불법묘지 시설폐쇄처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산○○-○○번지(임)에 불법봉안묘 1기를 설치하였고, 이에 피청구인은 2015. 12. 29.「장사 등에 관한 법률」제15조(사설화장시설 등의 설치)를 위반을 이유로, 같은 법 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)제2호의 규정에 따라 시설폐쇄처분을 하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인이 봉안 묘를 설치하기에 앞서 선친은 사건장소 임야주(○○ ○씨 문중회)와 인근 가옥건물과 임야토지 일부를 맞교환 계약 후 2006. 5월경 봉안 묘를 조성했다. 선친은 당시 79세 고령으로 임야주와의 계약만 믿고 사전신고를 못한 것으로 보이며, 2007. 12월 고인이 된 후 청구인이 관리하다 시설에 결로가 생겨 선친이 조성한 묘지를 둔 채 2겹 구조로 봉안 묘만 교체하였다. 변명 같지만 청구인도 당시 법에 무지하여 불법인지 전혀 인지하지 못했고, 더구나 시공자와 주변사람들 모두 아무런 언급이 없었다. 그런데 계약 8년 후 임야주가 계약파기하며 토지인도소송을 제기해 패소하자 행정력을 악용한 고소 민원에 따라, 피청구인이 처분을 한 것이다. 2) 이 사건 장소는 임야능선에 위치해 수목에 둘러싸여 직접 보이지 않고 최초 조성한 2006년에는 주택이 거의 없었고 현재도 주택은 사건 장소보다 낮은 지형에 서남향으로 위치하며 묘지 북쪽은 경사가 심한 언덕지형과 동쪽은 임야 정상으로 연결된다. 또 모든 공용시설과 대로는 사건 장소 서남쪽 아래로 500미터 이상 떨어져 있어 주민들이 앞을 지날 일이 거의 없어 사건장소 앞 산길에 나무가 쓰러져 길을 막아도 2주 동안 치우지도 않았다. 3) 청구인은「장사 등에 관한 법률」제15조(사설 화장시설 등의 설치)제1항을 위반하여 피청구인이 같은 법 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)에 의거 시설폐쇄라는 최고의 처분을 집행하였다. 법 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)에서 마지막 문구인 ‘명할 수 있다.’는 행정재량권을 보장한 법 조항으로 강제력은 없다고 해야 한다. 청구인은 같은 법 제17조(묘지 등의 설치제한), 제18조(분묘 등의 점유면적) 등은 위반하지 않았다. 그래서 벌칙은 해당되지 않아 피청구인은 형사고발은 하지 모하고 과태료 부과만 검토한 사안이었다. 같은 법 시행규칙 제21조(행정처분등)제1항 별표5. 행정처분기준 1. 일반기준 다. 시장 등은 위반 행위의 정도 및 횟수 그밖에 특별한 사유 등을 참작하여 시설폐쇄의 경우에는 시설 전부의 사용금지로 경감할 수 있다는 규칙이 있음에도 전혀 참작하지 않고 최고의 처분을 집행하였다. 4) 선친은 1950년경 전부터 이 사건 장소 인근에 살며 2006년도에 이 사건 장소를 조성하였고, 청구인도 부모님과 함께 성인이 될 때까지 거주한 고향 주민이다. 하물며 「장사 등에 관한 법률 시행령」22조(묘지 등의 설치 제한지역)제2항에 지역주민이 설치하거나, 제3호에 상속으로 승계한 자는 상수원보호구역이라도 설치를 할 수 있다고 우대한다. 인근 주민들도 환경 상 이익에 침해 없어 약 10년 동안 민원제기를 하지 않아 평온하게 유지된 사실만 보더라도 사건장소가 문제없는 자리임을 증명하는 것이다. 보충적으로 사건 장소에서 가장 가까운 주택에 거주하는 분께는 동의서를 받았다. 피청구인은 이런 여러 사실을 참작하여 재량권 범위에서 처분을 경감하는 것이 가능했음에도 그러하지 않았다. 5) 현재 사건 장소는 보전관리지역으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제71조제1항제17호 별표18을 보면 묘지시설이 가능해 마을 환경을 해칠 우려가 없어 공익에 손해를 주지 않아 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 판단된다. 이런 여러 관련법과 사실들을 바탕으로 볼 때 과거에 본의 아니게 불법행위로 인해 현재 봉안 묘가 사건 장소에 있어서는 안 되는 하등의 이유가 없기 때문에 이 사건 처분은 경감되어야 한다. 더구나, 인근 주민의 피해민원 또는 피청구인의 사전단속도 아닌 인근에 살지 않아 피해도 없이 법원 판결을 이행하지 않으려는 임야주에 의한 처분은 수용할 수 없다. 6) 평상시 청구인은 법을 잘 모르고 살다가 묘지문제로 긴 시간 소송에 매달리고 최근 행정처분 관련 일까지 경험하니 이제 조금을 알 것 같다. 물론 행정부의 법도 중요하지만 피청구인의 처분은 자칫 사법부의 판결을 이행 못하게 만들 것이다. 행정처분과 개인소송은 별개지만 청구인은 땅 한 평 없는 국민으로 최소한의 권익을 침해 받아 너무 억울하고 가혹해 감내하기 어려운 현실이다. 무엇보다 선친은 생전에 살던 가옥까지 양도하며 했던 소원같은 일이었기에 자식 된 도리로서 유업으로 여기고 어떤 일이 있어도 지켜야 한다는 생각 밖에 없다. 사건 장소 인근 주민들과 이장, 반장은 모든 사실을 알고 임야주 횡포에 대한 분노가 커 청구인을 지지라고 격려한다. 청구인의 특별한 사정을 감안하여 재결을 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건 장소는 최초 조성한 2006년에는 주택이 거의 없었고 주택은 사건 장소보다 낮은 지형에 위치한 것이 맞으나 「장사 등에 관한 법률」 제14조(사설화장장 등의 설치)에 의거 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하는 사항으로 신고하지 않은 경우 같은 법 제26조에 의거 처분대상이 된다. 2) 「장사등에 관한 법률」 제15조(사설 화장시설등의 설치)를 위반하여 같은 법 제31조(사설묘지 설치자등에 대한 처분)에 의거 처분된 사항이다. 3) 같은 법 시행규칙 제21조(행정처분등)제1항 별표5(행정처분기준) 규정에 의거 1. 일반기준 다. 