불법묘지 이전명령 불이행 이행강제금처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 1959. 2.경 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○ 임야에 청구인의 부 ○○○의 묘를 안장하였고, 2008. 2.경 모 ○○○의 묘를 같은 장소에 안장하였으며, 2007. 7.경 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○ 임야에 처 ○○○의 묘(이하 '이 사건 분묘들')를 안장한 자이다. 피청구인은 2014. 12. 12. 이 사건 묘지가 불법으로 조성된 사실을 적발하였고, 이에 사전통지를 거쳐 2015. 9. 6. 청구인에 대하여 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다)을 위반하였다는 이유로 묘지이전명령 등 행정처분을 하였고, 청구인이 이에 불응하자 사전통지를 거쳐 2016. 12. 30. 이행강제금 5,000,000원 부과 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 행정처분은 분묘 3기가 설치된 묘지가 가족묘지임을 전제로 시장의 허가를 받아야 하는데 허가를 받지 않고 묘를 설치하였다는 이유로 법 제31조에 따른 이전명령을 내린 것인데, 청구인이 분묘 3기를 설치한 묘지는 가족묘지가 아니라 개인묘지로 신고사항이 아니다. 2) 청구인은 1959. 2.경 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○ 임야에 청구인의 부 ○○○의 묘를 안장하였고, 2008. 2.경 모 ○○○의 묘를 같은 장소에 안장하였으며, 2007. 7.경 ○○시 ○○면 ○○리 산○○ 임야에 처 ○○○의 묘를 안장하였다. 3) 피청구인은 위 분묘 3기가 설치된 묘지를 가족묘지로 보아 시장의 허가를 받지 않았기 때문에 이전명령의 대상이 됨을 전제로 이전명령에의 불응을 이유로 이행강제금을 부과하였으나, 이 사건 분묘들은 가족묘지가 아니다. 가) 가족묘지가 되려면 법 제14조제1항제1호에 규정된바 민법에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하여야 하는데, 청구인 부모의 분묘는 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○ 임야(소유자: ○○○)에, 청구인의 처의 분묘는 같은 리 산○○ 임야(소유자: 청구인)에 설치되어 있어 같은 구역이 아니므로 가족묘지가 아니다. 나) 청구인 부모의 분묘와 청구인 처의 분묘가 설치된 묘지는 각 제14조제1항제1호의 개인묘지에 해당한다. 청구인의 부모의 분묘 2기가 설치된 묘지는 청구인의 부 ○○○의 묘지가 설치되어 있는 곳인 ○○면 산 ○○ 임야와 같은 구역에 ○○○과 배우자 관계였던 청구인의 모 ○○○의 묘를 설치한 것이기 때문에 개인묘지이고, 청구인의 처 ○○○의 묘가 설치된 곳은 1기의 분묘이기 때문에 당연히 개인묘지에 해당한다. 다) 또한 청구인 부모의 묘지와 청구인 처의 묘지는 동법 시행령에서 정하고 있는 면적 30 제곱미터 이하의 기준을 어기지 않고 설치하였다. 4) 따라서 청구인 부모의 묘 2기와 청구인의 처 묘 1기는 각 다른 구역에 설치되어 있는 묘지이기 때문에 가족묘지가 될 수 없을뿐더러, 청구인의 부모의 분묘 2기는 배우자의 관계에 있고 청구인 처의 분묘는 1기여서 위 각 묘지는 각 법 제12조제1항제1호의 개인묘지에 해당되므로 제14조제2항에 규정된 대로 묘지설치 후 30일 이내에 시장 등에게 신고를 하여야 하는 신고사항일뿐 제14조제3항의 시장의 허가를 받을 필요가 없다. 그런데도 불구하고 피청구인이 이 사건 분묘들을 같은 구역 안에 있는 가족묘지로 보고 시장의 허가가 없음을 이유로 이전명령 및 이행강제금 부과처분을 한 것은 법해석을 잘못한 위법한 처분이거나 법이 달성하려고 하는 공익상 필요에 비하여 청구인에게 미치는 불이익이 지나치게 큰 것으로 재량권의 범위를 벗어난 부당한 처분이다. [청구인 보충서면] 5) 같은 구역이라 함은 행정상 같은 필지여야 할뿐만 아니라 누가 보더라도 일가의 묘지로 인식할 정도로 근접해 있어야 하는데, 이 사건 분묘들은 필지도 다르고 다른 1기는 묘 2기와 상당한 이격거리에 설치되어 있다. 실제로 피청구인은 최초로 이 사건 분묘 설치와 상관없는 산 아래 살던 민원인의 민원에 의해 2014. 12. 16.부터 2015. 1. 16.까지 현장확인을 하였을 때는 산 ○○번지에 있는 청구인의 부모 분묘 2기에 대해서만 조사를 하고, 위 분묘 2기를 개인묘지가 아닌 가족묘지로 보고 법 제14조제3항의 허가를 받지 않은 불법묘지라 하였다. 이때만 하더라도 피청구인도 산○○번지에 설치된 청구인의 처 분묘 1기는 불법묘지로 보지 않았고 같은 구역안에 설치된 묘로도 보지 않았다. 6) 즉 피청구인은 2014. 12.말 처음 민원이 제기되어 현장조사를 나갔을 때 청구인 처의 분묘는 같은 구역에 설치된 것으로 보지 않았고, 청구인의 부모 묘 2기에 대해서만 배우자 관계에 있는 개인묘지임을 간과하고 분묘2기니까 가족묘지로 보아 불법분묘라고 판단한 것이다. 그 후 피청구인은 뒤늦게 청구인 부모의 묘가 배우자 관계에 있어 가족묘지가 아닌 개인묘지에 해당한다는 것을 알았는지 다른 필지에 있는 청구인 처의 묘까지 억지로 포함시켜 가족묘지로 보아 시장허가를 받지 않았다는 이유로 이전명령을 내린 후 이행강제금 부과처분을 한 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 필지가 다르다고 하여 개인묘지라고 볼 수 없으므로 이 사건 묘지들은 장사법 제14조제3항에 의거 시장에게 허가를 받아야 한다. 