불법산지전용지 적지복구명령 취소청구

1. 사건개요 청구인 윤○섭은 ○○시 ○○동 산○○-12번지(임야, 이하‘이 사건 토지’라 한다)의 전 지분권자이고, 청구인 윤○자 외 5인은 이 사건 토지의 현 지분권자들이다. 피청구인은 이 사건 토지에 대하여 잡석 포설 및 주차장·주기장으로의 무단 전용 사실을 확인한 후, 2019. 7. 5. 처분 사전통지를 거쳐 같은 해 8. 5. 청구인들에게 「산지관리법」 제44조제1항 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제133조에 의거 불법산지전용지 적지복구명령(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자의 지위 청구인 윤○섭은 경기도 ○○시 ○○동 산○○-12 임야의 지분권자였던 자이고, 청구인 윤○자, 윤○숙, 윤○숙, 윤○희, 윤○미, 윤○숙은 이 사건 토지의 현재 지분권자들이다. 한편, 피청구인은 2019. 8. 5. 청구인들을 상대로 불법산지전용지 적지 복구명령을 한 자이다. 2) 전제사실 가) 이 사건 토지의 권리관계 당초 경기도 ○○시 ○○동 산○○-5 임야는 그 면적이 1,587㎡였는데, 청구인 윤○섭 및 청구 외 오○섭은 1976. 12. 24. 매매계약을 등기원인으로 하여 1977. 1. 21. 접수 제2000호로 위 임야의 소유권을 취득한 바 있다. 청구인 윤○섭이 위 ○○동 산○○-5 임야의 소유권을 취득하였을 당시 해당 토지는 개발제한구역으로 지정된 상태였는데(1972년 개발제한구역으로 지정), 이미 대지화되어 농지로 사용되고 있었고, 이후에도 청구인 윤○섭은 위 토지를 영농 및 잡종지로 활용해 왔다. 한편, 약 10여 년 전 위 ○○동 산○○-5 임야의 일부가 개발제한구역지정에서 해제되었는데, 공유자였던 청구인 윤○섭 및 청구 외 오○빈(청구 외 오○섭의 상속인)은 2017. 2. 15.경 위 ○○동 산○○-5 임야 중 개발제한구역지정이 해제되지 아니한 445㎡를 따로 분할하여 ○○동 산○○-11에 이기하였다. 위와 같은 분필절차에 따라 위 ○○동 산○○-5 임야는 그 면적이 1,142㎡로 축소되었고, 위 ○○동 산○○-11 임야는 2017. 2. 15.경 ○○동 ○○○-25 전으로 지목변경을 하면서 토지측량에 의한 면적이 42㎡ 증가하여, 487㎡가 되었다. 이후 2018. 3. 12. 청구인 윤○섭은 위 ○○동 산○○-5 임야, ○○동 ○○○-25 전 중 자신의 지분을 청구인 윤○자, 윤○숙, 윤○숙, 윤○희, 윤○미, 윤○숙에게 이전해 주었고, 2018. 10. 15.경 ○○동 산○○-5 임야는 분필되어 이 사건 토지(○○동 산○○-12 임야 571㎡)가 분리되었으며, ○○동 ○○○-25 전은 분필되어 그 일부가 ○○동 ○○○-27로 분리되었다. 청구인 윤○자, 윤○숙, 윤○숙, 윤○희, 윤○미, 윤○숙은 2018. 10. 22.경 공유자인 청구 외 오○빈과 공유물분할절차를 통해 이 사건 토지 및 ○○동 ○○○-27 전을 온전히 소유하게 되었다. 나) 개발제한구역지정 및 해제 전술한 바와 같이 위 ○○동 산○○-5 임야는 청구인 윤○섭이 취득할 당시부터 이미 개발제한구역으로 지정되어 있었는데, 10여 년 전 일부가 해제되었고, 현재는 ○○동 산○○-5 임야, 같은 산○○-12(이 사건 토지) 임야는 모두 자연취락지구로 지정되어 있다. 다) 일부 토지의 지목변경 앞서 언급한 바와 같이, 위 ○○동 산○○-5 임야 중 일부는 약 10여 년 전 개발제한구역에서 해제되었는데, 청구인 윤○섭 및 청구 외 오○빈은 2017. 2. 15.경 위 ○○동 산○○-5 임야 중 개발제한구역지정이 해제되지 아니한 445㎡를 따로 분할하여 ○○동 산○○-11에 이기하였고, ○○동 산○○-11 임야는 2017. 2. 15.경 ○○동 ○○○-25 전으로 지목변경을 하기도 하였다(참고로, 임야가 전으로 지목변경이 가능하기 위해서는 1972년 이전부터 그 현황이 농지로 이용되어야 함을 전제로 한다). 당시 청구인 윤○섭은 ○○동 산○○-5 임야 또한 지목을 변경할 수 있었지만 사정상 변경을 하지는 않았다(위와 같은 제반 사정에 비추어보면, 이 사건 토지가 취득 당시부터 최근까지도 농지로 사용되어 왔음은 명백하다). 라) 신도시 택지지구 발표 지난 2018. 12. 19.경 국토부는 이 사건 토지를 포함한 일대 지역을 3기 신도시 택지지구(○○ 2지구)로 발표하였고, 그에 따라 이 사건 토지는 수용되었다. 3) 이 사건 처분의 경위 청구인 윤○섭은 이 사건 토지가 개발제한구역지정이 해제가 되어 근린생활시설건축물을 건축할 수 있게 되자, 상가를 건축하기로 계획하였으나, 지난 2018. 