불법묘지 이전명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO면 OO리 산 OO-O 번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 264분의 33 지분을 가진 공유자인바, 이 사건 토지에는 각 1947년 경에 청구인의 모친의 분묘가, 1976년 경에 청구인의 계모의 분묘가, 1996년에 청구인의 부친의 분묘(이하 ‘이 사건 분묘들’이라고 한다)가 설치되었고 이후 청구인이 이 사건 분묘들을 관리하였으며, 2016. 5. 6.부터 4일간 축대 보강공사를 하였다. 피청구인은 2016. 6.경 인근 주민의 민원을 통하여 이 사건 분묘들이 보수된 사실을 알게 되어 적발하였고, 이에 사전통지를 거쳐 2016. 10. 7. 청구인에 대하여 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 부칙 제5조에 의거 구 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라고 한다) 제16조제1항을 위반하였다는 이유로 개장명령 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인 소유의 이 사건 토지에는 모친, 계모, 부친의 묘지가 각 설치되어 있다. 이 사건 토지 끝부분이 도로에 편입이 되었고 도로의 확장으로 이 사건 묘지들로 올라가는 진입로의 축대가 유실될 우려가 있었다. 청구인은 이에 2016. 5. 6.부터 약 4일간 축대 보강공사를 하였으나 피청구인의 지시로 공사를 중단하였다. 2) 이후 청구인은 피청구인으로부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 장사 등에 관한 법률, 산지관리법 등 위반으로 형사고발을 당하였으나, 장사 등에 관한 법률 위반에 대하여서는 공소시효가 만료되어 공소권없음으로 불기소처분을 받았다. 3) 대법원은 타인소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우 20년간 평온 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사한 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효취득하는바, 청구인은 이러한 분묘기지권을 향유하므로 불법묘지가 아니고 개장명령까지 하라는 것은 사욕이 내재된 처분이 아닌가 의구심이 든다. 나. 피청구인 주장 1) 모친의 묘는 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」 (제정 1961.12.5) 부칙 제3조(경과규정)에 따라 본 법 시행 전에 설치된 묘로 본법에 의하여 설치된 것으로 볼 수 있겠으나, 그 이후에 설치된 새어머니 묘와 부친의 묘는 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」 제14조(매장, 화장및 개장의 장소)제1항에 의거 묘지 이외의 구역에서는 매장할 수 없으며 동법 제5조(매장등의 신고)에 의거 "매장을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수에 신고하여야 한다 ” 라고 규정하고 있다. 또한 동법 제16조(개장명령등)에 의거 “도지사 는 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙없이 타인의 토지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있다”라고 규정하고 있다. 이에 「장사 등에 관한 법률」부칙 <제13360호, 2015. 12. 29.> 제6조인 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다는 규정에 따라 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(일부개정 1981. 3. 16. 법률 제3389호) 제16조(개장명령등)에 의거하여 개장명령을 하였다. 2) 또한 청구인의 주장을 보면 허가없이 묘지 주변 부지를 증설 및 보강하면서 절성토 옹벽을 설치한 사실에 대하여 인정하였다고 한 사실이 있고, 이에 묘지 부지면적이 증가된 사실을 알 수 있다. 이는 장사법 제14조제2항 및 제12조 의거 변경신고를 득해야 하는 사항이나 청구인은 신고를 하지 아니하였고, 이는 제42조제1항제3호 과태료 부과대상이다. 3) 청구인이 향후 변경신고를 한다고 하더라도 장사법 제14조제8항, 동법 시행령 제15조 별표 2에 따라 변경신고를 득해야 하나, 이 사건 토지는 지방도 302호선에서 20m도 이격되지 않는 곳이므로 장사법 제14조제8항, 제31조제1호 및 동법 시행규칙 제21조 별표5에 의거하여 이전명령 되어야 한다. 3. 이 사건 청구의 적법 여부 가. 관계법령 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 【매장등및묘지등에관한법률】 [시행 1962.1.1.] [법률 제799호, 1961.12.5., 제정] 부 칙 <법률 제799호, 1961.12.5.> 제3조 (경과규정) ①본법시행전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골당은 본법에 의하여 설치된 것으로 본다. 단 그 설치자 또는 관리인은 본법시행일로부터 3월이내에 묘지, 화장장 또는 납골당의 소재지번과 위치를 서울특별시장 또는 도지사에게 보고하여야 한다. ②본법 시행전에 구법에 의하여 설치된 분묘는 본법에 의한 묘지에 설치된 것으로 간주한다. ③본법 시행당시에 시체의 운반을 업으로 하고 있는 자는 본법 시행일로부터 2월이내에 본법에 의한 허가를 얻어야 한다. 【매장등및묘지등에관한법률】 [법률 제2605호, 1973.3.13., 일부개정] 제2조 (정의) ⑤이 법에서 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 서울특별시장·부산시장 또는 도지사의 허가를 받은 구역을 말한다. 제16조 (개장명령등) ① 서울특별시장·부산시장 또는 도지사는 묘지이외의 토지 또는 설치자의 승낙없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있다. 【매장등및묘지등에관한법률】 [법률 제3389호, 1981.3.16., 일부개정] 제2조 (정의) ⑤이 법에서 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 서울특별시장·부산시장 또는 도지사(이하 "도지사”라 한다)의 허가를 받은 구역을 말한다. 