불법묘지 이전명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산○○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자인바, 피청구인은 위 지상에 있는 가족묘지(묘지 2기)(이하 ‘이 사건 각 묘지’라 한다)가 불법으로 조성되었다는 이유로 장사 등에 관한 법률 부칙<제13108호, 2015.1.28.> 제7조(행정처분에 관한 경과조치)에 의거하여 舊 장사 등에 관한 법률(시행 2001.1.13., 법률 제6158호, 2000.1.12., 전부개정) 제26조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 규정에 따라 2017. 7. 27. 청구인에게 이 사건 각 묘지의 이전을 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 이 사건 처분 통보를 하면서 그 법적 근거 조문을 잘못 적시하여 청구인이 이 사건 처분의 법적 근거가 무엇인지 알 수 없도록 하고 있으므로, 이 사건 처분은 그 법적 근거가 불명확한 처분으로 그 위법의 정도가 중대하고도 명백하여 무효라고 할 것이다. 피청구인은 이 사건 처분을 하면서, 그 근거로 장사 등에 관한 법률 부칙<13108호, 2015.1.28.> 제7조(행정처분에 관한 경과조치) 및 제26조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)를 적시하였다. 그러나 현행 장사 등에 관한 법률(시행 2016.8.30. 법률 제13660호)은 사설묘지 설치자 등에 대한 처분을 제31조에서 규정하고 있는바, 제26조는 장사시설의 폐지 등에 관한 규정으로 이 사건 처분과는 무관한 규정이다. 또한 현행 장사 등에 관한 법률(시행 2016.8.30. 법률 제13660호)은 행정처분에 관한 경과조치를 부칙 제6조에서 ‘이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다’고 규정하고 있는바, 제재적 행정처분에 대하여는 원칙적으로 처분시가 아니라 그 위법행위 또는 위반사유 발생시의 법령에 의하여 처분의 위법 여부를 판단하여야 하므로, 이 사건 1970.경 분묘에 관하여는 매장및묘지등에관한법률(1973.3.13. 법률 제2605호로 개정되기 전의 것), 이 사건 1982.경 분묘에는 매장및묘지등에관한법률(1997.12.13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것)이 적용되어야 한다. 2) 이 사건 각 묘지에 적용되는 종전 규정에 따르면, 처분사유는 부존재한다. 이 사건 1970.경 분묘의 경우, 매장및묘지등에관한법률(1997.12.13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제15조에 따른 이전명령은 ‘제5조의2의 규정에 위반’ 또는 ‘제8조의2의 각호의 1에 해당’하는 경우에만 할 수 있는 것인바, 이 사건 1970.경 분묘가 이에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 청구인은 이 사건 처분의 이유로 이 사건 각 묘지에 대한 허가를 받지 않았음을 들고 있으므로, 결국 이 사건 1970.경 분묘는 위 법 제15조에 따른 이전명령의 대상이 되지 않는다. 이 사건 1982.경 분묘의 경우, 매장및묘지등에관한법률(1997.12.13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제15조에 따른 이전명령은 제8조의 경우 제3항 또는 제4항 규정에 위반한 경우에만 할 수 있다. 그런데 피청구인이 이 사건 처분의 이유로 이 사건 각 묘지에 대한 허가를 받지 않았음을 들고 있고, 허가와 관련된 규정은 위 법 제8조 제2항이다. 따라서 묘지를 설치함에 있어 위 법 제8조 제2항에 따른 허가를 받지 않은 경우에는 위 법 제15조에 따른 이전명령의 대상이 되지 않는다고 할 것이다. 3) 가사 현행 규정에 따르더라도 처분사유는 부존재한다. 이 사건 처분을 함에 있어서 어떤 규정을 적용하였는지 명확하지 않으나 2001.1.13. 시행된 장사 등에 관한 법률(법률 제6158호) 제26조 또는 현행 장사 등에 관한 법률 제31조를 근거로 한 것으로 보인다. 가사 이 사건 각 묘지에 종전 규정이 아닌 위 각 규정이 적용된다고 하더라도 이 사건 각 묘지는 이 사건 토지에 각기 설치된 개인묘지라고 할 것이고 가족묘지로 볼 수 없으므로 장사 등에 관한 법률에 따른 이전명령의 대상이 되지 않는다. 장사 등에 관한 법률(법률 제6158호) 제26조를 보면, 제1호에서 제13조 제3항의 규정에 위반하여 사설묘지를 설치한 때에 이전명령 등을 할 수 있는데, 같은 법 제13조 제3항은 ‘가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다’고 규정하고 있다. 