기간이 지난 분묘의 처리를 하는 경우 그 통보 및 공고기간·방법·절차 등은 다음 각 호와 같다. 1. 묘지의 연고자를 알고 있는 경우：법 제20조제2항에 따른 조치를 하기 3개월 전에 다음 각 목의 사항을 문서로 표시하여 해당 분묘의 연고자에게 알릴 것 가. 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소 나. 개장사유, 개장 후 안치 장소 및 기간 다. 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 성명·주소 및 연락방법 라. 그 밖에 개장에 필요한 사항 제18조(타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리) ① 법 제27조제1항에 따라 토지소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 매장된 시체나 유골을 개장하려는 경우에는 별지 제3호서식의 개장 허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 신청하여야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. <개정 2010.9.1> 1. 기존 분묘의 사진 2. 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유 3. 묘지 또는 토지가 개장 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류 4. 「부동산등기법」 등 관계 법령에 따라 해당 토지 등의 사용에 관하여 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류 5. 제4항에 따른 통보문 또는 공고문 ② 제1항에 따라 신청서를 받은 시장등은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지(임야)대장과 토지등기부 등본을 확인하여야 한다. <개정 2010.9.1.> ③ 시장등은 제1항에 따른 개장 허가신청을 받으면 별지 제3호서식의 개장허가증을 발급하여야 한다. ④ 토지소유자, 묘지 설치자 또는 연고자가 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘를 처리하는 경우 법 제27조제5항에 따른 통보 및 공고의 방법은 다음 각 호와 같다. 1. 분묘의 연고자를 알고 있는 경우：제14조 제1항 제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 알릴 것 2. 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우：중앙일간 신문을 포함한 둘 이상의 일간신문 또는 관할 시·도 및 시·군·구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 제14조 제1항제1호 각 목의 사항을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 1개월이 지난 후에 다시 할 것 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 청구인 제출 진술서, 피청구인 현장확인서, 처분서, ○○중앙지방법원 및 ○○고등법원 판결문(2009가합92983, 2009나55596)등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 임야는 1919. 7. 30. 당시 조선총독부의 토지조사과정을 거쳐 ○○○ 명의로 사정된 토지로서, 1969. 7. 18. 망 ○○○의 재산을 상속한 망 ○○○ 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 1998. 10. 16. 망 ○○○의 子인 청구 외 ○○○ 명의로 재산상속을 원인으로 한 소유권 이전등기가 경료된 다음, 1998. 11. 20. ○○○으로부터 청구외 ○○○에게 매도되었다가 2004. 1. 14. 청구인과 청구 외 ○○○에게 매도되어 소유권 이전등기가 경료되었다. 나) 이 사건 임야에는 이 사건 종중이 공동선조라고 주장하는 ○○○ 등 선조묘 10~12기를 비롯하여 ○○○기의 분묘가 소재하고 있고, 이 사건 종중은 1991년경 ○○○의 ○○세손인 ○○○를 중심으로 분묘수호와 봉행을 보다 조직적으로 하기 위하여 만든 ‘○○회’를 전신으로 하고, 1994년경 ‘○○○씨 ○○종친회’를 거쳐 2006년경 이 사건 임야와 관련된 소유권이전등기 소송을 계기로 하여 이 사건 종중으로 이어지고 있다. 다) 2006년경 이 사건 임야에 이 사건 분묘의 이전을 요구하는 푯말이 설치되자 이 사건 종중은 청구인, 청구 외 ○○○, 청구 외 ○○○ 등을 상대로 이 사건 임야의 소유권을 이전 등기하라는 소송을 제기하였으나 2009. 