불법전용산지 신고서 불수리처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO구 OO동 산OO-O번지 임야 10,171㎡ 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있는 법인이다. 청구인은 2018. 5. 11.과 2018. 5. 23. 피청구인에게 이 사건 토지 중 4,632㎡와 4,899㎡에 대하여 불법전용산지 신고서를 각각 제출하였다. 피청구인은 2018. 8. 1. 청구인에게 신고 토지는 개발제한구역 지정 이후(1994~1995년) 형질변경이 이루어져“개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침”(국토교통부)에 따라 개발제한구역 지정 이후 공부상 지목과 현황이 달라진 토지에 해당되며, 가설건축물(컨테이너 18㎡)이 허가 없이 임의 축조되어 사용 중에 있고, 토지의 일부(4,899㎡)가 2012년, 2013년 두 차례나 불법행위(임야훼손)로 인해 관할 OO구청으로부터 이행강제금 부과 및 복구명령을 받았으나 현재까지 원상복구되지 않아 개발제한구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없다는 등의 사유로 불법전용산지 신고서 불수리처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구가 이루어진 경위 가) 청구인은 OO시 OO구 OO동 산OO-O번지 임야 10,171㎡ 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하고 있는 법인으로, 이 사건 토지는 2002. 3. 27. 청구인인 본 법인이 매입하여 현재까지 농사를 짓고 있는 토지로서 청구인이 매입하기 이전부터 과수원으로 사용하고 있었다. 나) 그리고 피청구인은 2018. 8. 1. OO시 OO과-OOOOO호로 불법전용산지 신고서에 대한 불수리 알림에서 문서상에 1994~1995년 형질변경이 이루어졌다고 하였다. 다) 피청구인은 청구인이 신고한 불법전용산지 부분 4,632㎡만을 인정하지 않고, 이 사건 토지 전체 10,171㎡에서 분리할 수 없다고 하였다. 2) 불법전용산지 신고서에 대한 불수리 처분의 위법·부당성 피청구인은 이 사건 토지가“개발제한구역 지정 이후(1994~1995년) 형질변경이 이루어져 국토교통부의 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침에 따라 개발제한구역 지정이후에 공부상 지목과 현황이 달라진 토지에 해당되므로 불수리 한다”고 하였다. 가) 불법전용산지 신고 제도는 「산지관리법」 부칙 제14361호(2016. 12. 2.)에 따라 2017. 6. 3. ~ 2018. 6. 2.까지 한시적으로 운영된 법률로서 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 3년(2016. 1. 21.기준) 이상 계속하여 전, 답, 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 시장·군수·구청장에게 신고하도록 하면서, 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있고, 같은 법 시행규칙에서는 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하고 고시하는 것으로 규정하고 있다. (1) 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」(산림청고시 제2017-58호)제2조2제1호에 의하면“적법한 절차”란 산지관리법에 따른 산지전용허가 또는 산지전용신고, 종전의 「산림법」에 따른 보전임지전용허가, 산림형질변경허가 또는 산림형질변경신고, 종전의 「도시계획법」에 따른 토지형질변경허가, 그 밖의 관계 법률에서 정하는 토지형질변경에 관한 허가나 신고를 한 경우를 말하고 있다. (2) 이 사건 토지와 같은 개발제한구역 내 산지의 경우에도 그 밖의 관계 법률에서 정하는 토지형질변경에 해당되고, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제2항제4호와 같은 법 시행령 제14조제1호에서 규정한 농림수산업을 위한 개간의 토지형질변경 허가를 받지 않았으므로 「산지관리법」 부칙에서 규정한 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니한 산지에 해당된다. 나) 이 사건 토지의“불법전용산지 신고서”가 불수리 된 사유중 하나인“개발제한구역 내 불법산지전용에 대한 처리지침(국토교통부)”에 의하여 개발제한구역지정 이후에 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 위반하여 공부상 지적과 현황이 달라진 토지는 지목 변경할 수 없다는 규정이다. (1) 국토교통부에서 2017. 6. 16. 지방자치단체로 시달된 개발제한구역 내 불법산지전용에 대한 처리지침은 국토교통부의 녹색도시과장 전결로 결재된 공문서 1장의 일개 지침이다. 즉, 산지관리법이 국민의 일상생활에 맞게 지목을 정비하고 국민의 재산권 보호를 위하여 거의 정기적으로 산지관리법 부칙을 개정하여 불법전용산지 신고 제도를 운영하고 있으나, 국토교통부는 매번 이 같은 지침으로 국민의 재산권행사를 방해하고 있다. 이는 2011년에도 산지관리법에서는 국민의 재산권 보호를 위하여 불법전용산지에 대한 임시특례를 운영한바 있으며, 당시 법제처의 법령해석을 받았음에도 불구하고 국토해양부(현 국토교통부)에서는 법적근거도 없는 지침을 만들어 국민의 재산권을 침해하고 있다는 언론보도도 있었음에도, 또 다시 6년이 경과하여 산지관리법 부칙에서 다시 불법전용산지에 대한 임시특례를 시행중, 국토교통부에서는 과거와 동일한 일개 지침으로 국민의 권리를 제한하고 있는 것은 시정되어야 할 것이다. (2) 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」(산림청고시 제2017-58호) 제6조(벌칙 및 공소시효) 불법전용산지 조성행위가 「형사소송법」 제249조제1항의 기간 이내에 발생한 경우에는 「산지관리법」 제53조부터 제55조까지 규정을 별도 적용하여 처분하여야 한다고 규정하고 있고, 불법전용산지에 관한 임시특례 질의응답 사례(1-4번)에서도“공익용산지 행위제한에도 불구하고 공익용산지를 지정한 관련 법률의 행위제한을 각각 적용한다고 규정하고 있으므로 공익용산지 지정요건에 해당되는 용도지역·구역·지구 등을 관장하는 관련 법률에서 개간 행위가 가능한 경우에는 협의를 통하여 지목변경에 대한 처분이 가능할 것”이라고 하였다. (3) 따라서 이 사건 토지는 개발제한구역 내의 토지이나, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항제4호와 같은 법 시행령 제14조제1호에서 규정한 농림수산업을 위한 개간이 가능하도록 규정하고 있으므로 이 사건 토지도 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」(산림청고시 제2017-58호) 제6조(벌칙 및 공소시효)에 따라 「형사소송법」 제249조제1항의 기간을 적용한 사법처리 후, 지목 변경해 주어야 할 것으로 생각한다. 3) 실제로 경작하는 면적만을 불법전용산지 신고서로 제출하였다. 