한편, 현행 장사 등에 관한 법률 제31조를 보면, 제1호에서 제14조 제3항을 위반하여 사설묘지를 설치한 경우에 이전명령 등을 할 수 있는데 같은 법 제14조 제3항은 ‘가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다’고 규정하고 있다. 위 규정을 종합하면, 허가를 받지 않고 사설묘지를 설치한 경우 이전명령의 대상이 되는 것은 사설묘지 중 개인묘지를 제외한 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지이며, 이전명령의 대상에 개인묘지는 포함되지 않는다. 이 사건 각 묘지는 16m에 이르는 상당한 간격을 두고 설치되었으며, 이 사건 1970.경 분묘는 청구인의 부친이 자신의 부모 합장분묘를 이장, 설치하였으며 1982.경 분묘는 청구인이 그 부친의 분묘를 설치한 것으로 각 분묘의 설치자가 다르고, 설치시기가 다르며, 평지에 나란하게 설치된 것이 아니라 경사를 두고 멀리 설치된 점에 비추어, 이 사건 각 묘지는 하나의 가족묘지로서 관리할 의사를 가지고 설치된 것이 아니고, 하나의 묘지 구역을 설치한 다음에 그 묘지에 분묘를 설치한 것도 아니며, 12년의 간격을 두고 시기를 달리하여 각기 설치된 개인 묘지에 불과하고, 같은 구역 안에 설치되어 있다고도 할 수 없다. 따라서 이 사건 각 묘지는 가족묘지를 구성하는 것이 아니라 인접하여 따로 설치된 개인분묘에 불과하다고 할 것이므로 장사 등에 관한 법률에 따른 이전명령의 대상이 되지 않는다. 4) 이 사건 처분은 다음과 같은 이유에서 신뢰이익의 보호, 공익과 사익의 비교형량, 합법상태로의 시정가능성, 형평성을 전혀 고려하지 않은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 가) 피청구인이 이 사건 각 묘지가 설치된 이후 아무런 조치를 취하지 않고 방치하다가 이 사건 처분을 한 것은, 청구인의 신뢰이익 및 법적안정성을 빼앗는 것이 되고, 35년 이상 유지되어온 분묘를 이전하는 것은 장례문화에 관한 사회통념에도 배치된다. 또한 이 사건 각 묘지를 이전하여야 할 구체적 필요성도 없는 상태에서 추상적인 공익상 목적만으로는 청구인이 입게 될 불이익에 견줄 바 못된다. 나) 이 사건 각 묘지는 신고를 하는 등 합법상태로 시정할 가능성이 있으며, 가사 이 사건 각 묘지가 가족묘지를 구성한다고 하더라도 적법하게 가족묘지로 허가를 받는 등 합법상태로의 시정가능성이 있다. 피청구인은 이 사건 각 묘지가 ○부고속도로에서 불과 140m정도 떨어진 곳에 설치된 것이라고 주장하나 ○부고속도로는 1985. 5.경부터 착공하여 1987. 12.경 개통된 도로로서 이 사건 각 묘지 설치 당시에 존재하던 도로가 아니다. 다) 이 사건 각 묘지 이외에도 인근 토지들에는 다수의 분묘들이 존재하는바, 이 사건 인근 토지상에 위치한 분묘들은 개인묘지인 경우도 있고, 가족묘지로 보이는 것도 상당수 존재한다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 청구인에 대하여만 이 사건 처분을 한 것은, 청구인이 자신의 소유인 이 사건 토지에 청구외 ○○○이 무단으로 불법 설치한 2기의 분묘에 대하여 이전명령을 해달라는 민원을 제기하였기 때문인 것으로 보이므로, 이러한 피청구인의 이 사건 처분은 청구외 ○○○에 대한 관계에서 뿐만 아니라 이 사건 토지 인근 토지에 설치된 각 분묘의 연고자들에 대한 관계에서도 현저하게 형평을 잃은 처분이다. 나.피청구인 주장 1) 행정처분에 대한 법령의 적용 행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 현행 장사 등에 관한 법률이 부칙 제6조에서 ‘이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다’고 규정하여 행정처분에 관한 경과조치를 두고 있고, 구 장사 등에 관한 법률(2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되기 전의 것)도 부칙(2015. 1. 28. 법률 제13108호) 제7조에서 ‘이 법 시행 전의 행위에 대하여 행정처분을 할 때에는 종전의 규정에 따른다’고 규정하여 행정처분에 관한 경과조치를 두고 있으나, 그 이전의 법령에서는 행정처분에 대하여 경과규정에서 달리 정함이 없으므로, 피청구인은 위 부칙 조항들의 ‘종전의 규정’에 대하여 해석하기를 ‘개정법 이전의 규정’이라고 해석하고 이 사건 처분을 한 것인데, 청구인은 위 ‘종전의 규정’을 두고 문언적 의미의 한계를 벗어나 ‘위반행위 시점의 처분 규정’이라고 확대해석하고 있는바, 위와 같이 부칙 조항들에 대한 청구인의 자의적인 해석을 전제로 이 사건 처분의 법률 적용을 문제 삼는 청구인의 주장은 그 자체로 이유 없다. 2) 이 사건 묘지가 가족묘지인지 개인묘지인지 여부 장사 등에 관한 법률 제14조 제1항 제1호 및 제2호는 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지를 개인묘지로,「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지를 가족묘지라고 정의하고 있다. 