불법묘지 이전명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로 ○○○번길 ○○-○(○○리) ○○○○○ ○동 ○○○에 거주하는 주민으로서, 2011. 3. 19. 청구인의 모친(망 ○○○)이 사망하자 같은 달 21. 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○번지(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 묘지(이하 ‘이 사건 묘지’라 한다)를 조성하였고, 피청구인은 2014. 8. 31. 불법묘지 및 산지훼손 관련 민원이 접수되자 이 사건 임야에 불법으로 묘지가 조성된 사실을 확인하고 처분 전 사전 통지를 거쳐 2015. 1. 29. 청구인에게 「장사등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제31조에 따라 이 사건 묘지의 이전을 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2011. 3. 19. 모친(망 ○○○)이 사망하자 생전에 ‘남편(망 ○○○, 1949. 8. 24. 사망)의 묘지를 이장하여 종중 선산에 함께 합장하여 안치해 달라’는 유언을 받들어 같은 달 21. 이 사건 임야에 위치한 종중 선산에 이 사건 묘지를 조성하였다. 이 사건 묘지가 조성된 임야에는 예전부터 ○○○○○○○○○○ 종친의 조상들을 모신 묘지가 조성되어 있었고, 이 사건 임야는 기존에 산소로 사용하였던 곳으로서 봉분 및 곡장이 위치한 묘역 대부분이 이미 훼손되어 있었으며, 다만 이 사건 묘지 조성을 위해 잔디 성장에 지장을 주는 수령 5년 내지 10년 정도의 소나무 및 잡목 서너 그루를 훼손하여 현재의 상태에 이르게 된 것이다. 2) 분묘를 설치할 당시에는 종중 토지에 선조들을 평온 공연하게 모셔왔고 ○○○○○○○○○○ 종친회의 묘지사용허가를 받아 토지사용료를 납부하였기에 이 사건 임야에 묘지를 조성하는 것이 불법이라는 사실을 전혀 알지 못하였고, 묘지 조성 이후 3년 8개월 동안 평온 고요하게 지내오다, 피청구인으로부터 2014. 11. 11. 불법산지전용 복구명령 사전통지를 받았고, 청구인은 같은 달 20. 의견서를 제출하였으며, 피청구인이 같은 해 12. 29. 불법개인묘지 설치에 따른 이전명령처분 사전 통지를 해옴에 따라 청구인은 2015. 1. 15.에 의견서를 제출하여 소명하였음에도 같은 달 29. 청구인으로부터 이 사건 처분을 받은 것이다. 3) 이 사건 임야는 1981년 ○○○○○○○○○○ 종친회가 소유권을 취득하였고, 당시에는 이 사건 임야 인근 마을에는 약10여 가구밖에 없어 마을에 거주하는 종친들이 오랜 관습에 따라 이 사건 임야에 묘지를 조성하여 조상들을 모셔왔으며, 당시에는 어떠한 민원이나 법적인 제약이 없었기에 청구인도 이 사건 임야에 묘지를 조성하게 된 것이다. 4) 피청구인이 행정처분의 근거로 제시하는 장사법의 내용에 대하여 대부분의 국민이 알지 못하고, 청구인 또한 모친의 장례를 치르는 동안 어느 누구로부터도 매장하는 경우 신고 의무가 있고 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 산소를 조성해야 한다는 사실을 듣지 못하였으며, 사망신고를 할 당시 ○○ 공무원도 이러한 장사법 관련사항에 대한 언급이 전혀 없었고, 이러한 청구인의 무지는 장사법 제4조에 규정한 국가와 지방자치단체의 책무를 제대로 실행하지 못한 피청구인의 책임도 있는 것이다. 5) 이 사건 묘역의 봉분과 곡장 대부분은 조성할 때부터 이미 산림이 훼손되었던 곳이고, 다만 묘지 조성 당시 기존 산소 자리에 봉분 및 곡장을 조성하고 봉분을 바라볼 때 우측 잔디 주변에 수령 10년 이내의 소나무, 아카시아 등을 제거한 것이 산림훼손의 전부이며, 이러한 사유로 피청구인이 「산지관리법」 제44조 규정에 따라 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있다 하더라도, 이 사건 묘지가 임야 정상 부근에 위치하고 있어 외부에서는 발견할 수 없고, 그 규모 또한 작아 공익 침해의 정도나 자연경관 훼손 정도가 크다고 할 수 없다. 6) 피청구인은 ○○○리 마을회관이 장사법 시행령 [별표2] 제1호 라목의 개인묘지 설치 제한요건인 공중이 수시로 집합하는 시설에 해당되고, 이로부터 500미터 이내에 이 사건 묘지가 조성되어 있어 이 사건 처분한 것이라고 주장하나, 청구인과 종친들은 지금까지 평온 고요하게 조상들의 묘소를 조성·관리해왔고, ○○○리 마을 사람들의 일상생활 및 마을회관에서의 활동에 전혀 장애를 일으키지 아니하였으며, 거리제한 규정을 제외하면 장사법 시행령 [별표2] 제1호 라목의 개인묘지 설치 제한요건에 달리 저촉되는 바가 없고, 같은 목 단서의 ‘토지나 지형의 상황으로 보아 도로, 철도의 선로, 하천, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소 등의 기능이나 이용에 지장이 없는 경우’에 해당하므로 예외적으로 묘지 설치를 허용할 수 있는 요건을 갖추었다고 할 수 있다. 7) 분묘지기권은 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로 ① 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ② 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우, ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서 별도의 특약 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우 가운데 한 가지 요건을 갖추면 성립하는바, 이 사건 묘지는 토지 소유자인 ○○○○○○○○○○ 종친회에 묘지 조성을 위한 사용료를 납부하고 설치한 것으로서 분묘기지권이 성립하므로 이 사건 묘지에 대한 이 사건 처분은 합당하지 아니하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 장사법을 잘 알지 못하여 법을 위반하였다고 주장하나 이러한 사실 만으로 행정처분의 대상에서 제외될 수 없는 것이고, 같은 법 제14조 및 같은 법 시행령 제15조에 따르면 묘지설치는 공중이 수시로 집합하는 시설에서 500m 이상 떨어진 곳에 설치할 수 있다고 규정되어 있으므로, 공중이 수시로 집합하는 시설(마을회관)로부터 100여m 밖에 떨어지지 않은 이 사건 임야에는 묘지 신설이 불가하다. 2) 묘지 조성당시에 이미 산림이 훼손되어 있었으며, 수령 10년 이내의 소나무, 아카시아, 잡풀 소량만을 제거한 것으로 공익 침해 및 자연경관 훼손 등 환경에 미치는 영향이 적어 불법산지전용 복구 명령은 부당하다고 청구인이 주장하나, 지목 상 임야에 묘지를 설치할 경우 「산지관리법」 제14조 규정에 따라 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하므로, 허가를 받지 아니하고 산지외의 목적으로 사용할 경우 「산지관리법」 제44조 규정에 따라 원상복구 명령을 할 수 있다. 3) 분묘기지권이 성립되어 이전 할 수 없다고 주장하나, 분묘기지권은 지상권과 유사한 일종의 물권으로 토지를 사용할 수 있는 권리를 나타내는 것일 뿐, 해당 분묘의 설치가 불법인 경우 행정처분의 대상에서 제외되는 것은 아니다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】[시행 2010.12.1.] [법률 제10331호, 2010.5.31., 타법개정] 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 3. 