불법전용산지 신고 불수리 처분 취소

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-3번지 산지(이하 “이 사건 산지”라 한다)상에 농지전용을 목적으로 불법전용산지 신고서를 제출하였다. 피청구인은 이 사건 산지가 ① 개발제한구역 이전에 형질변경되어 계속해서 경작지로 사용되었다고 볼 수 없으며, ② 개발제한구역 내 지정목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 그 일부분을 분할하여 지목변경할 수 없다는 이유로 2018. 7. 16. 수리불가처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분에 이르게 된 경위 청구인은 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례)에 의거 2018. 5. 11.에 피청구인에게 이 사건 산지 9,472㎡ 중 5,832㎡에 대하여 불법전용산지 신고를 하였다. 하지만 피청구인은 이 신고에 대하여 “2004년 항공사진 판독결과 신청 토지 내에 주거용 비닐하우스와 가축(닭)사육장 등 불법시설물이 설치되어 있고 현장 확인 당시(2018. 5. 28)에도 설치되어 있어, 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 비닐하우스 등으로 사용 중인 시설의 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없어 신고서를 불수리 처분”한다고 통보하였다. 2) 주거용비닐하우스에 대하여 주거용 비닐하우스가 일부 신청 토지를 침범하였던 것은 사실이다. 하지만 설치 시기는 2004년이 아니라 2018. 5.이다. 2004년에는 그곳이 배과수원이라 배 저장 비닐하우스 등 농업용으로 쓰던 것인데 그 비닐하우스가 2015년에 화재로 전소되었다. 그 사실은 ○○소방서에서 출동하였기에 확인할 수 있을 것이다. 그 이후로 밭으로 경작하다가 2018. 5.에 비닐하우스를 설치하였다. 그리고 주거용 비닐하우스를 설치한 이유는 같은 마을에 사는 청구외 ○○○(이하 “○○○”이라 한다)이 거주할 곳이 없다고 하여 그곳에 비닐하우스를 짓고 정식 거처가 생길 때까지 임시로 살라고 하여 ○○○이 자비로 지은 것으로 이번에 불법이라고 하여 일주일 정도 살다가 바로 철거하였다. 또한 이 비닐하우스의 크기는 5m×9.6m(48㎡)로서, 신청토지인 ○○○-3번지 안에 있는 ○○○-1번지(전)에 지으라고 한 것인데 지적경계선을 잘 몰라서 비닐하우스의 일부인 약 30㎡가 ○○○-3번지를 침범하게 된 것이다. 3) 가축(닭)사육장에 대하여 가축(닭)사육장은 면적이 20㎡(6.5×3m)이고, 지붕은 비닐이 아니라 그물로 덮어놓은 것이다. 신청 토지는 160년간 농사를 지은 땅이고 현재는 배과수원으로 54년간 이용해오고 있다. 배과수원에는 해충방제용으로 으레 닭을 키우는데, 이 닭은 벌레를 잡아먹도록 방사할 때도 있고 장마철 등에는 가둬놓기도 한다. 닭도 13마리로 닭 케이지가 아니라 그냥 닭장 땅바닥에 풀어놓고 키우는 것이다. 4) 불수리 처분의 부당성 청구인은 2018. 8. 23.에 불수리의 원인인 불법행위의 구체적인 내용과 불법면적을 알려달라고 피청구인에게 정보공개청구를 하였다. 하지만 피청구인은 지금까지도 답변을 하지 않고 있다. 주거용 비닐하우스 일부가 신청 토지를 침범한 것은 사실이지만 바로 철거하였다. 더구나 과수원에 방사하는 닭 13마리의 닭장을 그물로 엮어서 만든 것도 불법이라면 그린벨트에 사는 사람은 어떻게 살라고 하는 것인지 모르겠다. 만약 그것도 불법이라면 당장 철거하겠다. 불법행위 면적이 적어서 그 부분만 분할할 수 없어서 불수리한다는 것도 청구인의 입장에서는 납득하기 어렵다. 분할가능 최소면적이 60㎡라고 하는데, 그렇다면 분할가능 면적만큼 불법행위를 더 많이 하면 수리하여 준다는 것인가? 신청 토지는 청구인의 증조부 때인 160년 전에 개간하여 밭으로 만든 것이고, 현재의 배나무들은 청구인의 아버지(○○○)가 군대를 제대한 해인 1965. 10. 20.에 ○○대학교에서 배나무 묘목을 사다가 심어서 과수원을 만들어 지금까지 농사를 짓고 있는 것이다. 불법전용산지 신고면적이 5,832㎡인데 극히 일부인 치유된 소소한 불법행위를 이유로 160년간 농사를 지어온 토지에 대하여 신청을 불허한다는 것은 부당하다. 5) 결론 불법전용산지 신고에 대하여 주거용 비닐하우스가 약 30㎡ 침범하였다고 하여 철거하였는데 변명의 기회도 주지 않고 일방적으로 불허가 처분한 것은 부당하다. 또한 가축사육장이라는 것도 사실은 20㎡밖에 안 되는 과수원 해충방제용 닭장에 불과한 것인데 그것을 이유로 불허가처분한 것은 부당하다. 신청면적이 5,832㎡인데 불법행위라고 구체적인 면적을 적시하지도 않으면서 약 50㎡의 위법행위를 이유로 불수리하는 것은 위법·부당하다. 