12. 19.경 이 사건 토지가 3기 신도시 택지지구로 수용발표가 됨에 따라 상가건축계획이 좌절되었다. 건강악화로 영농행위가 곤란해진 청구인 윤○섭은 이 사건 토지를 주차공간으로나마 사용하고자 부득이 2019년 4월경 이 사건 토지에 잡석을 포설하였다. 이에 피청구인은 2019. 7. 5.경 청구인들에게 불법산지전용지 적지 복구명령 사전통지를 하였고, 2019. 8. 5.경에는 청구인들에게 「산지관리법」 제44조제1항 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제133조의 규정에 따라 불법산지전용지 적지복구명령을 하였다. 4) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 청구인 윤○섭의 행위가 대지화 및 무단전용에 해당하는지 여부 대법원은“‘산지관리법’ 또는 ‘산림법’의 적용 대상인 산지 혹은 산림에 해당하는지 여부는 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근 주변의 현상에 비추어 산지 안에 있는 암석지 등이라고 인정할 수도 없다면, 그 토지는 ‘산지관리법’ 등에서 말하는 산지 등에 해당하지 않는다 할 것이다.”라고 판시한 바 있다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도668 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4360 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10118 판결 등 참조). 이미 언급한 바와 같이, 이 사건 토지는 마을 내에 위치하고 있는데다가, 청구인 윤○섭이 1977. 1. 21. ○○시 ○○동 산○○-5 임야의 소유권을 취득하였을 당시 위 임야는 이미 대지화되어 농지로 사용되고 있었으므로, 위 임야는 그 지목에도 불구하고 산지로서의 현상이 상실된 상태로 봄이 상당하고, 취득 이후에도 계속하여 농지 등으로 활용되어 왔으므로 산지로서의 현상을 상실한 상태가 유지되어 왔다고 보아야 할 것인바, 이 사건 토지를 포함한 위 임야는 「산지관리법」 소정의 산지에 해당한다고 볼 수 없다. 한편, 청구인 윤○섭의 행위는 기존 토지의 현상대로 농지로 사용하다가, 최근 이 사건 토지가 3기 신도시 택지지구로 수용발표가 됨에 따라 상가건축계획이 좌절되고 건강악화로 영농행위가 곤란해지자, 부득이 2019년 4월경 이 사건 토지에 잡석을 포설하여 수용에 따른 토지의 인도 시까지 임시적으로나마 주차장 용도로 사용하려 한 것에 불과하다. 따라서 청구인 윤○섭의 위 행위는‘대지화’ 또는‘형질변경’에 해당한다고 볼 여지가 없을 뿐만 아니라, 단기간 주차장으로 사용하기 위하여 토지 위에 잡석을 포설하였던 단순한 행위를 두고 산지의 무단전용에 해당한다고 보기는 어렵다. 결국, 이 사건 토지가 「산지관리법」 소정의 산지 등에 해당하지 않는 점, 청구인 윤○섭의 행위는 이미 대지화되어 농지 및 잡종지로 사용되고 있는 토지에 잡석을 포설한 것에 불과하여 형질변경에 해당하지 아니하는 점, 단기간 주차장으로 사용하려고 한 행위를 두고 곧바로 산지의 무단전용에 해당한다고 단언하기 어려운 점 등의 사정이 있으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 「산지관리법」 및 국토계획법에 반하는 위법한 처분에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나) 재량권의 일탈·남용 「산지관리법」 제44조제1항 및 국토계획법 제133조제1항에 따른 처분은 그 규정형식에 비추어 처분청의 재량행위임이 명백하다. 청구인 윤○섭이 이 사건 토지를 취득하였을 당시의 현상, 이후 관련 토지가 분할되고 지목이 변경되는 등의 제반 사정, 이 사건 토지를 포함한 인접지역이 택지지구 지정되고 수용되는 등 이 사건 토지의 현재 상황에 비추어 보면 처분청인 피청구인의 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈한 것이고, 수용 및 택지개발을 앞둔 시점에서 처분청이 산지의 회복을 명하는 것은 비례원칙에 위배되는 재량권의 남용에 해당한다. 