시장 등은 일반 행위의 정도 및 횟수 그 밖의 특별한 사유 등을 참작하여 2. 개별기준에도 불구하고 그 처분기준을 다음의 구분에 따라 경감할 수 있다. 2) 시설 일부의 사용금지의 경우에는 이전명령·개수명령으로, 시설 전부의 사용금지의 경우에는 시설 일부의 사용금지로, 시설폐쇄의 경우에는 시설 전부의 사용금지로 경감할 수 있다는 규칙은 있다. 4) 「장사등에 관한 법률」제17조(묘지 등의 설치 제한)제2호에 의거, 제한 받지 않을 수 있는 조항은 있으나, 본 조항은 봉안시설 같은 법 제15조(사설화장시설 등의 설치)에 의한 설치신고 시 같은 법 제17조(묘지 등의 설치 제한)에 의한 설치 제한 규정을 완화하는 사항으로 본 건에 대한 청구인의 주장은 청구인이 설치신고 시 피청구인이 검토할 사안이다. 5) 「장사등에 관한 법률」제15조(사설화장시설 등의 설치)제1항을 위반하였기에 같은 법 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)에 의거하여 행정처분(시설폐쇄)이 타당하며, ‘청구인의 청구는 기각한다.’라는 재결을 구한다. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 3. 종중·문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ② 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다. ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ④ 시장등은 묘지의 설치·관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치·관리를 허가할 수 있다. ⑤ 시장등이 제3항에 따른 가족묘지 또는 종중·문중묘지의 설치·관리를 허가한 때에는 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 묘지의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.5.31., 2015.12.29.> ⑥ 시장등은 가족묘지 또는 종중·문중묘지의 설치·관리를 허가할 때에 그 내용에 제5항에 규정된 산지전용허가·신고, 산지일시사용허가·신고 또는 입목벌채 등의 허가·신고 사항이 포함되어 있는 경우에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. <신설 2015.12.29.> ⑦ 법인묘지를 설치·관리하는 자는 묘지·분묘에 관한 상황을 보건복지부령으로 정하는 방법·절차 등에 따라 기록·보관하여야 한다. <신설 2015.12.29.> ⑧ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2015.12.29.> 제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ② 사설봉안시설의 시공자는 제1항에 따른 봉안시설 신고 여부를 확인하여야 한다. ③ 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치·관리하는 경우이거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자 또는 종중·문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치·관리하는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치·관리하는 자는 화장 또는 봉안에 관한 상황을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기록·보관하여야 한다. <신설 2015.1.28.> ⑤ 사설화장시설 및 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2015.1.28.> 제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다. <개정 2015.1.28.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 2. 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중·문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다. 3.「문화재보호법」 제27조 및 제70조제3항에 따른 보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 제18조(분묘 등의 점유면적 등) ① 공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)·비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다. ② 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다. ③ 봉안시설 중 봉안묘의 높이는 70센티미터, 봉안묘의 1기당 면적은 2제곱미터를 초과하여서는 아니 된다. ④ 분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 상석·비석 등 시설물의 종류 및 크기 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제18조(사설화장시설 등의 설치기준 등) ① 법 제15조제5항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다. <개정 2015.7.20> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272159"></img> 제22조(묘지 등의 설치 제한지역) ① 법 제17조제1호에서 "녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역"이란 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 묘지·화장시설·봉안시설·자연장지의 설치·조성이 제한되는 지역을 말한다. ② 법 제17조제2호 단서에서 "대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중·문중의 봉안시설 또는 자연장지"란 「수도법」에 따른 상수원보호구역 내에 거주하는 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 설치·조성하는 10제곱미터 미만의 봉안시설 또는 20제곱미터 미만의 자연장지를 말한다. 1. 