종중·문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ② 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다. ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ④ 시장등은 묘지의 설치·관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치·관리를 허가할 수 있다. ⑤ 시장등이 제3항에 따른 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지의 설치·관리를 허가한 때에는 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 묘지의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.5.31.> ⑥ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제14조제3항 또는 제6항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 때 2. 제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 때 3. 제16조 또는 제17조를 위반하여 자연장지를 조성한 때 4. 제24조에 따른 신고 의무, 가격게시 의무 또는 게시된 가격 외의 금품징수금지 의무를 위반한 때 5. 제25조를 위반하여 관리금을 적립하지 아니한 때 【장사 등에 관한 법률 시행령】[시행 2014.8.7.] [대통령령 제25532호, 2014.8.6., 타법개정] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270487"></img> 제15조(사설묘지의 설치기준) 법 제14조제6항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 별표 2와 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서와 답변서, 불법산지전용 복구 명령 사전통지 공문 및 의견제출서, 불법개인묘지 설치에 따른 이전명령처분 사전통지 공문 및 의견제출서, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2011. 3. 19. 청구인의 모친이 사망하자 같은 달 21. 이 사건 임야에 이 사건 묘지를 조성하였으며, 이 사건 묘지는 ○○○리 마을회관으로부터 약 백 여 미터 떨어진 곳에 위치해 있다. 나) 피청구인은 2014. 8. 31. 불법묘지 및 산지훼손 관련 민원이 접수되자 이 사건 임야에 불법으로 묘지가 조성된 사실을 확인하고, 같은 해 12. 29. 처분 전 사전통지를 거쳐, 2015. 1. 29. 이 사건 처분을 하였다. 2) 장사법 제14조제2항 및 제6항에 따르면 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 하고, 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제15조 [별표2]에서 개인묘지는 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상 떨어진 곳, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다고 정하고 있고, 단서 규정으로 토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니한다고 규정되어 있다. 3) 청구인은 이 사건 묘지가 마을회관과 백여 미터 거리에 위치해 있으나 마을 주민들의 일상생활이나 마을회관의 활동에 전혀 지장을 준 사실이 없으므로 장사법 시행령 [별표2] 제1호 라목의 단서조항 ‘토지나 지형의 상황으로 보아 도로, 철도의 선로, 하천, 학교, 그밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소 등의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우’에 해당하고, 종친회의 토지사용 승낙을 얻어 이 사건 묘지를 조성하였는바 분묘기지권이 성립하므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장하므로 살피건대, 가) 먼저, 이 사건 묘지가 장사법 시행령 [별표2] 제1호 라목의 단서 ‘토지나 지형의 상황으로 보아 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우’에 해당한다는 주장에 관하여 본다. 장사법 시행령 제15조 [별표 2]에 따르면 개인묘지는 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 함에도 이 사건 묘지는 ○○○리 마을회관과 불과 백여 미터 떨어져 있고, 청구인은 이 사건 묘지를 다른 묘지와 달리 볼만한 특별한 토지나 지형의 특이성에 대한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 나) 다음으로, 청구인은 종친회의 묘지사용 승낙을 받아 분묘기지권이 성립하므로 이 사건 처분이 위법 부당하다고 주장하기에 살펴보면, 대법원은 “분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것(대법원 1994.12.23, 선고, 94다15530, 판결)”이라고 판시하고 있는바, 분묘기지권이 성립하였다고 하더라도 장사법 제14조에 따른 사설묘지의 설치기준을 위반하였다면 이전명령 처분의 대상이 될 수 있으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 행정심판 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.