다) 소결 이상과 같이 피청구인의 이 사건 처분은 위법할 뿐만 아니라, 재량권을 일탈·남용한 것으로서 부당하다고 할 것이므로 취소되어야 마땅하다. 5) 기타 이 사건 토지는 ○○시 ○○동 ○○취락지구 내 ○○마을에 위치하고 있어 임야로서의 현상이 전혀 없는 점, 이 사건 토지를 비롯한 ○○시 ○○동 산○○-5 임야는 그 취득 당시부터 개발제한구역으로 지정되어 있었고 수십 년 전부터 이미 대지화되어 농지로 사용되고 있었던 점, 청구인 윤○섭은 토지 취득 이후 최근까지 이 사건 토지를 그 현상에 따라 농지 및 잡종지로 사용해 왔던 점, 청구인 윤○섭은 당초 취득했던 임야를 분필하고 일부는 지목을 전으로 변경하기도 하였던 점, 이 사건 토지는 개발제한구역지정이 해제되어 건축물의 건축이 가능하기도 한 점, 최근 이 사건 토지 및 인근지역이 택지지구로 발표되어 수용되었고 조만간 택지지구지정이 예정되어 있는 점, 청구인 윤○섭은 이 사건 토지를 취득한 이후 최근까지 40년 남짓 사용·수익해 오면서 토지를 무단으로 훼손하거나 법령에 위배되는 행동을 한 사실이 전혀 없었던 점, 관계 행정청 역시 이 사건 토지의 지목에도 불구하고 농지로 사용하고 있는 그 동안의 사정을 묵인하여 왔던 점, 이 사건 처분의 원인이 되었던 청구인 윤○섭의 행위가 대지화 또는 산지의 무단전용에 해당한다고 보기 어렵고, 토지 위에 잡석을 포설한 것에 불과하여 경미한 점 등의 사정이 있는바, 이 점 널리 고려하여 주기 바란다. 【보충서면】 6) 청구인 보충서면 국토교통부는 2019. 10. 4.‘공공주택지구 내 그린벨트 이행강제금 부과유예 협조 요청’이라는 제목의 공문을 통해, 「“공공주택특별법 제22조에 따라 주택지구에 대한 지구단위계획을 고시한 때에는 개발제한구역의 해제를 위한 도시·군 관리계획의 결정이 있는 것으로 보고 있으므로, 지구계획의 고시가 예정된 지역을 해제대상지역으로 보아 이행강제금을 부과 유예할 수 있을 것”이라는 유권해석(국토교통부 녹색도시과-5915, ‘19. 10. 2.)을 받았습니다. 따라서 현재 사업절차가 진행 중인 공공주택지구의 경우 그린벨트 내 불법시설물에 대한 이행강제금 부과를 유예할 수 있도록 협조하여 주시기 바랍니다.」라고 언급한 바 있다. 한편, 지난 2018. 12. 19.경 국토교통부는 이 사건 토지를 포함한 일대 지역을 3기 신도시 택지지구(○○ 2지구)로 발표하였고, 2019. 10. 15.자로 ○○ 2지구에 대하여 공공주택지구 지정을 고시하였다. 위 국토교통부 공문의 취지 및 행정심판청구서에서 이미 언급한 제반 사정들을 두루 고려하여, 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 2019. 6. 28. ○○시 ○○동 산○○-12번지에 무단으로 임야를 전용한 사실이 있다는 민원이 접수되어 2019. 7. 4.에 현장을 확인한바 임야인 이 사건 토지를 무단으로 잡석을 포설하여 포장하고 주차장 및 주기장 용도로 사용하고 있는 것을 적발하여, 2019. 7. 5.에 불법산지전용지 적지복구 명령 사전통지를 실시하고, 2019. 8. 5.에 불법산지전용지 적지복구 명령 처분을 하였다. 2) 처분의 적법·타당성 청구인이 청구이유를 제출하지 아니하여 청구인이 주장하는 바를 알 수 없으나, 청구인이 제출한 갑 제4호증 지적이력내용을 보면 1977년 청구인이 이 사건 토지를 취득할 당시부터 농지였음이 증명된다고 하며 피청구인의 불법산지전용지 적지복구 명령을 취소하여야 한다고 주장하는 것으로 보인다. 「산지관리법」 제2조제1항가목에 따르면 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지는 산지로 정의되어 있고, 이 사건 토지는 지목이 임야로서 「산지관리법」에 따른 산지에 해당한다. 청구인은 2019년 4월경 산지인 이 사건 토지를 잡석으로 포설하고, 주차장 및 주기장으로 전용한 행위는 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위 허가 대상이므로 허가를 받지 아니한 청구인의 행위는 「산지관리법」 제44조에 따라 시설물 철거 및 형질변경한 산지의 복구 명령 대상이며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제133조에 따라 필요한 처분 및 조치 명령 대상이다. 3) 결론 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 청구는 청구인의 이유 없는 주장으로 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【산지관리법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "산지"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지 나. 