피청구인은 불수리 사유로 토지의 일부인 4,899㎡가 OO구청으로부터 두 차례의 불법행위(임야훼손)로 복구명령 등을 받았으나 현재까지 원상복구 되지 않았고, 가설건축물(컨테이너 18㎡)이 불법 축조되어 일부분을 분할하여 지목변경 할 수 없다고 한다. 그러나 동일지번 내 농로, 나대지 등 전체면적으로 묶어 불수리한 사례다. 가) 이 사건 토지는 OO구청으로부터 불법행위(임야훼손)로 복구명령을 받은 토지면적 4,899㎡와 임야상태로 있는 640㎡를 제외한 나머지 4,632㎡만을 불법전용산지 신고한 것이며, 본 임시특례 규정 자체가 불법행위를 양성화해주는 취지임에도 불법행위가 있어 불수리한 것은 잘못된 법률해석으로 이 사건 토지에 대한 불수리는 시정되어야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271871"></img> 나) 피청구인이 농지로 이용중인 구간에 대한 현황측량성과도 제출을 보완 요구하여 측량한 내용에 의하면 불법전용산지신고 면적은 당초 4,632㎡에서 2,346㎡로 축소 조정하여 보완 신청되었고, 불법가설건축물(컨테이너, 18㎡)은 불법건축물 보다는 농사를 지면서 농기구 보관과 일시적 휴식공간이나, 지적현황측량성과도 보완 시 제척하고 신고면적에서 제외하였다. 4) 거주사실확인은 보완할 수 있다. 피청구인은 산지이용확인서상 신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자를 3명이상 요구하여 동일 소재지 주변의 거주자 3명을 제출하였다. 그러나 피청구인이 관할 동주민센터에 확인한 결과 2명이 주민등록되어 있지 않은 사실로 확인하였다. 가) 「민원 처리에 관한 법률」 제22조(민원문서의 보완·취하 등)제1항“행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다.”라고 하였다. 그러나 보완요구는 없었다. 나) 사업자등록증 상 동일소재지 동에서 7 ~ 22년여를 음식점과 화훼농장을 운영하고 있는 자들이다. 다) 이 사건 토지는 피청구인이 공문서(OO시 녹지과-00000호, 2018. 8. 1.)상에서 1994 ~ 1995년에 형질변경이 이루어 졌다고 인정한 사항이다. 5) 결론 및 주문 청구인은 2002. 3. 27. 이 사건 토지를 매입하여 농작물을 경작해오고 있으며 농업법인까지 만들었다. 다만 지목이 임야이기에 불법전용산지에 큰 주의를 기울여 오던 중에 수년 만에 시행하는“불법전용 산지에 대한 임시특례 기간”에 이제는 떳떳하게 농사를 짓고자“불법전용산지 신고”를 하게 되었다. 그러나 피청구인의 불합리한 관행에 청구인의“불법전용산지 신고서는 불수리”되었다. 이에 청구인은 불법전용산지 신고 관련 긍정적인 근거자료를 첨부하여 본 심판을 청구하였다. 부디 적법하게 판단하여 청구인이 농업에 종사할 수 있도록 하여 주기를 바란다. 【보충서면】 6) 피청구인의 주장 및 그에 대한 답변 가) 피청구인 주장 경기도에 질의하여 회신 받은“개발제한구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경 할 수 없다”는 내용을 근거로 청구인이 2건으로 제출한 불법전용산지 신고서를 모두 불수리하였다. 산지이용확인서상 5년 이상 거주하고 있는 자 3명 이상의 확인서가 미비하여 불수리처분 사유가 된다. 나) 이에 대한 청구인의 답변 피청구인은 경기도의 질의회신 내용을 주관적으로 유리하고 부적절하게 인용하였다. 질의회신 내용을 보면 두 가지로 나누어 볼 수 있고, 그 첫째로 피청구인은 청구인의 행위가 개발제한구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위이기 때문에 불수리 하였다고 한다. 그런데 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제1조(목적)를 보면“이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다.” 라고 규정하고 있고, 제12조(개발제한구역에서의 행위제한)의 단서조항에 의하면“다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하“시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 제4호에서는 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로써 영농을 위한 경우 등, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제14조제1호에서 농림수산업을 위한 개간인 경우, 개간예정지는 경사도가 21도 이하인 토지의 형질변경은 허용되는 행위로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하려는 개발제한구역 내 지정 목적에 위배되지 않는 행위이다. 비록, 청구인의 무지로 인하여 개간이라는 토지형질변경 허가 절차를 받지는 않았으나, 청구인은 상당기간 동안 이 사건 토지에서 농작물을 경작해 오고 있었고, 토지의 경사도 11.37%로써 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제14조제1호에서 규정하고 있는 농림수산업을 위한 개간 예정지에 허가 가능한 경사도인 21도에 충족되는 경사도이다. 따라서 청구인의 불법산지 전용행위가 토지형질변경 허가라는 절차를 위반하였으나, 개발제한구역 지정 목적을 위반한 것은 아니라고 생각한다. 둘째로,“토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경 할 수 없다”라는 경기도 질의회신에 대하여 청구인의 판단은 ① 토지의 전체면적에 위법행위가 있을 경우 일부분만을 분할하여 지목변경 할 수 없다는 해석과 ② 토지의 일부에 위법행위가 있을 경우 위법행위부분에서 지목변경 할 수 없다는 해석으로 이해하고 있으나, 이와는 달리 피청구인은 또 다른 부적절한 해석을 적용하여 ③ 토지의 일부에 위법행위가 있고, 일부는 위법행위가 없는 토지의 경우에도 위법행위가 없는 부분에 대한 토지형질변경과 토지분할, 지목변경도 불가한 것으로 해석하여 이 사건 신청을 불수리하였으나 이는 잘못된 처분이라 생각한다. 예를 들어 면적이 10만㎡인 임야에서 소규모인 10㎡의 위법행위가 있을 경우, 대부분 면적이 위법부분이 없는 99,990㎡에 대해서도 분할하여 지목변경 할 수 없는 것으로 해석하고 있는 것이 피청구인의 경기도 질의회신에 대한 입장인 것으로 보인다. 