이에 불법전용산지 신고 불수리처분을 취소해주기 바란다. 【보충서면】 6) 피청구인 주장에 대한 답변 가) 주거용 비닐하우스가 2004년에도 존재한 장기적으로 주거용으로 사용된 것이라는 주장에 대하여, 2004년 당시 비닐하우스는 배과수원에서 나오는 배로 배즙을 짜서 보관하던 배즙 보관용 비닐하우스였다. 그 비닐하우스에 2014. 11. 15.에 불이 나서 전소하였고 그 이후로 밭으로 이용하다가 2018. 5.에 다시 비닐하우스를 만들었다. 화재증명원에도 나와 있듯이 그곳에 사람이 살았다면 큰일이 났을 것이고, 법적인 처벌을 받았을 것이다. 주거용 비닐하우스 앞에는 아직도 화재 흔적인 타고 남은 숯들이 널려있다. 또한 첨부된 구글어스 항공사진을 보면 2017. 3. 4.에는 주거용 비닐하우스가 없었고, 2018. 5. 28.에 나온다. 그곳에 2018. 5.에 약 10일간 사람이 살다가 불법이라고 하여 바로 철거하였다. 나) 가축(닭) 사육장에 대하여, 가축(닭) 사육장이란 것이 사진을 보거나 현장에서 직접 확인하면 알겠지만 벌레를 잡아먹게 하기 위해 낮에 풀어놓고 밤에는 들어가게 하는 그물로 얽은 과수원 안의 몇 평짜리 13마리 방사 닭장이다. 이를 불법이라고 하면 도대체 무엇을 할 수 있는지 모르겠다. 다) 개발제한구역 지정 이후 형질변경된 토지라는 주장에 대해, 그곳에 심겨진 배나무들을 청구인의 아버지가 1965. 10. 5.에 군대 제대 후 ○○리 ○○대학교 묘포장에 가서 묘목 250그루를 사다 심은 것이고, 1966년 다시 같은 곳에서 230그루를 더 사다 심은 것이다. 그 사실은 첨부한 배나무 사진의 밑둥 굵기를 보면 알 수 있을 것이고, 수력 심사를 해도 알 수 있을 것이다. 피청구인이 제출한 개발제한구역 지정 이전부터 농사를 짓지 않았다고 기재한 협조문서의 생산부서인 ○○구청 건축과 건축지도팀 ○○○ 주무관과 2018. 11. 9. 14:30 통화한 결과 청구인이 개발제한구역 지정 이전부터 “경작을 해왔다고 판단하기는 어려움”이라고 답변한 것을 당시 항공사진 두 장을 보고 판단한 것으로 그렇게 보인다는 것이 아주 아니라는 것은 아니라고 하였다. 피청구인은 이 사건 토지에 농사를 짓지 않았다는 판단 근거인 1966년과 1975~1977년의 항공사진은 입증자료에서 빼고 제출하였다. 그것을 제출받아서 행정심판위원들이 판단해주길 바란다. 또한 해당 토지의 배나무 수령과 수정구청 건축과의 판단근거에 대한 확인을 요청한다. 라) 분할불가 면적 및 정보공개청구 자료 미제공에 대하여, 피청구인은 위반행위 면적이 200㎡가 안 되기 때문에 분할불가하여 불허가했다고 하여 청구인은 위반 행위 면적이 얼마나 되느냐고 정보공개 청구를 하였는데, 그것에 대한 답변은 지금도 없다. 또한 위반행위 면적이 분할가능 면적인 200㎡에 미달한다면 그만큼을 제외하고 보완신청이나 조정신청을 할 수도 있었는데 청구인은 정보공개청구에도 불성실하게 답변하더니 결국엔 아무런 말도 없이 무조건 불가처분을 내렸다. 신청토지인 이 사건 토지의 전체 면적은 9,472㎡이고 그 중에서 신고 면적은 5,832㎡이다. 일부분만 신청한 것은 다른 곳은 농사를 짓지 않기 때문에 제외하고 신청한 것이다. 분할가능한 면적이 200㎡라면 그에 대한 사전통지나 보완요구가 있었다면 그것을 제외하고 5,632㎡만 보완신청을 했을 것인데, 아무런 통지나 협의·요구 없이 무조건 불가처분을 내렸다. 7) 청구인의 주장 이 사건 토지는 현장, 항공사진, 동네 사람들의 확인을 통해서도 알 수 있듯이 100년 이상 농사를 지어온 곳이다. 이런 곳을 수십 년 된 항공사진 두 장 확인해보고 농사를 안 지었다고 하는 것은 부당하다. 주거용 비닐하우스는 신청토지에 걸쳐 있었고, 불법이라고 하여 설치한 지 며칠 만에 바로 철거하였는데 15년 이상 주거용으로 이용하였다면서 불허가 처분한 것을 기본 사실도 확인하지 않은 부당행위이다. 해충방제를 위해 그물로 얽어 놓은 과수원 속 몇 평짜리 13마리 방사닭장이 불법이기 때문에 안 된다는 것도 부당하다. 위반행위 면적 등에 대한 정보공개청구도 무시하다가 작은 문제에 대한 보완할 기회도 주지 않고 바로 불허가 처분하였으며, 최근 항공사진 확인, 현장 확인 등 기본적인 사실도 확인하지 않고 관계부서의 협조문에만 의지하여 불가처분을 하였는데 이것은 전형적인 책임회피이자 직무유기, 직권남용에 해당한다. 신청 토지 바로 옆에 청구인의 조부모, 증조부모의 묘소가 있다. 행정심판위원들이 부디 현장에 나와 확인하여 주기 바라며, 불법전용산지 신고의 입법취지를 감안하여 평생농민이 구제될 수 있는 판단을 내려주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2018. 5. 11. 