5. 28., 2010. 4. 29. 각각 ○○중앙지방법원과 ○○고등법원에서 원고 기각으로 판결되었다. 라) ○○고등법원은 판결(2009나55596)을 통해 이 사건 종중은 ○○○씨 ○○공 ○세손 ○○○○공(○○○)을 공동선조로 하는 고유 의미의 종중이라 보기 어렵고, 단지 ○○ ○○구 ○○동 인근에 거주하거나 거주했던 ○○○씨 ○○공 ○세손 ‘○○’또는 ○○세손 ‘○○’(일명 ○○)의 후손을 구성원으로 하는 종중유사단체라고 판시하였다. 마) 청구인은 이 사건 임야를 청구 외 ○○○와 공동으로 소유하고 있는 자로, 재산권 행사를 목적으로 이 사건 임야 상의 분묘 ○○기를 개장하기 위해 장사법 제27조 및 같은 법 시행령 제18조에 따라 2012. 3. 5. 3. 6. 4. 6. 각각 경기도 장사공고 전자게시판과 일간신문에 두 차례에 걸쳐 개장 공고를 한 후, 2013. 9. 26. 피청구인에게 개장허가 신청을 하였다. 바) 피청구인은 2013. 10. 7. 이 사건 분묘는 이 사건 종중이 관리하고 있어 연고자가 있다는 이유로 장사법 제27조에 따라 분묘개장허가신청 반려처분을 하였다 2) 장사법 제27조제1항에 따르면 토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘에 대해서 토지소유자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 분묘를 개장할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면 토지소유자는 분묘개장을 위해서는 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 하고, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 시행령 제18조에 따르면 분묘의 개장하려는 자는 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가신청인의 소유임을 증명하는 서류, 「부동산 등기법」등 관계 법령에 따라 해당 토지 등의 사용에 관하여 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류 및 그에 따른 통보문.공고문을 첨부하여 허가신청을 하도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 분묘의 연고자가 기간 내 신고가 없었으므로 무연분묘로 간주된다는 점, 이 사건 분묘를 봉행.수호한다고 주장하는 이 사건 종중은 그러한 점을 입증할 만한 근거를 가지고 있지 않다는 점을 들어 이 사건 분묘는 연고가 없는 분묘이므로 이 사건 처분은 위법.부당하여 취소되어야 한다고 주장한다. 4) 「장사법」제27조 제1항 제1호, 제2항에 따르면, 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘에 대하여 토지 소유자가 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알리도록 규정하고 있고, 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하도록 규정하고 있는바, 위 인정사실과 기록에 따르면, 이 사건 임야는 1998. 10. 16. 망 ○○○의 자(子)인 청구 외 ○○○으로부터 1998. 11. 20. 청구 외 ○○○에게 양도되었다가 2004. 1. 14. 청구인과 청구외 ○○○에게 매도되어 소유권 이전등기가 경료되었다는 점, 청구인이 이 사건 임야를 매수하기 이전부터 이 사건 분묘는 계속해서 존재하고 있었고 이를 인식하고 있었다는 점, 이 사건 임야에 대한 소유권을 주장하는 이 사건 종중으로부터 소유권이전소송(○○중앙지법 2007가합92983)을 제기 당한 점, 항소심인 ○○고등법원 판결(2009나55596) 인정사실에 따르면 청구 외 ○○○은 1998. 11.경 당시 ‘○○○씨 ○○종친회’회장인 청구 외 ○○○, ○○○, ○○○을 만나 형편이 어려워 이 사건 임야를 매도해야겠다고 논의를 한 사실이 있는 점, 이 사건 분묘와 관련하여 이 사건 종중과 개장논의를 하였다는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 임야에 위치하고 있는 분묘들은 이 사건 토지의 종전의 소유자인 이 사건 종중의 종중원들의 분묘라는 것을 쉽게 알 수 있고, 나아가 이 사건 분묘들이 토지소유자의 승낙 없이 설치된 묘지라고 볼 수 없으며, 따라서 청구인의 이 사건 개장허가 신청은 토지소유자의 승낙 없이 설치된 묘지에 대한 개장허가를 규정하고 있는 장사법 제27조 제1항 제1호에 반하는 것이 명백해 개장허가 신청대상이 되는 분묘가 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.