입목(立木)ㆍ죽(竹)이 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지 다. 집단적으로 생육한 입목ㆍ죽이 일시 상실된 토지 라. 입목ㆍ죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 마. 임도(林道), 작업로 등 산길 바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地) 2. "산지전용"(山地轉用)이란 산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다. 가. 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채ㆍ굴취 나. 토석 등 임산물의 채취 다. 대통령령으로 정하는 임산물의 재배[성토(盛土) 또는 절토(切土) 등을 통하여 지표면으로부터 높이 또는 깊이 50센티미터 이상 형질변경을 수반하는 경우와 시설물의 설치를 수반하는 경우는 제외한다] 라. 산지일시사용 제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. ② 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장등에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제18조에 따른 산지전용허가기준에 맞는지를 검토하는 데에 필요한 서류를 산림청장등에게 제출하여야 한다. ③ 관계 행정기관의 장은 제2항에 따른 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하였을 때에는 지체 없이 산림청장등에게 통보하여야 한다. 제37조(재해의 방지 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등에 따라 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구를 하고 있는 산지에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 토사유출, 산사태 또는 인근지역의 피해 등 재해 방지나 산지경관 유지 등에 필요한 조사ㆍ점검ㆍ검사 등을 할 수 있다. 1. 제14조에 따른 산지전용허가 2. 제15조에 따른 산지전용신고 3. 제15조의2에 따른 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고 4. 제25조제1항에 따른 토석채취허가 또는 같은 조 제2항에 따른 토사채취신고 5. 제30조제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고 6. 제35조제1항에 따른 토석의 매각계약 또는 무상양여처분 7. 제39조 및 제44조에 따른 산지복구 명령 8. 다른 법률에 따라 제1호부터 제5호까지의 허가 또는 신고가 의제되거나 배제되는 행정처분 제42조(복구준공검사) ① 산림청장등은 복구의무자가 복구를 완료하거나 제41조에 따른 대행 또는 대집행에 의하여 복구가 완료되면 복구준공검사를 하여야 한다. ② 산림청장등은 제1항에 따른 복구준공검사를 받으려는 자로 하여금 복구준공검사 후에 발생하는 하자를 보수하도록 하기 위하여 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 하자보수보증금을 미리 예치하게 하여야 한다. 다만, 제38조제1항 단서에 따라 복구비를 예치하지 아니하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 하자보수보증금의 예치를 면제할 수 있다. ③ 제1항에 따른 복구준공검사의 신청절차 등과 제2항에 따른 하자보수보증금의 금액, 예치방법, 예치기간 등에 관한 사항은 농림축산식품부령으로 한다. 제44조(불법산지전용지의 복구 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다. 1. 제21조제1항에 따른 용도변경승인을 받지 아니하고 용도변경한 경우 2. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우 3. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가나 매각계약 등이 제20조ㆍ제31조 또는 제36조제1항에 따라 취소되거나 해제된 경우 4. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 신고를 한 자가 제20조ㆍ제31조 또는 제36조제1항에 따른 조치명령을 위반한 경우 5. 