그러나 청구인은 OO구 OO동 산OO-O번지 임야 10,171㎡중 OO시 OO구청으로부터 불법행위 복구명령을 받은 산지 4,899㎡는 최초 허가신청에서부터 분리하였고 본 행정심판 청구에서도 제외하였으며, 불법행위 복구명령을 받지 않아 청구인으로서는 위법부분이 없다고 판단한 4,632㎡(신청 후 측량에 따라 2,346㎡로 축소됨)에 대해서는 경기도 질의회신이 적용되지 않는 적법한 부분이라 생각한다. 그리고 피청구인은 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」(산림청고시 제2017-58호)를 인용하면서 실제 내용 적용에 있어서 오류를 범하였다. 이 사건 토지가 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」 제2조제1호에 의한 적법절차를 거치지 아니한 산지에 해당된다고 하면서“불법전용산지”신고접수는 가능하나, 개발제한구역 내 불법전용산지에 관한 처리지침에 부합되지 않았기 때문에 피청구인의 처분은 적법·타당하다고 주장한다. 그러나 앞서 언급한바와 같이 불법전용산지의 신고 제도는 산림법에서 규정하여 법에서 허용하는 것이며, 국토교통부가 2017. 6. 16.자로 지방자치단체로 시달한 것은 개발제한구역 내 불법산지전용에 대한 처리지침이라는 일개지침으로 국민의 재산권을 제한할 수는 없는 것이다. 피청구인은 이 사건이 불법전용산지 신고수리에 관한 것이지, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조에 의한 토지의 형질변경이 가능한지 여부에 관한 것은 아니라고 주장한다. 그렇지만 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」 제4조(불법전용산지에 대한 심사 등)제1항을 보면“시장·군수·구청장은 제3조에 따른 불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사를 완료한 이후에는 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 각 호의 기준 충족 여부를 검토하여야 하며, 기준 모두를 충족하는 경우에 한하여 관계 행정기관의 장과 인가·허가·승인 등의 행정처분에 필요한 협의를 하여야 한다.”라고 하였고, 제2항에서는“시장·군수·구청장은 신고자에게 제1항에 따른 인가·허가·승인 등의 협의에 필요한 서류와 제출된 서류에 대한 보완이 필요한 경우 보완서류 제출을 요청할 수 있으며, 이 경우 반드시 제출기한을 명시하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 더욱이 제6조(벌칙 및 공소시효)에서는 불법전용산지 조성행위가 「형사소송법」 제249조제1항의 기간 이내의 발생한 경우에는 「산지관리법」 제53조부터 제55조까지 규정을 별도 적용하여 처분하여야 한다고 규정하고 있다. 이 같은 규정을 두고 있는 이유는 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 각 호의 기준에 충족하더라도 관계 행정기관의 장과 인가·허가·승인 등의 행정처분에 필요한 협의를 하여야 한다고 하면서 다시 협의에 필요한 서류를 보완요구 하도록 규정하고 있는 바, 동 규정을 근거로 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조에 의한 토지의 형질변경(개간 등)에 대한 토지형질변경 허가절차를 진행하도록 조치하였어야 하나 이를 위반하였고, 오히려 이 사건은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조에 의한 토지의 형질변경이 가능한지 여부에 관한 것은 아니라는 주장으로 합리화시키고 있다. 그러나 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」 제6조에서 공소시효를 언급하고 있는 점은 산지 불법전용에 대하여 타 법률에서 제한하고 있다면 이를 구제할 수 없겠지만, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조와 같은 법 시행령 제14조제1호와 같이“농림수산업을 위한 개간 또는 초지조성, 이 경우 개간 예정지는 경사도가 21도 이하”규정과 같이 임야에 대한 토지형질변경이 허용되는 경우에 불법에 대한 별도의 적용으로 사법처리를 하면서 불법전용산지의 신고를 처리하였어야 한다고 생각하며, 특히 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」 제4조“~ 인가·허가·승인 등의 행정처분에 필요한 협의를 하여야 한다.”그리고 제6조“~ 「산지관리법」 제53조부터 제55조까지 규정을 별도 적용하여 처분하여야 한다.”라는 강행규정으로 규정하고 있으므로 피청구인은 이를 준수할 의무가 있음에도 불구하고, 이행하지 않았기 때문에 피청구인의 이 사건에 대한 처분은 위법한 것이다. 피청구인도 언급한 바와 같이 항공측량 사진에 의하면 1994~1995년도에 형질변경이 이루어진 것으로 주장하고 있으므로 최근 5년 이상 거주자의 확인서가 중요한 서류에 해당되지 않은 측면이 있고, 피청구인의 서류보완 요구에 따라 추가로 제출할 수 있는 사항이다. 7) 결론 피청구인의 불합리한 관행으로 청구인의“불법전용산지 신고서는 불수리”되었다. 이에 청구인은 불법전용산지 신고 관련 긍정적인 근거자료로 주장하니 적법하게 판단하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 산림청에서는 산지관리법 일부 개정 법률에 따라 이법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고, 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전, 답, 과수원의 용도로 이용하고 있는 토지에 대하여 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 「산지관리법」 부칙 제3조에 「불법전용산지에 관한 임시특례」 제도를 마련하였고, 2017. 6. 3. 「산지관리법 시행령」과 농림축산식품부령이 시행된 후, 이에 따른 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」(산림청 제2017-58호)가 고시되었다. 나) 이와 관련하여 청구인은 OO시 OO구 OO동 산OO-O번지(이하‘이 사건 산지’라 한다) 임야 10,171㎡ 중 2018. 5. 11.(신청면적 : 4,632㎡, 이하‘ㄱ토지’와 ‘ㄴ토지’라 한다)과 2018. 5. 23.(신청면적 : 4,899㎡, 이하‘ㄷ토지’라 한다) 피청구인에게 불법전용산지 신고서를 한 개의 필지를 각각 분할하여 2개로 제출하였는데, 이 사건 산지는 개발제한구역으로 지정되어 있다. 