피청구인에게 이 사건 산지상에 농지전용을 목적으로 불법전용산지 신고서를 제출하였는데, 피청구인은 이 사건 산지가 개발제한구역으로 지정되어 있어, 관련 부서 간 협의를 거친 결과, ① 당시부터 경작을 해왔다고 판단하기 어려우며, 위법사항(주거용 비닐하우스, 간이화장실 등)이 존재하며, ② 개발제한구역 지정 이후 불법 형질변경된 토지에 대하여 개발제한구역 지정 이후 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 “개발제한구역법”이라 한다)을 위반하여 공부상 지목과 현황이 달라진 토지는 지목을 변경할 수 없으며, ③ 개발제한구역 내 지정목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목 변경할 수 없고, ④ 신청 토지 내 위법행위(주거용 비닐하우스 등)사항이 발생하였기에 따로 불법시설물 설치 장소가 개발제한구역법 제12조제1항제6호 및 같은 법 시행령 제16조의 규정에 의거 등록전환 대상 토지가 아님 등으로 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) 적용이 어려워, 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인 주장의 부당성 가) 이 사건 산지 내 주거용 비닐하우스, 가축(닭)사육장 등 불법시설물이 출장 당시(2018. 5. 28.)까지 설치되어 있었다. 청구인이 2018. 5. 11. 제출한 현황 측량도를 보면 주거용 비닐하우스가 존재하였으며, 항공사진 판독결과 2004년에도 위법행위가 있었으며, 2018. 5. 28. 출장 당시까지 설치되어 있었고, 출장 당시 확인된 LPG 가스통, 침구류 가재도구 등이 존재하는 것으로 볼 때 2018. 5. 일시적으로 설치된 비닐하우스가 아닌 장기적으로 주거용으로 사용되었던 시설물로 판단된다. 위법행위의 면적이 작고 행위의 사연(임시거처용 및 해충방제용 등)이 있다고 하여 위법행위가 정당화될 수 없으며, 보완(철거 등)하여 수리해 주는 것도 타 신고인들과 형평성에 어긋나는 행정이다. 나) 이 사건 산지는 개발제한구역으로 개발제한구역 처리지침에 어긋난다. 피청구인은 2017. 6. 16.자 국토교통부 녹색도시과로부터 “개발제한구역 지정 이후 불법 형질변경된 토지에 대하여 개발제한구역 지정 이후 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 위반하여 공부상 지목과 현황이 달라진 토지는 지목을 변경할 수 없음”이라고 회신 받은 바 있다. 또한, 2018. 6. 27.에 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침 관련하여 질의하였고, 이에 대해 2018. 7. 12. 경기도 산림과는 “개발제한 구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 자체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없음”으로 회신하였다. 그러므로 이 사건 산지는 개발제한구역 처리지침에 부합되지 않는다. 다) 이 사건 산지는 개발제한구역으로, 불법시설물 설치 장소가 개발제한구역법 규정에 따라 등록전환 대상 토지가 아니다. 피청구인은 2018. 7. 10.에 토지분할 불법전용산지신고와 관련 토지분할 및 등록 전환 가능여부에 대하여 확인 요청하였고, 이에 대해 2018. 7. 11. ○○구 시민봉사과는 “「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항제6호 및 같은 법 시행령 제16조 규정에 의거 토지의 분할은 ‘대통령령이 정하는 범위(200㎡ 이상)’ 내에서만 분할이 가능하며, 등록전환 대상토지는 아님을 알려드립니다.”라고 회신하였다. 또한, 전 항에서 살펴본 바와 같이 위법 행위 면적을 제외하고 보완요청을 하였더라도 위법 행위 면적이 개발제한구역 내 최소분할 면적 200㎡ 이하이므로 ‘불법전용산지 신고서’가 수리되기는 어렵다. 라) 청구인이 정보공개청구한 자료는 부존재 자료를 제외한 공개 자료를 전달하였다. 청구인은 2018. 8. 23. 정보공개 청구서를 제출하였고, 청구내용으로는 불법행위의 구체적 내용 및 불법행위로 판단한 면적, 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.) 공문서 사본, 경기도 관련 부서 질의회답문, 관련 기관에 유권해석 요청한 질의회답문을 요청하였으나 불법행위로 판단한 면적에 대하여는 신청된 산지면적 전체가 불수리 판단되었으므로 기 회신한 불법전용신고서와 같으며, 국토교통부 녹색도시과 공문서 사본과 ○○도 관련 부서 질의화답문은 우편으로 발송하였으며, 청구인(○○○)이 우편물을 받지 못 하였다고 녹지과 사무실로 방문하여 피청구인은 청구인에게 이에 대한 설명과 함께 공개 자료도 직접 전달하였다. 마) 개발제한구역의 목적과 취지의 몰각 아울러, 피청구인은 2014. 4. 11. 