제37조제1항제8호에 따른 행정처분이 취소된 경우 제52조(권한의 위임 등) ① 이 법에 따른 산림청장의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 그 소속기관의 장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임할 수 있다. 【산지관리법 시행령】 제52조(권한의 위임 등) ⑤ 산림청장은 법 제52조제1항에 따라 산림청장의 소관이 아닌 국유림, 공유림 또는 사유림의 산지에 대한 다음 각 호의 권한을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임한다. 1. 법 제19조 및 제19조의2에 따른 대체산림자원조성비의 부과ㆍ징수ㆍ감면 및 환급 2. 법 제37조에 따른 조사ㆍ점검ㆍ검사, 복구에 필요한 조치명령, 복구대행 및 대집행, 비용충당 및 예치금의 예치 3. 법 제38조에 따른 복구비의 예치 4. 법 제39조제2항 및 제3항에 따른 중간복구명령 및 복구의무의 면제 5. 법 제40조에 따른 복구설계서의 승인, 변경승인 및 복구설계서 제출기간의 연장 6. 법 제40조의2제4항에 따른 이의신청의 접수 7. 법 제41조에 따른 복구대행ㆍ비용충당 및 대집행 8. 법 제42조에 따른 복구준공검사, 하자보수보증금의 예치명령 및 예치면제 9. 법 제43조에 따른 복구비의 반환 10. 법 제44조제1항 및 제2항에 따른 시설물의 철거 또는 산지의 복구 명령, 복구 대집행 및 비용충당(법 제44조제3항에 따라 준용되는 권한을 포함한다) 11. 법 제44조의2제1항 및 제3항에 따른 불법전용산지의 조사 및 그 조사결과에 따른 필요한 조치의 명령 12. 법 제46조의2에 따른 포상금의 지급 13. 법 제47조에 따른 타인 토지의 출입, 일시사용, 장애물의 제거 및 변경 14. 법 제48조에 따른 손실보상 15. 위임된 사항에 관한 법 제49조에 따른 청문 16. 위임된 사항에 관한 법 제57조에 따른 과태료의 부과ㆍ징수 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업ㆍ임업ㆍ어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지 등기부등본, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인 윤○섭은 ○○시 ○○동 산○○-12번지(임야) 전 지분권자이고, 청구인 윤○자 외 5인은 이 사건 토지의 현 지분권자들이다. 나) 이 사건 토지는 2018. 10. 12.경 분할로 인하여 ○○시 ○○동 산○○-5번지(임야)에서 이기되었는데, 한편 2017. 2. 15.경 ○○동 산○○-5번지 일부가 산○○-11번지(임야)로 분할된 후 전으로 지목변경되어 ○○동 ○○○-25번지(전)가 되었고, 이후 ○○동 ○○○-25번지 일부는 ○○동 ○○○-27번지(전)로 분할된 바 있다. 다) 피청구인은 이 사건 토지가 2019년 4월경부터 잡석이 포설되어 주차장 및 주기장으로 무단 전용되고 있는 사실을 확인하였다. 라) 이에 피청구인은 2019. 7. 5. 이 사건 토지의 소유자들인 윤○자 외 5인에게 불법산지전용지 적지복구명령 사전통지를 하였는데, 이에 대하여 청구인 윤○섭이 같은 해 7. 16.경 피청구인에게 이 사건 토지는 70년대부터 농지 또는 잡종지로 이용되어 왔다는 취지의 의견서를 제출하였고, 이에 피청구인은 산지전용허가를 득하지 않은 산지전용 행위는 복구명령 대상임을 회신한 바 있다. 마) 이후 피청구인은 2019. 8. 5. 청구인들에게 「산지관리법」 제14조 및 국토계획법 제56조 규정에 의한 허가를 득하지 아니하고 이 사건 토지를 대지화 및 산지 무단전용하였다는 사유로 「산지관리법」 제44조제1항 및 국토계획법 제133조에 의거 불법산지전용지 적지복구명령을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026277"></img> 바) 한편 ○○시장은 2018. 12. 19. 이 사건 토지를 포함한 일대 지역에 대하여‘○○○○, ○○○○2 공공주택지구 지정 및 사업인정 의제사업에 관한 주민등의 의견 청취 공고’를 하였고, ○○시 도시개발과에서는 해당 읍·면·동에 「공공주택 특별법」 제11조 및 같은 법 제14조 규정에 의한 행위허가를 제한하는 내용의‘○○○○·○○2 공공주택지구 내 행위허가 처리 기준’을 시달한 바 있다. 2) 「산지관리법」 제14조에 의하면 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하는데, 산지전용허가를 받지 아니하고 산지전용을 하는 경우 같은 법 제44조제1항, 제52조에 따르면 시장 등은 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다. 