한편, 「산지관리법」 부칙 제3조제2항 규정에 따르면“시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당산지의 지목변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 개발제한구역 관리부서인 OO구 건축과에 협의를 요청한 결과,“「개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침」〈국토교통부 OOOO과-OOOO(2017.6.16.)호〉에 따라 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조를 위반한 것으로, 개발제한구역 지정 이후 공부상 지목과 현황이 달라진 토지는 지목을 변경할 수 없고, 이 사건 산지는 개발제한구역 이전에 임야로 사용되었으나, 개발제한구역 이후 과수 및 경작지로 사용되어 현황이 달라진 토지에 해당된다.”는 이유로“불법전용산지 신고수리가 불가하다”는 의견을 회신 받았다. 아울러,“분할하여 각각 신고된 산지는 개발제한구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없다”는 경기도 질의회신 결과에 따라 피청구인 OO시는 2018. 8. 1. 청구인의 불법전용산지 신고서를 두 개의 필지 모두 불수리 처분을 하였다(이하‘이 사건 처분’이라 한다). 2) 청구인 주장 가) 이 사건 신고 산지의“불법전용산지 신고서”가 불수리 된 사유 중 하나인“개발제한구역 내 불법산지전용에 대한 처리지침(국토교통부)”에 의하여 개발제한구역 지정 이후에 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 위반하여 공부상 지적과 현황이 달리진 토지는 지목변경 할 수 없다는 규정은 국토교통부 지침으로 국민의 권리를 제한하고 있는 것은 시정되어야 할 것이고, 나) 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」(산림청고시 제2017-58호) 제6조(벌칙 및 공소시효) 불법전용산지 조성행위가 「형사소송법」 제249조제1항의 기간 이내에 발생한 경우에는 「산지관리법」 제53조부터 제55조까지 규정을 별도 적용하여 처분하라고 되어 있으므로, 이 사건 산지는 개발제한구역 내의 토지이나 개발제한구역법 제12조제1항제4호에서 규정한 농림수산업을 위한 개간이 가능하도록 규정하고 있으므로 지목변경을 해주어야 하며, 다) 이 사건 산지는 OO구청으로부터 불법행위로 복구명령을 받은 토지(4,899㎡)와 임야상태 제외한 토지(4,632㎡)로 불법전용산지 신고하였으며, 불법가설건축물(콘테이너 18㎡)을 제척하여 지적현황측량 성과도를 보완하였으나 분할하여 지목변경 할 수 없음으로 전체면적을 묶어 불수리한 것은 시정되어야 하고, 라) 산지이용확인서상 신고대상 산지의 소재지 리·동에 5명 이상 계속하여 거주하고 있는 자를 3명 이상 요구하여 제출하였으나 관한 주민 센터 확인결과 2명이 주민등록이 되어 있지 않은 사실은 보완할 수 있으나 보완요청 되지 않았다고 주장하며 피청구인이 내린 이 사건 처분의 취소를 구하고 있다. 3) 이 사건 처분의 적법·타당성 가)“불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차(산림청고시 제2017-58호)”제2조제1호 및 제2호의 규정에 따라 이 사건 산지는 개발제한구역으로 지정되어 있고, 불법형질변경이 이루어진 산지이므로, 그 밖의 관계 법률에서 정하는 토지형질변경에 관한 허가·신고에 따른 적법한 절차를 거치지 아니한 산지에 해당된다. 피청구인은 「산지관리법」 부칙 제3조제2항 규정에 따라 OO시 OO구 관내 개발제한구역 개발행위허가를 담당하고 있는 업무부서(건축과)와 협의한 결과, 다음과 같은 의견을 회신 받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271873"></img> 따라서 이 사건 산지는“불법전용산지”신고접수는 가능하나,“개발제한구역내 불법전용산지에 관한 처리지침”에 부합되지 않았기 때문에, 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다. 나) 또한, 이 사건 처분은 이 사건 산지가 「산지관리법」 부칙 제3조제2항에 해당하여 불법전용산지 신고수리가 가능한지 여부에 관한 것이지, 이 사건 산지가 개발제한구역법 제12조에 따라 토지의 형질변경이 가능한지 여부에 관한 것이 아니다. 즉, 청구인은 피청구인에 대하여 이 사건 산지에 대한 불법전용산지 신고를 한 것이지, 개발제한구역내 토지의 형질변경의 허가를 신청한 것이 아니다. 아울러, 청구인은 이 사건 산지가‘건축물의 신축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우’에 해당한다고 주장하나, 청구인은 현재 이 사건 산지에 「건축법」상 위반 건축물을 설치하고 주거용으로 사용하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 산지를 대규모로 불법형질 변경한 후 극히 일부분에서 농작물을 기르고 있다. 따라서 이 사건 산지의 형질변경은 개발제한구역법 제12조 단서 제4호의 경우에 해당되지 않는바, 토지의 형질변경이 전혀 불가하다고 할 것이다. 한편, 이 사건 산지는 OO구 건축과에서 2012년 12월과 2013년 1월 두 차례나 임야를 훼손(불법 절성토)하여 이행강제금 부과 및 복구명령 하였으나, 청구인은 원상복구 하지 않은 채 2018. 5. 11.과 5. 23. 이 사건 불법전용산지 신고서를 제출한 것이다. 다) 청구인은 이 사건 산지에 대한 불법전용산지 신고와 관련하여 한 개의 필지(10,171㎡)임에도 불구하고, 불법행위로 산림훼손되어 복구명령을 받은 토지(4,899㎡,‘ㄷ토지’)와 일부 농지로 이용 중이나 산림훼손되어 복구명령을 받은 토지(당초 4,632㎡에서 2,346㎡로 면적 변경됨)로 각각 분할하여 신청하였다. 피청구인은 개발제한구역 내 산지에 대하여“개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침”을 적용함에 있어, 불법전용산지에 관한 임시특례 적용대상을 한 개의 필지로 적용하여야 하는지, 또는 각각의 신청된 토지로 적용하여야 하는지와 관련하여 상급관청(경기도)에 질의 하였고,‘개발제한구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없음’이라는 회신을 받아 이 사건 산지에 대한 이 사건 신고 2건 모두에 대하여 불수리 처분을 하였다. 