이 사건의 분묘들을 살펴보면, 청구인은 청구인의 조부모 합장묘로부터 약16m 떨어진 바로 아래 청구인의 부의 묘를 설치하여 두 분묘사이에 청구인의 후대 분묘나 타인의 분묘가 설치되기 어렵고, 위 분묘들을 그대로 둔 상태에서 각 분묘 사이의 토지 부분이 다른 용도로 개발되거나 처분될 것으로 예상하기도 어렵다. 이처럼 위 각 분묘 사이의 거리가 불과 약 16m에 불과한데다가 다른 용도로 활용·처분되기도 어려운 점 등과 아울러, 묘지의 설치를 엄격하게 규제함으로써 국토의 효율적 이용과 공공복리를 도모하고자 하는 장사 등에 관한 법률의 입법취지 등을 종합적으로 고려하면, 청구인의 조부모 및 부의 분묘는 그 사이 약 16m의 토지 부분과 함께 지역적·기능적으로 일단의 토지로서 그 외부 토지와는 구분되는 ‘구역’에 해당하므로 청구인은 장사 등에 관한 법률 제14조 제1항 제2호의 가족묘지를 조성하였다고 볼 수 있다. 3) 재량권의 일탈·남용 여부 청구인은 청구인의 위법행위가 수십 년 동안 적발되지 않았다는 사실을, 마치 피청구인이 청구인의 위법행위를 적발하고도 장기간 처분하지 않고 방치하여 청구인에게 처분을 하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하여 청구인에게 보호받아야 할 신뢰이익이 생긴 경우인 것처럼 주장하나, 피청구인은 청구인의 위법행위를 수십 년 동안 적발하지 못하는 바람에 제재조치를 못한 것일 뿐, 청구인의 위법행위를 알고도 묵인하였던 것이 아니다. 또한 청구인은 이 사건 분묘가 양성화될 수 있을 것처럼 주장하기도 하나, 장사 등에 관한 법률 제14조 제3항 및 제8항, 같은 법 시행령 제15조 [별표2] 규정에 의하면 가족묘지는 「도로법」제2조의 도로, 또는 그 예정지역으로부터 200미터 이상 떨어진 곳에 설치되어야 하는바, 이 사건 분묘는 ○부고속도로에서 불과 140m정도 떨어진 곳에 설치된 것으로 양성화될 수 없는 지역에 위치하고 있다. 한편 청구인은 피청구인이 청구인의 분묘와 같은 경우의 분묘들에 대하여는 이 사건 처분과 같은 제재를 하지 아니하였다고 주장하나, 이는 사실이 아니며 적발된 위반행위들에 대하여는 적법한 행정절차에 따라 제재 진행 중이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【매장및묘지등에관한법률】(1973.3.13. 법률 제2605호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 (매장·화장 및 개장의 기준) 매장·화장 또는 개장의 방법과 기준은 대통령령으로 정한다. [본조신설 1968·12·31] 제8조 (사설묘지·사설화장장 또는 신설납골당의 설치) ①누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당을 설치할 수 없다. ②대통령령으로 정하는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 서울특별시장·부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다. ③전항의 규정에 의한 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준은 대통령령으로 정한다. [전문개정 1968·12·31] 제8조의2 (묘지·화장장 또는 납골당의 설치금지) 전2조의 경우 다음 각호의 1에 해당하는 지역에 대하여는 공설묘지·공설화장장 또는 공설납골당을 설치하거나 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치허가를 하여서는 아니된다. 1. 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역 2. 국방상 또는 도시계획상 지장이 있는 지역 3. 기타 국토개발계획에 지장이 있는 지역 [본조신설 1968·12·31] 제15조 (묘지·화장장 또는 납골당의 이전 및 허가취소등) 서울특별시장·부산시장 또는 도지사는 분묘·묘지·화장장 또는 납골당의 설치자가 제5조의2의 규정에 위반하거나 묘지·화장장 또는 납골당이 제8조의2의 각호의 1에 해당한다고 인정하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다. [전문개정 1968·12·31] 【매장및묘지등에관한법률】(1997.12.13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 (매장·화장 및 개장의 방법등) 매장·화장 또는 개장의 방법과 분묘 및 유골상자의 형태등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 1973·3·13] 제8조 (사설묘지·사설화장장 또는 신설납골당의 설치) ① 누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당을 설치할 수 없다. ② 대통령령으로 정하는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다. <개정 