상수원보호구역으로 지정되기 이전부터 해당 구역 내에 계속 거주하여 온 자 2. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 3년 이내의 기간 동안 해당 구역 밖에 거주한 자 3. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 그 구역 밖에 거주하던 중 상속으로 인하여 해당 구역 안에 거주하고 있던 자의 가업(家業)을 승계한 자 제23조(분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 시설물 설치기준) ① 법 제18조제4항에 따른 분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 시설물은 다음과 같다. 1. 비석 1개(높이는 지면으로부터 2미터 이내, 그 표면적은 3제곱미터 이하로 한다) 2. 상석 1개 3. 그 밖의 석물은 1개 또는 1쌍(높이는 지면으로부터 2미터 이내로 한다). 다만, 인물상은 설치할 수 없다. ② 제1항에 따른 시설물은 묘지, 봉안묘지 또는 봉안탑 외의 구역에 설치하여서는 아니 된다. 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제7조(사설화장시설 등의 설치 신고 및 변경 신고) ① 사설화장시설 또는 사설봉안시설의 설치신고를 하려는 자는 법 제15조제1항 전단에 따라 별지 제7호서식의 신고서 또는 별지 제8호서식의 신고서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. <개정 2010.9.1, 2012.8.2, 2015.7.20> 3. 사설봉안묘[봉안탑과 봉안담(벽과 담의 형태로 된 봉안시설을 말한다)을 포함한다] 가. 개인 또는 가족봉안묘 (1) 삭제 <2010.9.1> (2) 평면도 (3) 봉안묘의 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 (4) 사용할 봉안묘의 토지가 신고인의 소유임을 증명하는 서류 또는 토지소유자의 사용승낙서 (5) 가족관계증명서(가족봉안묘만 해당한다) 제21조(행정처분 등) ① 법 제31조에 따른 행정처분의 기준은 별표 5와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272161"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 행정심판 청구서, 답변서, 이 사건 처분서 등의 내용을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산○○-○○번지(임)에 불법봉안묘 1기를 설치하였고, 이에 피청구인은 2015. 12. 29.「장사 등에 관한 법률」제15조(사설화장시설 등의 설치)를 위반을 이유로, 같은 법 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)제2호의 규정에 따라 시설폐쇄처분을 하였다. 나) 청구인의 선친이 이 사건 장소 임야를 임야주인 ○○ ○씨 문중회와 계약을 통해서 2006. 5월경 봉안 묘를 조성했다. 다) 청구인의 선친은 당시 79세 고령이었고, 2007. 12월 고인이 된 후 청구인이 관리하다 시설에 결로가 생겨 청구인의 선친이 조성한 묘지를 둔 채 2겹 구조인 봉안묘를 추가로 설치하였다. 2) 「장사 등에 관한 법률」제15조(사설화장시설 등의 설치)제1항제31조 규정에 의하면, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며, 시장 등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가「장사 등에 관한 법률」제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 경우에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 3) 청구인은 청구인의 선친이 이 사건 장소에 2006. 5월경 봉안묘를 조성하였고, 2007. 12월경 선친이 고인이 된 후 청구인이 이 봉안묘를 관리해 오면서 시설에 결로가 생겨 추가적으로 봉안시설을 설치하였으나, 청구인은 이러한 점에 대해서 불법인지 전혀 인지하지 못하였고, 더구나 시공자와 주변사람들 모두 아무런 언급도 하지 않았으며, 이 사건 장소가 주민들과는 동떨어진 외진 곳에 위치하고 있다는 점, 지역주민이 설치한 것이기에 경감할 수 있는 충분한 이유가 있음에도 시설폐쇄 처분을 한 것은 위법·부당하다고 주장하고 있다. 살피건대, 청구인은 선친이 2006. 5월경 봉안묘를 조성하였고, 2007. 12월경 선친이 고인이 된 후 청구인이 이 봉안묘를 관리해 오면서 시설에 결로가 생겨 추가적으로 봉안시설을 설치한 사실을 인정하고 있는바, 「장사 등에 관한 법률」제15조(사설화장시설 등의 설치)제1항에 의거, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하는 사항으로, 청구인이 봉안묘를 설치하기 전에 피청구인에게 신고를 득하지 않음은 명백하다. 한편, 청구인은 이 사건 봉안묘가 설치기준에 부합하다고 주장하고 있으나, 설령, 청구인이 이 법 조항에 해당되는 대상이 된다 하더라도, 설치 전에 피청구인에게 신고를 득해야 하므로 위 주장은 이유 없고, 설치신고 없이 설치한 사설봉안시설은 횟수와는 상관없이 폐쇄대상이므로 피청구인이「장사 등에 관한 법률」제15조(사설화장시설 등의 설치)제1항에 의거, 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법하다고 판단된다. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.