라) 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조제1항 및 제3호 관련, 피청구인이 이 사건 신고 당시 청구인이 제출한 서류를 관할 동 주민센터 확인한 결과, 신고대상 산지의 소재지에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 3명 이상이 확인되어야 하나, 1명이 관할동 미거주자가 거주자인 것처럼 제출되었고, 다른 1명은 거주년도 5년이 충족되지 않아 심사기준에 불부합되어 불수리 처분사유에 해당된다. 또한, 이와 관련 보완요청을 하지 않는 것은 전술한 것처럼 청구인의 신고의 경우 불수리 사유가 명백하여 보완을 요청할 필요가 없어 요청하지 않았던 것이다. 4) 결론 이상에서 살핀 바와 같이, 청구인의 주장은 부당하여 이유 없으므로, 청구인의 주장은 기각되어야 할 것으로 사료된다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【산지관리법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012. 2. 22., 2014. 6. 3., 2016. 12. 2.> 1.“산지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지 나. 입목(立木)·죽(竹)이 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지 다. 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지 라. 입목·죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 마. 임도(林道), 작업로 등 산길 바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地) 부칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(산지전용타당성조사의 범위 등에 관한 적용례) ① 제18조의2제1항의 개정규정은 이 법 시행 이후 변경협의를 하거나 산지전용 변경허가 또는 산지일시사용 변경허가를 신청하는 경우부터 적용한다. ② 제18조의2제4항의 개정규정은 이 법 시행 당시 산지전문기관이 산지전용타당성조사를 수행하고 있는 경우부터 적용한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. 제4조(산지전용허가 등의 효력에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 받은 제14조제1항에 따른 산지전용허가 또는 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가와 이 법 시행 전에 한 제15조제1항에 따른 산지전용신고 또는 제15조의2제2항에 따른 산지일시사용신고의 효력에 대해서는 제16조제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 제5조(산지전용지 등의 복구에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 경우 산지전용지 등의 복구에 관해서는 제39조제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 제6조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다. 【산지관리법 시행령】 부칙 <대통령령 제28088호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 영은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(불법전용산지에 관한 임시특례) 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항 전단에서“대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우”란 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우를 말한다. 1. 법 제44조제1항에 따른 시설물의 철거명령 또는 형질변경된 산지의 복구명령을 받아 법 제42조에 따른 복구준공검사가 완료되지 아니한 산지일 것 2. 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 신고하는 산지가 자기 소유의 산지일 것 3. 「농지법」에 따른 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있을 것 4. 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행령」 제8조제1항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목을 재배하고 있지 아니한 산지일 것 제3조(토석채취허가 취소 등에 관한 경과조치) 이 영 시행 전의 위반행위로 받은 행정처분은 별표 8의3의 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함하지 아니한다. 【산지관리법 시행규칙】 부칙 <농림축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 규칙은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(대체산림자원조성비의 분할납부 신청에 관한 적용례) 제19조제4항제2호의 개정규정은 이 규칙 시행 이후 제19조제1항에 따라 대체산림자원조성비의 분할납부를 신청하는 경우부터 적용한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 1. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조에 따른 지적측량수행자가 측량한 신고대상 산지의 분할측량성과도 또는 등록전환측량성과도 1부 2. 신고대상 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田)·답(畓)·과수원의 용도로 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류(공과금 영수증 또는 공부의 사본 등 해당 서류가 있는 경우만 해당한다) 3. 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통·반·리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통·반·리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다) 4. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제80조에 따른 토지이동신청서 1부 5. 「농지법」 제50조에 따른 농지원부 등본 등 농지취득자격이 있는 자가 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류 6. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 산림공학기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 산림기사·토목기사·측량 및 지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 조사·작성한 표고 및 평균경사도조사서 1부 ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사할 수 있다. ③ 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 그 심사를 완료한 경우에는 그 신고한 자에게 심사결과를 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장·군수·구청장은 제2항에 따른 심사 결과 지목변경에 필요한 처분을 하는 것이 적합하다고 인정되는 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다. 【불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차[시행 2017. 6. 3.] [산림청고시 제2017-58호, 2017. 6. 2., 제정]】 제1조(목적) 이 규정은 「산지관리법 시행규칙」 부칙<제266호, 2017. 6. 3.> 제3조에 따라 불법전용산지에 대한 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차를 정하는데 그 목적이 있다. 제2조(정의) 이 고시에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“불법전용산지”란 「산지관리법」 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(법 제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 경우를 말한다. 2.“적법한 절차”란 다음의 어느 하나에 해당하는 허가·신고를 말한다. 가. 「산지관리법」에 따른 산지전용허가 또는 산지전용신고 나. 종전의 「산림법」에 따른 보전임지전용허가, 산림형질변경허가 또는 산림형질변경신고 다. 종전의 「도시계획법」에 따른 토지형질변경허가 라. 그 밖의 관계 법률에서 정하는 토지형질변경에 관한 허가·신고 3.“3년 이상 계속”이란 불법전용산지를 3년 이상 전(田)·답(沓)·과수원으로만 이용하였거나 관리하였던 것을 말한다. 제3조(불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사) ① 「산지관리법」 부칙 제3조제1항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자(이하“신고자”라 한다)가 「산지관리법 시행규칙」 제3조제1항에 따라 제출한 신고서를 제출 받은 시장·군수·구청장은 2016년 1월 21일 이전에 제작된 항공사진을 판독하여 불법전용산지가 신고한 용도로 계속하여 사용하고 있는지 여부와 신고 면적의 부합 여부를 확인하여야 한다. ② 제1항에 따라 항공사진을 판독한 이후에는 불법전용산지의 현장을 확인하고 이해관계자 의견청취 등의 방법으로 신고 내용의 사실관계를 확인하여야 한다. 제4조(불법전용산지에 대한 심사 등) ① 시장·군수·구청장은 제3조에 따른 불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사를 완료한 이후에는 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 각 호의 기준 충족 여부를 검토하여야 하며, 기준 모두를 충족하는 경우에 한하여 관계 행정기관의 장과 인가·허가·승인 등의 행정처분에 필요한 협의를 하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 신고자에게 제1항에 따른 인가·허가·승인 등의 협의에 필요한 서류와 제출된 서류에 대한 보완이 필요한 경우 보완서류 제출을 요청할 수 있으며, 이 경우 반드시 제출기한을 명시하여야 한다. ③ 제2항에 따른 서류 제출을 요청 받은 신고자는 특별한 사정이 없는 한 관련서류를 제출기한까지 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. ④ 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 요청한 서류제출이 없을 경우 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 없음을 신고자에게 서면으로 통지하여야 한다. ⑤ 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조제3항에 따른 심사결과의 통지는 신고를 접수한 날부터 30일 이내에 하여야 한다. 다만, 관계 행정기관의 장과 협의에 소요된 기간은 처리기간에 산입하지 아니한다. ⑥ 제5항에 따른 심사결과 지목변경이 필요한 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. 제6조(벌칙 및 공소시효) 불법전용산지 조성행위가 「형사소송법」 제249조제1항의 기간 이내의 발생한 경우에는 「산지관리법」 제53조부터 제55조까지 규정을 별도 적용하여 처분하여야 한다. 제7조(행정사항) 시장·군수·구청장은 별지 서식의 불법전용산지에 대한 처리 결과를 시·도지사를 거쳐 2018년 6월 말까지 산림청장에게 보고하여야 한다. 제8조(유효기간) 이 고시는 「훈령예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」에 따라 이 고시를 발령한 후의 법령이나 현실여건의 변화 등을 검토하여야 하는 2018년 6월 2일까지 효력을 가진다. 부칙 <제2017-58호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 고시는 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(적용례) 이 고시는 2018년 6월 2일까지 신청을 접수한 것에 한하여 적용한다. 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하“도시·군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하“시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009. 2. 6., 2010. 4. 15., 2011. 4. 14., 2011. 9. 16., 2013. 5. 28., 2014. 1. 28., 2015. 12. 29.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 1의2. 