1981·3·16> ③ 제2항의 규정에 의한 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 설치허가를 받은 자가 준수하여야 할 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 1973·3·13, 1981·3·16> ④ 대통령령으로 정하는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치·경영자는 그 시설의 관리비 또는 사용료등을 도지사가 정하여 고시하는 최고한도액을 초과하여 받을 수 없다. <신설 1981·3·16> ⑤ 제2항의 규정에 의한 사설묘지설치허가를 받은 때에는 산림법에 의한 산림훼손의 허가를 받은 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모이상의 묘지에 관하여는 그러하지 아니하다. <신설 1981·3·16> [전문개정 1968·12·31] 제8조의2 (묘지·화장장 또는 납골당의 설치금지) 제7조 및 제8조의 경우 다음 각호의 1에 해당하는 지역에 대하여는 공설묘지·공설화장장 또는 공설납골당을 설치하거나 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치허가를 하여서는 아니된다. <개정 1981·3·16> 1. 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역 2. 국방상 또는 도시계획상 지장이 있는 지역 3. 기타 국토개발계획에 지장이 있는 지역 [본조신설 1968·12·31] 제15조 (묘지·화장장 또는 납골당의 이전 및 허가취소등) 도지사는 분묘·묘지·화장장 또는 납골당의 설치자가 제5조의2, 제8조제3항 또는 동조제4항의 규정에 위반하거나 분묘·묘지·화장장 또는 납골당이 제8조의2의 각호의 1에 해당한다고 인정하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다. <개정 1973·3·13, 1981·3·16> [전문개정 1968·12·31] 【장사 등에 관한 법률】[시행 2001.1.13.] [법률 제6158호, 2000.1.12., 전부개정] 제13조 (사설묘지의 설치 등) ① 국가·시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 당해 분묘에 매장된 자와 배우자관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 민법상 친족관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 3. 종중·문중묘지 : 종중 또는 문중 구성원의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. ⑥ 사설묘지의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제15조 (묘지 등의 설치제한) 다음 각호의 1에 해당하는 지역에는 묘지·화장장 또는 납골시설을 설치할 수 없다. 1. 도시계획법 제32조제1항제4호의 규정에 의한 녹지지역중 대통령령이 정하는 지역 2. 수도법 제5조제1항의 규정에 의한 상수원보호구역. 다만, 납골시설의 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 문화재보호법 제8조 및 제55조의 규정에 의한 문화재보호구역 4. 기타 대통령령이 정하는 지역 제16조 (분묘의 점유면적 등) ① 공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지안의 분묘 1기 및 당해 분묘의 상석, 비석 등 시설물의 설치구역 면적은 10평방미터(합장의 경우에는 15평방미터)를 초과하여서는 아니된다. ② 개인묘지는 30평방미터를 초과하여서는 아니된다. ③ 분묘 1기당 설치할 수 있는 상석·비석 등 시설물의 종류 및 크기 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 제26조 (사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장·군수·구청장은 사설묘지·사설화장장 및 사설납골시설의 연고자 또는 설치자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 연고자 또는 설치자에 대하여 묘지의 이전·개수, 허가의 취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용금지 또는 6월의 범위내의 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제13조제3항 또는 제6항, 제15조 또는 제16조의 규정에 위반하여 사설묘지를 설치한 때 2. 제14조 또는 제15조의 규정에 위반하여 사설화장장 또는 사설납골시설을 설치한 때 3. 제21조의 규정에 의한 신고의무, 가격게시 의무 또는 게시된 가격외의 금품징수금지 의무를 위반한 때 4. 