국토계획법 제56조제1항 및 제133조제1항에 의하면 토지의 형질변경을 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 이를 위반하는 경우 시장 등은 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 3) 청구인들은 이 사건 토지는 1977. 1. 21.경부터 이미 대지화되어 농지 및 잡종지로 사용되고 있었으므로 산지관리법 소정의 산지에 해당한다고 볼 수 없고, 위 토지에 잡석을 포설하여 임시적으로 주차장 용도로 사용한 행위는 산지의 무단전용에 해당한다고 보기 어려우며, 위 토지의 현황 및 수용·택지개발을 앞둔 시점에서 산지로의 회복을 명하는 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이므로 위법하다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 피청구인은 이 사건 토지는 지목이 임야로서 산지관리법에 따른 산지에 해당하고, 청구인들이 전용허가를 받지 않고 잡석을 포설하고 주차장 등으로 전용한 이상 시설물 철거 및 형질변경한 산지의 복구명령 대상이 된다는 취지로 항변한다. 이 사건 처분의 내용은 청구인들이 전용허가 등을 받지 않고 이 사건 토지를 대지화(잡석포설)하고 주차장·주기장으로 이용하였음을 이유로 산지로의 적지복구를 명령한 것이다. 이에 따라 이 사건의 쟁점은 이 사건 토지가 산지에 해당하는지 여부 및 불법전용행위가 있었는지 여부라 할 것이다. 위 인정사실 및 제출된 증거자료 등을 종합하여 살피건대, ① 청구인 윤○섭이 오○섭과 함께 1977. 1. 21. 이 사건 토지 등을 취득한 점, ② 청구인 윤○섭이 2018. 3. 20. 나머지 청구인들에게 이 사건 토지에 관한 2분의 1 자신의 지분을 증여하였고, 윤○섭을 제외한 나머지 청구인들이 2018. 10. 23. 이 사건 토지에 관한 2분의 1 오○빈의 지분을 취득한 점, ③ 피청구인이 2019. 8. 5.경 청구인들에게 청구인 윤○섭이 무단전용행위(행위시기 2019년 4월경)를 하였음을 이유로 이 사건 토지에 대한 적지복구 명령을 한 점, ④ 일반적으로 적지복구란 수목의 식생, 절개면에 대한 차폐시설의 설치, 토사유출을 대비한 침사지 설치 등을 통하여 인위적으로 훼손된 지역을 산지로 복구하는 것을 말하는 점, ⑤ 2019년 4월경 이전 이 사건 토지가 산지로서의 현상을 유지하고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 근거가 보이지 아니하는 점, ⑥ 2018. 12. 19.경 이 사건 토지를 포함한 일대 지역에 대하여 ○○○○·○○○○2 공공주택지구 지정에 관한 주민 등의 의견 청취공고가 있었던 점 등을 인정할 수 있다. 산지관리법 또는 산림법의 적용 대상인 산지 혹은 산림에 해당하는지 여부는 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근 주변의 현상에 비추어 산지 안에 있는 암석지 등이라고 인정할 수도 없다면, 그 토지는 산지관리법 등에서 말하는 산지 등에 해당하지 않는다 할 것이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다11556 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지에 잡석을 포설하고 주차장 등으로 사용한 행위가 「농지법」상 농지무단전용 또는 「공공주택 특별법」상 무단형질변경 등에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도, 청구인들이 2019년 4월경 이 사건 토지를 산지에서 대지 등으로 무단전용하는 행위를 하였다고 볼 수 있는 객관적인 근거가 보이지 아니하고, 오히려 종래부터 이 사건 토지가 산지로서의 현상을 상실한 상태에서 농지 및 잡종지로 사용되고 있었다고 보이는바, 산지의 무단전용행위가 없으므로 위법한 이 사건 처분을 취소하여 달라는 청구인들의 주장은 이유가 있다. 4. 결 론 그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인들의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.