국토교통부에 ‘개발제한구역 내 불법전용산지 중 지목변경이 가능한 토지로 개발제한구역 지정 이전에 형질변경된 토지로 한정한 사유 및 근거법령’과 관련하여 질의하였는바, 국토교통부는 같은 해 5. 8. “개발제한구역은 일반지역보다 개발이 엄격히 제한되므로 구역 지정 후 발생한 불법행위에 대해 일반지역과 동일하게 양성화(지목변경 허용)하는 것은 불가하며, 구역 지정 후 발생한 불법 토지형질 변경에 대해 양성화를 통한 지목변경을 허용할 경우 불법행위 양산을 조장하는 효과가 있어 구역관리에 심각한 지장을 초래할 우려가 있음”이라고 회신하였다. 부연하면, 개발제한구역 지정 후 불법행위가 발생한 지역에 대해서 불법전용산지에 관한 임시특례를 허용한 경우에는 개발제한구역 내 개발행위의 제한을 통해 도시의 무질서한 확산을 방지하고 자연환경을 보전하기 위한 개발제한구역법의 목적과 취지가 몰각된다. 따라서 개발제한구역에 해당하는 이 사건 산지는 일부 불법행위가 발생되었고, 그 사연이 어떻든 간에 구역 지정 후에 불법행위가 발생하였으므로, 불법전용산지에 관한 임시 특례의 적용이 불가하다. 【보충서면】 3) 청구인 보충서면에 대한 답변 가) 청구인은 설치된 주거용 비닐하우스에서 약 10일가량 살다가 이를 철거하였다고 주장하고 있으나, 2018. 5. 28. 출장 당시 확인한 바로는 LPG 가스통, 김치냉장고, 전기오븐, 식탁, 침구류, 가재도구 등이 설치된 것으로 볼 때 일시적으로 설치된 시설이 아닌 장기적으로 사용되었던 시설이므로, 피청구인의 주장은 사실과 다르며, 피청구인이 출장확인 후 청구인은 임의로 철거한 것이다. 나) 또한 청구인은 이 사건 산지의 배나무 수령과 ○○구 건축과 판단근거(농사를 짓지 않았다)에 대한 확인을 해달라고 주장하나, 이 사건 신고산지의 불수리 처분사유의 쟁점은 “위법행위(주거용 비닐하우스, 가축(닭)사육장 등)로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 비닐하우스 등으로 사용 중인 시설의 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없어” 신고서를 불수리한 것이지, 농사를 짓지 않았다는 사유로 신고서를 불수리한 것이 아니다. 그러므로 이 사건 산지의 배나무 수령 등 확인은 불필요하다. 다) 피청구인은 이 사건과 관련하여 경기도에 질의를 하였고, 경기도에서는 “개발제한구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없음”이라고 회신하였기 때문에, 보완을 요청하였더라도 불법전용산지 신고서가 수리 될 수 없다. 또한, ‘불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차(산림청고시 제2017-58호)’ 제4조제2항에 따르면 “인가·허가·승인 등의 협의에 필요한 서류와 제출된 서류에 대한 보완이 필요한 경우 보완서류 제출을 요청할 수 있으나, 피청구인의 위법행위는 보완할 사항에 해당되지 않는다. 4) 결론 상기의 내용을 종합해 볼 때 청구인의 주장은 이유가 없으므로, 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【산지관리법 <법률 제14361호, 2016. 12. 2. 일부개정>】 부칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. 【산지관리법 시행령】 부칙 <대통령령 제28088호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 영은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(불법전용산지에 관한 임시특례) 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항 전단에서“대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우”란 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우를 말한다. 1. 법 제44조제1항에 따른 시설물의 철거명령 또는 형질변경된 산지의 복구명령을 받아 법 제42조에 따른 복구준공검사가 완료되지 아니한 산지일 것 2. 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 신고하는 산지가 자기 소유의 산지일 것 3. 「농지법」에 따른 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있을 것 4. 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행령」 제8조제1항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목을 재배하고 있지 아니한 산지일 것 【산지관리법 시행규칙】 부칙 <농림축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 규칙은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 1. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조에 따른 지적측량수행자가 측량한 신고대상 산지의 분할측량성과도 또는 등록전환측량성과도 1부 2. 신고대상 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田)ㆍ답(畓)ㆍ과수원의 용도로 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류(공과금 영수증 또는 공부의 사본 등 해당 서류가 있는 경우만 해당한다) 3. 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리ㆍ동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통ㆍ반ㆍ리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통ㆍ반ㆍ리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리ㆍ동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다) 4. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제80조에 따른 토지이동신청서 1부 5. 「농지법」 제50조에 따른 농지원부 등본 등 농지취득자격이 있는 자가 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류 6. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 산림공학기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 산림기사ㆍ토목기사ㆍ측량 및 지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 조사ㆍ작성한 표고 및 평균경사도조사서 1부 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사할 수 있다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 그 심사를 완료한 경우에는 그 신고한 자에게 심사결과를 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따른 심사 결과 지목변경에 필요한 처분을 하는 것이 적합하다고 인정되는 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고ㆍ심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다. 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009. 2. 6., 2010. 4. 15., 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 5. 28., 2014. 1. 28., 2015. 12. 29.> 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제16조(토지의 분할) 법 제12조제1항제6호에서 “대통령령으로 정하는 범위”란 분할된 후 각 필지의 면적이 200제곱미터 이상(지목이 대인 토지를 주택 또는 근린생활시설을 건축하기 위하여 분할하는 경우에는 330제곱미터 이상)인 경우를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 미만으로도 분할할 수 있다. 1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제1호 및 제2호에 따른 공익사업을 시행하기 위한 경우 2. 인접 토지와 합병하기 위한 경우 3. 「사도법」에 따른 사도(私道), 농로, 임도, 그 밖에 건축물 부지의 진입로를 설치하기 위한 경우 4. 별표 2 제3호가목에 따른 토지의 형질변경을 위한 경우. 다만, 분할 후 형질변경을 하지 아니하는 다른 필지의 면적이 60제곱미터 미만인 경우는 제외한다. 【불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차[시행 2017. 6. 3.] [산림청고시 제2017-58호, 2017. 6. 2., 제정]】 제1조(목적) 이 규정은 「산지관리법 시행규칙」 부칙<제266호, 2017. 6. 3.> 제3조에 따라 불법전용산지에 대한 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차를 정하는데 그 목적이 있다. 제2조(정의) 이 고시에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“불법전용산지”란 「산지관리법」 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(법 제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 경우를 말한다. 2.