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】(전문개정 2001.3.24 보건복지부령 제190호) 제17조 (행정처분 등) ① 법 제26조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 2와같다. [별표 2] 행정처분기준(제17조제1항 및 제18조제2항관련) 2. 개별기준 가. 사설묘지 설치자 등 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271363"></img> 【장사 등에 관한 법률】[시행 2016.8.30.] [법률 제13660호, 2015.12.29., 일부개정] 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑧ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2015.12.29.> 제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다. <개정 2015.1.28.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 2. 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중·문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다. 3.「문화재보호법」 제27조 및 제70조제3항에 따른 보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 제18조(분묘 등의 점유면적 등) ① 공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)·비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다. ② 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다. ③ 봉안시설 중 봉안묘의 높이는 70센티미터, 봉안묘의 1기당 면적은 2제곱미터를 초과하여서는 아니 된다. ④ 분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 상석·비석 등 시설물의 종류 및 크기 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2015.1.28., 2015.12.29.> 1. 제14조제3항 또는 제8항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 2. 제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 경우 3. 제16조 또는 제17조를 위반하여 자연장지를 조성한 경우 4. 제24조제1항에 따른 신고 또는 변경신고를 하지 아니한 경우 4의2. 제24조제2항에 따른 게시·등록을 하지 아니하거나 거짓으로 게시·등록을 한 경우 4의3. 제24조제3항제1호를 위반하여 금품을 받거나 같은 항 제2호를 위반하여 구매 또는 사용을 강요한 경우 5. 제25조제1항에 따른 관리금을 적립하지 아니하거나 같은 조 제2항을 위반하여 용도대로 사용하지 아니한 경우 부 칙 <법률 제13660호, 2015.12.29.> 제6조(행정처분에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다. 【장사 등에 관한 법률】[시행 2015.1.28.] [법률 제13108호, 2015.1.28., 일부개정] 부 칙 <법률 제13108호, 2015.1.28.> 제7조(행정처분에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다. 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제15조(사설묘지의 설치기준) 법 제14조제8항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 별표 2와 같다. <개정 2016.8.29.> [별표 2] <개정 2015.7.20.> 사설묘지의 설치기준(제15조 관련) 2. 가족묘지 가. 가족묘지는 가족당 1개소로 제한하되, 그 면적은 100제곱미터 이하여야 한다. 나. 분묘의 형태는 봉분 또는 평분으로 하되, 봉분의 높이는 지면으로부터 1미터, 평분의 높이는 50센티미터 이하여야 한다. 다. 가족묘지는 지형·배수·토양 등을 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다. 라. 석축과 인입도로의 계단 등은 붕괴의 우려가 없어야 하며, 가족묘지의 허가 면적 안에서 설치하여야 한다. 마. 가족묘지 중 분묘가 설치되지 아니한 지역은 잔디·화초·수목 등으로 녹화(綠化)하여야 한다. 바. 가족묘지는 다음의 장소에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1) 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 200미터 이상 떨어진 곳 2) 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이상 떨어진 곳 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인 소유의 이 사건 토지 지상에 설치된 이 사건 각 묘지는 청구인의 조부모 및 부의 묘지이며, 각 묘지 사이의 거리는 약 16m이다. 