제16조 (개장명령등) ①도지사는 묘지이외의 토지 또는 설치자의 승낙없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분 사전통지서, 이 사건 처분서, 이 사건 토지 등기부등본, 묘지사진 및 공사한 사진, 사실확인서, 진정서, 증빙사진 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO면 OO리 산 OO-O 번지의 264분의 33 지분을 가진 공유자인바, 이 사건 토지에는 각 1947년 경에 청구인의 모친의 묘지가, 1976년 경에 청구인의 계모의 묘지가, 1996년에 청구인의 부친의 묘지가 설치되었고 이후 청구인이 이 사건 묘지들을 관리하였으며, 2016. 5. 6.부터 4일간 묘지들의 축대 보강공사를 하였다. 나) 이 사건 묘지들 중 관할청장에게 허가를 받거나 신고를 하여 설치된 것은 없다. 다) 피청구인은 2016. 6.경 인근 주민의 민원을 통하여 이 사건 묘지가 보수된 사실을 알게 되어 적발하였고, 이에 2016. 7. 26. 청구인에게 「장사 등에 관한 법률」 제14조제3항상 가족묘지를 설치·관리하거나 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 함에도 이러한 의무를 위반하였음을 이유로 같은 법 제31조제1호에 따라 이전명령을 할 수 있다는 내용의 사전통지를 하였다. 라) 피청구인은 2016. 10. 7. 청구인에게 이 사건 묘지들을 불법으로 조성한 것이「장사 등에 관한 법률」부칙<제393호, 2016. 1. 29.> 제5조에서 정한 행정처분에 관한 경과조치에 의거 「구 매장 및 묘지 등에 관한 법률」 제16조제1항상 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있다는 조문을 근거로 위 묘지들의 개장명령 처분을 하였다. 2) 「행정절차법」제21조제1항에서는 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다고 하는바, 제3호에서는 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거를 통지하도록 되어 있다. 구「매장등및묘지등에관한법률」(1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정된 것) 부칙 제3조 제1항에 따르면, 본법시행전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골당은 본법에 의하여 설치된 것으로 본다. 단 그 설치자 또는 관리인은 본법시행일로부터 3월이내에 묘지, 화장장 또는 납골당의 소재지번과 위치를 서울특별시장 또는 도지사에게 보고하여야 한다고 정하고 있으며, 구「매장등및묘지등에관한법률」(1973. 3. 13. 법률 제2605호로 개정되기 전의 것) 제2조제5항에 따르면 이 법에서 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받은 구역을 말하고, 제16조제1항에 따르면, 서울특별시장·부산시장 또는 도지사는 묘지이외의 토지 또는 설치자의 승낙없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있다고 정하고 있고, 구「매장등및묘지등에관한법률」(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제16조제1항에 따르면, 도지사는 묘지이외의 토지 또는 설치자의 승낙없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있다고 정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 토지의 일부가 도로에 편입되어 수용됨에 따라 불가피하게 축대보강공사를 하였을 뿐이고, 새로이 분묘를 설치하지 아니하였으므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 살피건대, 피청구인이 2016. 7. 26. 청구인에게 행정처분 사전통지 한 처분사유 및 근거법령과 2016. 10. 7.자 이 사건 처분사유 및 근거법령이 달라 이 사건 처분에 사전통지가 결여된 것인지 여부에 관하여, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 할 것인데(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결), 피청구인이 사전통지 한 처분사유와 이 사건 처분사유는 근거법령을 추가 변경하였을 뿐 기본적 사실관계가 동일하므로 사전통지가 결여된 것으로 보기 어렵다. 이 사건 처분에 대하여 보면, 피청구인은 청구인이 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙없이 타인의 묘지에 분묘를 설치하였음을 근거로, 구 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」 제16조 제1항에 따라 이 사건 처분을 하였다. 먼저「매장법」(1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정된 것) 부칙을 보면, 본법 시행전에 설치된 묘지는 본법에 따라 설치된 것으로 보므로, 1961. 12. 5. 이전인 1947년에 설치된 청구인 모친의 분묘에 대한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 다음으로, 1976년 및 1996년에 설치된 분묘에 대하여 보건대, 이 사건 토지는 분묘설치당시 청구인의 부친 소유의 토지인 것으로 보이므로 타인의 토지에 설치된 분묘가 아니므로, 묘지 이외의 토지에 설치되었음을 이유로 처분한 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우 새로이 분묘를 설치하거나 보수한 것이 아니라 이 사건 토지의 도로공사로 인하여 분묘가 유실될 우려가 있어 축대 보강공사를 한 것에 불과한 점, 분묘에 대한 개수명령이 아닌 분묘자체의 이전을 명하는 개장명령을 함에 있어서는 공익상의 필요와의 비교형량이 필요한 점, 이 사건 분묘들은 설치된 이후 약 40년, 20년간 평온하게 설치되어 있었음에도 피청구인은 그러한 점에 대한 비교형량 없이 묘지 이외의 토지에 설치되었음을 이유로 곧바로 이 사건 처분을 한 점을 종합적으로 고려하면, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 이유가 있어 인용함이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.