“적법한 절차”란 다음의 어느 하나에 해당하는 허가·신고를 말한다. 가. 「산지관리법」에 따른 산지전용허가 또는 산지전용신고 나. 종전의 「산림법」에 따른 보전임지전용허가, 산림형질변경허가 또는 산림형질변경신고 다. 종전의 「도시계획법」에 따른 토지형질변경허가 라. 그 밖의 관계 법률에서 정하는 토지형질변경에 관한 허가·신고 3.“3년 이상 계속”이란 불법전용산지를 3년 이상 전(田)·답(沓)·과수원으로만 이용하였거나 관리하였던 것을 말한다. 제3조(불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사) ① 「산지관리법」 부칙 제3조제1항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자(이하“신고자”라 한다)가 「산지관리법 시행규칙」 제3조제1항에 따라 제출한 신고서를 제출 받은 시장·군수·구청장은 2016년 1월 21일 이전에 제작된 항공사진을 판독하여 불법전용산지가 신고한 용도로 계속하여 사용하고 있는지 여부와 신고 면적의 부합 여부를 확인하여야 한다. ② 제1항에 따라 항공사진을 판독한 이후에는 불법전용산지의 현장을 확인하고 이해관계자 의견청취 등의 방법으로 신고 내용의 사실관계를 확인하여야 한다. 제4조(불법전용산지에 대한 심사 등) ① 시장·군수·구청장은 제3조에 따른 불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사를 완료한 이후에는 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 각 호의 기준 충족 여부를 검토하여야 하며, 기준 모두를 충족하는 경우에 한하여 관계 행정기관의 장과 인가·허가·승인 등의 행정처분에 필요한 협의를 하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 신고자에게 제1항에 따른 인가·허가·승인 등의 협의에 필요한 서류와 제출된 서류에 대한 보완이 필요한 경우 보완서류 제출을 요청할 수 있으며, 이 경우 반드시 제출기한을 명시하여야 한다. ③ 제2항에 따른 서류 제출을 요청 받은 신고자는 특별한 사정이 없는 한 관련서류를 제출기한까지 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. ④ 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 요청한 서류제출이 없을 경우 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 없음을 신고자에게 서면으로 통지하여야 한다. ⑤ 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조제3항에 따른 심사결과의 통지는 신고를 접수한 날부터 30일 이내에 하여야 한다. 다만, 관계 행정기관의 장과 협의에 소요된 기간은 처리기간에 산입하지 아니한다. ⑥ 제5항에 따른 심사결과 지목변경이 필요한 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 현황실측도, 2004년 항공사진, 비닐하우스 및 계사 사진, 불법전용산지에 관한 임시특례 시행에 따른 협의 회신, 국토교통부 질의 회신, 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침 통보, 산지관리법령 질의 회신, 불법전용산지신고와 관련 토지분할 및 등록전환 가능여부 확인요청 회신 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2018. 5. 11. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-3번지상에 농지전용을 목적으로 불법전용산지 신고서를 제출하였다. 나) 피청구인은 관련 부서와 협의를 거쳐, 2018. 7. 16. ① 이 사건 산지가 등록전환 대상 토지가 아니고 ② 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없다는 사유로 불법전용산지 신고수리 불가처분을 하였다. 다) 국토교통부 녹색도시과-1953(2014. 5. 8.)에 따르면 불법전용산지 관련 질의에 대하여 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271061"></img> 라) 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.)에 따르면 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침에 관하여 다음과 같이 통보하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271059"></img> 마) 위법사항과 관련하여 2004년 항공사진상으로 비닐하우스가 확인되고, 피청구인이 2018. 