나) 피청구인은 2017. 5. 22. 청구인에 대하여, 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제8조(사설묘지·사설화장장 또는 신설납골당의 설치) 제1항·제2항·제3항을 위반하여 같은 법 제15조(묘지·화장장 또는 납골당의 이전 및 허가취소 등) 규정에 따라 행정 처분 대상이라는 내용으로 사전통지를 하였다. 다) 피청구인은 이 사건 토지상에 가족묘지(묘지 2기)가 불법으로 조성되었다는 이유로 장사 등에 관한 법률 부칙<제13108호, 2015.1.28.> 제7조(행정처분에 관한 경과조치)에 의거하여 장사 등에 관한 법률 제26조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 규정에 따라 이 사건 각 묘지의 이전을 명령하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 현행 장사 등에 관한 법률(법률 제13660호, 2015.12.29.) 부칙 제6조 및 법률 제13660호로 개정되기 전의 장사 등에 관한 법률 부칙 제7조는 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다. 舊 장사 등에 관한 법률(시행 2001.1.13., 법률 제6158호, 2000.1.12., 전부개정) 제26조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)는 시장·군수·구청장은 사설묘지·사설화장장 및 사설납골시설의 연고자 또는 설치자가 시장·군수·구청장의 허가를 받지 아니하고 가족묘지를 설치한 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 연고자 또는 설치자에 대하여 묘지의 이전·개수, 허가의 취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용금지 또는 6월의 범위내의 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 처분은 제재적 행정처분으로 처분시가 아니라 그 위법행위 또는 위반사유 발생시의 법령에 의하여 처분의 위법여부를 판단하여야 하고 위반행위시 법령에 의하면 허가를 받지 않았다고 하여 이전명령의 대상이 되지 않으므로 처분사유는 부존재하며, 가사 현행규정에 따르더라도 이 사건 각 묘지는 각각 설치된 개인묘지로서 가족묘지로 볼 수 없으므로 장사 등에 관한 법률에 의한 이전대상이 되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 피청구인은 이 사건 각 묘지는 각 분묘 사이의 거리가 16m에 불과 하고 다른 용도로 활용·처분되기도 어려운 점을 들어 가족묘지로 판단하여 이 사건 처분을 하였다. 그러나 장사 등에 관한 법률(2000.1.12. 법률 제 6158호로 전부개정) 제13조 제1항 제1호 개인묘지는 「1기의 분묘 또는 당 해 분묘에 매장된 자와 배우자 관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역 안에 설치하는 묘지」, 제2호 가족묘지는 「민법상 친족관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역 안에 설치하는 묘지」로 규정하고 있고, 달리 개인묘지와 가족 묘지를 구분하고 있는 기준이 없다면 이 사건 각 묘지는 제16조(분묘의 점유면적 등) 제2항에서 정한 개인묘지 30평방미터의 묘지구역이 서로 접하거나 중첩되지 아니한다면 가족묘지로 보기보다는 각각의 개인묘지로 봄이 타당할 것이다. 舊 매장 및 묘지 등에 관한 법률(2000.1.12. 법률 제6158호로 전부 개정되기 이전의 것)에서는 사설묘지허가를 받지 않고 사설묘지를 설치한 경우에도 그 묘지를 이전하도록 명할 수 있는 규정을 두고 있지 않고, 피청구인이 이 사건 처분을 할 당시 근거법령으로 들고 있는 장사 등에 관한 법률 부칙(제13108호 2015.1.28.) 제7조(행정처분에 관한 경과조치)에 의거하여 장사 등에 관한 법률(2000.1.12. 법률 제6518호로 개정) 제26조 제1호를 적용하였으나 이 사건 각 묘지는 개인묘지로서 같은 법 제14조 제2항에 따라 개인묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당묘지를 관할 시장 등에게 신고를 하지 않은 경우에도 묘지의 이전을 명할 수 있는 근거 규정이 없다. 따라서 이 사건 각 묘지를 설치할 당시 피청구인에게 설치허가를 받지 아니하였거나 설치신고를 하지 않았음을 사유로 하여 이루어진 이 사건 처분은 위법·부당하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.