도시공원, 물류창고 등 정비사업을 위하여 필요한 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 정비사업 구역에 설치하는 행위와 이에 따르는 토지의 형질변경 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래·자갈·토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 9. 개발제한구역 지정 당시 지목(地目)이 대(垈)인 토지가 개발제한구역 지정 이후 지목이 변경된 경우로서 제1호마목의 시설 중 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조제1항제4호에서“영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경”이란 다음 각 호를 말한다. <개정 2009. 8. 5., 2013. 3. 23., 2014. 11. 24., 2016. 2. 11., 2017. 7. 11.> 1. 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성. 이 경우 개간 예정지는 경사도가 21도 이하, 초지 조성 예정지는 경사도가 36도 이하이어야 한다. 2. 경작 중인 논·밭을 환토(換土)하거나 객토(客土)하기 위한 토석의 채취, 논·밭의 환토·개답(開沓)·개간(개간의 경우에는 경사도가 5도 이하로서 나무가 없는 토지만 해당한다)에 수반되는 골재의 채취 3. 농로(農路), 임도(林道), 사도(私道)를 설치하기 위한 토지의 형질변경 4. 삭제 <2009. 8. 5.> 5. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 공익사업의 시행이나 재해로 인하여 인접지보다 지면이 낮아진 논밭의 영농을 위하여 50센티미터 이상 성토(盛土)하는 행위 6. 삭제 <2010. 10. 14.> 7. 기존의 공동묘지를 그 묘역의 범위에서 공설묘지로 정비하기 위한 토지의 형질변경 8. 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경 9. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경 가. 주택 또는 근린생활시설[개발제한구역 지정 당시 건축되었거나 별표 1 제5호다목가) 또는 같은 호 라목나)에 따라 신축하려는 것만 해당한다] 나. 별표 1 제5호마목에 따른 주민 공동이용시설 중 개발제한구역 지정 당시 건축되었거나 설치된 마을공동작업장ㆍ마을공동회관ㆍ공동구판장ㆍ공판장 또는 목욕장 9의2. 「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」에 따른 전통사찰의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경. 이 경우 그 진입로의 너비는 4미터 이내로 하되, 차량의 교행(交行)이나 대피 등 안전확보를 위한 곳에서는 그 너비를 8미터까지로 할 수 있다. 10. 개발제한구역의 지정 이전부터 방치된 광업폐기물·폐석(廢石) 및 광물찌꺼기를 제거하기 위한 토지의 형질변경 11. 법 제15조제1항에 따라 지정된 취락지구를 정비하기 위한 사업의 시행에 필요한 토지의 형질변경 12. 건축물이 철거된 토지 및 그 인접 토지를 녹지 등으로 조성하기 위한 토지의 형질변경 13. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제1호 및 제2호에 따른 공익사업을 시행하기 위한 토석의 채취 14. 하천구역에서의 토석 및 모래ㆍ자갈의 채취와 저수지 및 수원지의 준설(浚渫)에 따른 골재의 채취 15. 국토교통부령으로 정하는 지하자원의 조사 및 개발(이를 위한 공작물의 설치를 포함한다) 16. 대지화되어 있는 토지(관계 법령에 따른 허가 등 적법한 절차에 따라 조성된 토지의 지목이 대·공장용지·철도용지·도로용지·학교용지·수도용지·잡종지로서 건축물이나 공작물이 건축 또는 설치되어 있지 아니한 나무가 없는 토지를 말한다. 이하 같다)에 노외주차장을 설치(주차 관리를 위한 연면적 20제곱미터 이하의 가설건축물의 설치를 포함한다)하기 위한 토지의 형질변경 17. 「주차장법」에 따른 건축물 부설주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(기존의 대지에 설치할 수 없는 경우만 해당한다) 18. 「농어촌정비법」에 따른 주말농원에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(노외주차장의 면적이 600제곱미터 이하인 경우만 해당한다) 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 국토교통부 OOOO과-OOOO(2017. 6. 16.)호, 등기사항전부증명서(토지), 경기도 OO과-OOOOO(2018. 7. 12.)호, 개발제한구역 내 이행강제금 부과, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO구 OO동 산OO-O번지 임야 10,171㎡ 토지를 소유하고 있는 법인이다. 나) 청구인은 2018. 5. 11.과 2018. 5. 23. 피청구인에게 이 사건 토지 중 4,632㎡와 4,899㎡에 대하여 불법전용산지 신고서를 각각 제출하였다. 다) 피청구인은 2018. 8. 1. 청구인에게 신고 토지는 개발제한구역 지정 이후(1994~1995년) 형질변경이 이루어져“개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침”(국토교통부)에 따라 개발제한구역 지정 이후 공부상 지목과 현황이 달라진 토지에 해당되며, 가설건축물(컨테이너 18㎡)이 허가 없이 임의 축조되어 사용 중에 있고, 토지의 일부(4,899㎡)가 2012년, 2013년 두 차례나 불법행위(임야훼손)로 인해 관할 OO구청으로부터 이행강제금 부과 및 복구명령을 받았으나 현재까지 원상복구되지 않아 개발제한구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없다는 등의 사유로 불법전용산지 신고서 불수리처분 하였다. 라) 국토교통부 OOOO과-OOOO(2017. 6. 16.)호로 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침 통보 문서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. “「산지관리법」에 따른 불법전용산지에 관한 임시특례와 관련, 개발제한구역 내 토지(임야)에 대하여 아래와 같이 처리지침을 통보하니 개발제한구역 관리업무에 차질이 없도록 조치하시기 바랍니다. 【개발제한구역 지정 전에 형질변경된 토지】 개발제한구역 내 토지(임야)가 구역지정 전에 형질변경된 후 계속 그 목적대로 이용되고 있는 것으로 확인되는 경우에는 해당 토지에 대하여 「산지관리법」에서 정하는 바에 따라 허가권자의 판단으로 지목변경에 필요한 처분을 하기 바람 【개발제한구역 지정 이후 불법 형질변경된 토지】 개발제한구역 지정 이후 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 위반하여 공부상 지목과 현황이 달라진 토지는 지목을 변경할 수 없음” 마) 피청구인은 2018. 