가족묘지라 함은 민법상 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지인데 민법 제767조에 따라 친족은 배우자, 혈족 및 인척을 의미하며, 민법 제777조에 의하면 4촌 이내의 인척도 친족에 포함되므로, 이격거리 35m 이내에 있는 이 사건 묘지들은 같은 구역 안에 있는 가족묘지이다. 2) 장사법 제14조제3항을 위반하여 가족묘지를 설치한 청구인에 대하여 같은 법 제31조제1호 및 시행규칙 제21조제1항별표5에 따라 이전명령하였고 이에 불응하여 같은 법 제43조제1항제3호에 따라 이행강제금을 부과하였다. 따라서 이 사건 처분은 적법하므로 청구인의 청구를 기각하여 주시길 바란다. [피청구인 보충서면] 3) 「장사 둥에 관한 법률」 제14조채1항채2호의 ‘같은 구역’의 의미 우선 「장사 등에 관한 법률」 제14조제1항제3호 및 제4호에서도 종중·문중묘지를 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지, 법인묘지를 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지라고 하여, 하나의 필지에 설치되기 어려울 수도 있는 다수의 분묘에 대하여도 같은 항 제1호의 개인묘지나 제2호의 가족묘지와 마찬가지로 ‘같은 구역’이라는 용어를 사용하고 있는 점으로 볼 때 ‘같은 구역’이라 함이 행정상 같은 필지여야 한다는 의미라는 청구인의 주장을 받아들이기는 어렵다. 또한 「공간정보의 구축 및 관리 풍에 관한 법률」 제2조제21호에 따르면 “필지” 란 대통령령으로 정하는 바에 따라 구획되는 토지의 등록단위를 말하는데, 같은 법 시행령 제5조에서 지번부여지역의 토지로서 소유자와 용도가 같고 지번이 연속된 토지는 1필지로 할 수 있으며(제1항), 다만 일정한 경우를 제외하고는 주된 용도의 토지의 편의를 위하여 설치된 도로·구거 동의 부지와 주된 용도의 토지에 접속되거나 주된 용도의 토지로 둘러싸인 토지로서 다른 용도로 사용되고 있는 토지는 주된 용도의 토지에 편입하여 1필지로 할 수 있다(제2항)고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 1필지의 토지는 1인 소유의 토지임을 알 수 있고, 달리 1필지로 정할 수 있는 토지의 최대·최소 면적을 제한하지 않고 있으므로, 「장사 등에 관한 법률」 시행령 별표 2에서는 묘지 종류에 따라 면적 기준을 정하고 있더라도 결국 1필지의 토지에 여러 묘지가 설치될 수도 있고 여러 필지의 토지에 하나의 묘지가 설치될 수도 있는 것이라고 할 것이다. 4) 이 사건 분묘 3기가 같은 구역 안에 설치된 것인지 여부 따라서 이 사건 분묘 3기를 하나의 가족묘지로 볼 것인지 두 개인묘지로 볼 것인지 즉 ‘같은 구역’에 설치된 것으로 볼 것인지는 청구인의 주장과는 달리 필지와는 무관하다고 할 것이며, 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호 및 제7호에 따르면 “분묘”란 시신이나 유골을 매장하는 시설을, “묘지”란 분묘를 설치하는 구역을 말하는바, 「장사 등에 관한 법률」 시행령 별표 2에 따른 가족묘지의 면적기준이 100제곱미터 이하인 점을 고려하여 청구인의 부모의 분묘와 청구인의 처의 분묘 사이의 거리인 35m를 일정 정도 떨어진 거리라고 판단할 경우에도 이 사건 분묘들이 서로 연속하여 접하고 있는지 여부, 다시 말하면 이 사건 분묘들 사이의 토지가 장사시설 외의 용도로 사용되고 있는지 여부를 토대로 같은 구역 안에 설치된 것인지를 판단하여야 할 것으로 사료되오며, 청구인의 부모의 분묘가 설치된 토지와 청구인의 처의 분묘가 설치된 토지 사이에는 벌목이 되어 있고, 장사시설 외의 용도로 사용되고 있지 않은 점, 이 사건 각 분묘는 개인묘지로서도 신고되지 않았던 점으로 볼 때 이 사건분묘 3기는 같은 구역 안에 설치된 가족묘지가 틀림없다고 할 것이다. 5) 이전명령에 대한 이의제기 여부 청구인은 2015. 9. 16. 불법묘지 이전명령 통보를 받은 후, 2016. 12. 30. 불법묘지 이전명령 처분 불이행에 따른 이행강제금 부과가 될 때까지 행정심판 등 아무런 이의제기가 없었던 점으로 보아 가족묘지 임을 인정한 것으로 사료된다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】[시행 2015.1.28.] [법률 제13108호, 2015.1.28., 일부개정] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2015.1.28., 2015.12.29.> 1. "매장"이란 시신(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)이나 유골을 땅에 묻어 장사(葬事)하는 것을 말한다. 6. "분묘"란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다. 7. "묘지"란 분묘를 설치하는 구역을 말한다. 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 3. 종중·문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ② 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다. ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑥ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제14조제3항 또는 제6항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 때 제43조 (이행강제금) ①시장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 500만원의 이행강제금을 부과한다. 1. 제17조 또는 제18조를 위반하여 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지를 설치ㆍ조성한 자 2. 제20조제1항을 위반하여 설치기간이 끝난 분묘에 매장된 유골을 화장 또는 봉안하지 아니한 자 3. 제31조에 따른 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 연고자 ②시장등은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 문서로써 미리 알려야 한다. ③시장등은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우에는 이행강제금의 금액ㆍ부과사유ㆍ납부기한ㆍ수납기관ㆍ이의제기방법 및 이의제기기관 등을 명시한 문서로써 하여야 한다. ④시장등은 최초의 이전 또는 개수명령이 있은 날을 기준으로 하여 그 명령이 이행될 때까지 1년에 2회의 범위 안에서 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. ⑤시장등은 제31조에 따른 이전 또는 개수명령을 받은 자가 그 명령을 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. ⑥시장등은 제1항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한 내에 납부하지 아니한 때에는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. [개정 2008.3.28, 2013.8.6 제11998호(지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률)] [[시행일 2014.8.7]] 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】[시행 2015.7.20.] [보건복지부령 제334호, 2015.7.20., 일부개정] 제21조(행정처분 등) ① 법 제31조에 따른 행정처분의 기준은 별표 5와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273001"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서(갑1), ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○ 및 산○○ 등기부등본(갑3), 지형도(갑4), 청구인 부 및 모의 분묘 현장사진(갑5), 청구인 처의 분묘 현장사진(갑6), 지적측량결과부(갑7), 출장복명서(을1) 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1959. 2.경 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○ 임야에 청구인의 부 ○○○의 묘를 안장하였고, 2008. 2.경 모 ○○○의 묘를 같은 장소에 안장하였으며, 2007. 7.경 ○○시 ○○면 ○○리 산○○ 임야에 처 ○○○의 묘를 안장한 자이다. 나) 피청구인은 2014. 12. 12. 이 사건 묘지가 불법으로 조성된 사실을 적발하였고, 이에 사전통지를 거쳐 2015. 9. 6. 청구인에 대하여 「장사 등에 관한 법률」상 가족묘지 설치에 있어 시장의 허가를 받지 아니하여 장사법을 위반하였다는 이유로 묘지이전명령 등 행정처분을 하였고, 청구인이 이에 불응하자 사전통지를 거쳐 2016. 12. 30. 이행강제금 부과 처분을 하였다. 2) 「장사법」 제14조제1항제1호에 따르면 개인묘지란 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지이며, 제2호에 따르면 가족묘지란 민법에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지인데, 가족묘지를 설치 관리하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 한다. 같은 법 제14조제6항, 제31조제1항 및 같은 법 시행령 제15조 별표2 1. 가. 1)에 따르면 가족묘지 등의 설치허가를 받지 아니하고 설치한 때에는 1차위반시 이전명령을 할 수 있다. 같은 법 제43조제1항에서는 시장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 500만원의 이행강제금을 부과한다고 하며, 이어서 제1호에서는 제17조 또는 제18조를 위반하여 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지를 설치ㆍ조성한 자, 제2호 제20조제1항을 위반하여 설치기간이 끝난 분묘에 매장된 유골을 화장 또는 봉안하지 아니한 자, 제3호 제31조에 따른 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 연고자 라고 정하고 있다. 3) 청구인이 설치한 묘가 가족관계에 해당되는 점, 각 묘의 설치위치가 35m의 거리가 있기는 하나 각 묘지사이에 벌목이 되어 있는 점과 청구인이 개인묘지로 신고한 사실이 없는 점, 설치시기가 가까운 점을 고려하면 가족묘로 보이는 점, 청구인이 이전명령에 대한 이의를 제기하지 않은 점을 감안하면, 피청구인의 이 사건 처분이 위법하다 할 수 없으므로, 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.