5. 28. 현장 확인 당시에도 비닐하우스가 설치되어 있었으며, 청구인 또한 비닐하우스, 계사 등이 설치된 것을 인정하고 있다. 바) ○○시 ○○구 건축과-11351(2018. 6. 1.)에 따르면 불법전용산지에 관한 임시특례 시행에 따른 협의(○○동 ○○○-3)에 대하여 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271057"></img> 사) ○○시 ○○구 시민봉사과-11650(2018. 7. 11.)에 따르면 불법전용산지신고와 관련 토지분할 및 등록전환 가능여부 확인요청(○○동 ○○○-3번지)에 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271055"></img> 아) ○○도 ○○과-15961(2018. 7. 12.)에 따르면 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침 관련하여 산지관리법령 질의에 대하여 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271053"></img> 2) 「산지관리법」 부칙<법률 제14361호> 제3조제1항, 제2항 및 제3항에 따르면, 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장에게 신고하여야 하며, 시장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있고, 이 경우 시장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다고 규정하고 있다. 「산지관리법 시행규칙」 부칙<농림축산식품부령 제266호> 제3조제1항제3호 및 제4항에 따르면, 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통·반·리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통·반·리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다)의 서류를 첨부하여 시장에게 제출하여야 하며, 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다고 규정하고 있다. 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」 제2조제3호에 따르면,“3년 이상 계속”이란 불법전용산지를 3년 이상 전(田)·답(沓)·과수원으로만 이용하였거나 관리하였던 것을 말한다고 규정하고 있다. 3) 「산지관리법」 부칙 제3조에서는 불법전용산지에 관한 임시특례를 두면서, 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 않고 산지를 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하고 있어 다시 산지로 환원하기에는 현실적으로 어려움이 있는 산지를 현실의 지목으로 변경할 수 있도록 한시적으로 허용해줌으로써 산지관리의 효율성을 제고하고 해당 산지를 이용 또는 관리하고 있는 농림어업인의 권리제한을 완화해 주려는 취지로서 같은 법 부칙 제3조의 적용을 받기 위해서는 대상 토지가 산지를 지목과 다르게 사용하고 있으면서도 적법한 절차를 거치지 아니하고 사용한 “불법전용산지”라는 것이 전제되어야 할 것인바, 산지를 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조에 따른 시설이나 토지로 이용하고 있다는 사실만으로 이러한 산지를 전부 불법전용산지라고 볼 수는 없다. 이 사건 제출된 증빙자료에 의하면, ① 항공사진 판독 및 현지 확인 결과 과거 토지 내 임목은 없었으나 당시부터 경작을 해왔다고 보기 어렵고, 현재 과수 및 농작물 경작지로 사용되고 있는 점으로 보아 최근 경작을 하고 있다는 사실, ② 신청 토지 내 주거용 비닐하우스, 간이화장실 등 위법사항이 발견되어 개발제한구역법에 위배된다는 사실, ③ 개발제한구역 내 불법전용과 관련하여 국토교통부에서는 ‘개발제한구역 지정 이후 불법행위에 대해 지목변경의 불가함’을, 경기도에서는 ‘개발구역 내 지정목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없음’을 일관되게 지적하고 있는 사실이 확인된다. 따라서 개발제한구역 내 지정목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 지목변경을 할 수 없다는 것이 합리적 의견이므로 개발제한구역 안에 위치한 불법전용산지에 대한 「산지관리법」 부칙 제3조의 임시 특례 규정을 적용할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.