6. 27. 경기도에 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침 관련 질의에 대하여, 경기도 산림과에서는 2018. 7. 12. 다음과 같이 회신하였다. “개발제한구역 내 지정 목적을 달리하는 위법행위로 인해 토지의 현황이 달라진 토지는 전체 필지에서 그 일부분을 분할하여 지목변경을 할 수 없음” 바) OO시 OO구청장은 2013. 12. 19. 청구 외 김○○에게 이 사건 토지 중 4,899㎡ 토지를 무단벌채 및 불법 절·성토에 대하여 시정명령 및 이행강제금 부과예고 하였음에도 시정되지 아니하자, 개발제한구역법 제30조의2 규정에 의거 이행강제금 50,000,000원을 부과한바 있다. 사) OO동에서 2018. 5. 21. 피청구인에게 제출한 신고 소재지 거주 여부 조사내역에 따르면, 산지이용확인서 확인자 3명 중 1명은 OO동 미거주자로 1명은 5년 이상 OO동에 거주하지 않은 것으로 통보되었다. 아) 국토해양부의 법령해석 질의에 대하여 2011. 4. 14. 법제처에서는 다음과 같이 회답하였다. 【질의요지】 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 개발제한구역 안에 위치한 불법전용산지에 대하여 「산지관리법」(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정된 것을 말함. 이하 같음) 부칙 제2조를 적용할 수 있는지? 【회답】 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 개발제한구역 안에 위치한 불법전용산지에 대하여 관계 행정기관의 장이 협의에 응할지 여부 및 그에 따라 실제 필요한 처분을 할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 「산지관리법」 부칙 제2조를 적용할 수 있습니다. 2) 「산지관리법」 부칙<법률 제14361호> 제3조제1항, 제2항 및 제3항에 따르면, 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장에게 신고하여야 하며, 시장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있고, 이 경우 시장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다고 규정하고 있다. 「산지관리법 시행규칙」 부칙<농림축산식품부령 제266호> 제3조제1항제3호 및 제4항에 따르면, 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통·반·리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통·반·리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다)의 서류를 첨부하여 시장에게 제출하여야 하며, 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다고 규정하고 있다. 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」 제2조제3호에 따르면,“3년 이상 계속”이란 불법전용산지를 3년 이상 전(田)·답(沓)·과수원으로만 이용하였거나 관리하였던 것을 말한다고 규정하고 있다. 3) 이 사건에서의 핵심쟁점은 두 가지이다. 첫째, 피청구인의 직접적 처분 근거인 ‘개발제한구역 내 불법산지전용에 대한 처리지침(국토교통부)’은 단순히 국토교통부 지침에 불과한 것으로서, 이에 의거하여 청구인의 불법전용산지신고서의 수리에 의하여 형성되는 재산권의 증가를 제한할 수 있는가 하는 점이다. 그런데 헌법 제75조에 따라 정립되어 국민의 권리의무에 관해 규정하는 것을 법규명령이라고 한다. 법규명령은 국민에게 의무를 과하고 국민의 권리를 제한하는 것을 내용으로 한다. 이 법규명령에 의하여 국민의 기본권이 침해당할 수 있는 것이 원칙이다. 그런데 행정권이 정립하는 일반적인 규정으로서 행정조직 내부에서만 효력을 가지고 대외적인 구속력을 가지지 않는 것, 즉 법규의 성질을 가지지 않은 것을 행정규칙 혹은 행정명령이라고 하며, 위 처리지침도 행정규칙의 일종이라고 보는 것이 타당하다. 그런데 행정규칙에 의하여서는 원칙적으로 국민의 기본권에 영향을 미치는 일이 없다는 것이 재래의 시각이었으나, ‘법규명령의 성질을 갖는 행정규칙’의 존재가 차츰 부각되어 왔고, 행정규칙이 상위법령의 구체적 내용을 보충함으로써 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 가지게 되며, 행정규칙이 정한 바에 따라 행정권이 반복 시행되어 보호받을 신뢰관계가 형성된 경우에는 행정기관이 평등원칙의 적용으로 그 규칙에 따라야 할 구속력을 가지게 된다는 것이 현재의 통용되는 행정규칙에 관한 법이론으로서, 이는 헌법재판소의 거듭된 판례에 의하여 확인되어왔다. 그러므로 위 처리지침에 의한 신고서의 불수리처분이 위법·부당하다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 둘째, 산지관리법 시행규칙 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례)제1항제3호 소정의 ‘산지이용확인서’에 소재지 리·동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통·반·리장 1명을 포함한 3명 이상의 확인(5년 이상 계속하여 거주하는 통·반·리장이 없는 경우에는 5년 이상 거주자의 확인으로 갈음)을 요구하고 있는바, 이 사건에서 그 부적격자가 청구인의 ‘산지이용확인서’에 포함되었다. 민원처리에 관한 법률 제22조에 따르면, 민원문서에 보완이 필요한 경우 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 하는데 피청구인은 그 보완을 요구한 적이 없어 이는 절차적 하자에 해당할 수 있는가 하는 점이다. 그러나 위 산지이용확인서는 그 기재내용에 의하여 이 사건의 당부를 판단하는데 결정적인 영향을 미칠 수 있는 요소를 포함하고 있지 않다. 위 ‘개발제한구역 내 불법산지전용에 대한 처리지침(국토교통부)’에 따라 청구인의 신청은 위 산지이용확인서의 기재 여부와는 상관없이 신고의 요건을 결하기 때문이다. 그러므로 위 산지이용확인서의 흠결을 보완하는 절차가 취해진 바가 없다 하더라도 이것이 신고불수리처분의 위법함에 귀결되는 것은 아니라고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.