불법전용산지 신고서 불수리처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 성남시 분당구 서현동 ○○○ 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자로, 2017. 9. 18. 산지관리법 부칙 제3조에 따라 피청구인에게 이 사건 토지에 대한 불법전용산지 신고서를 제출(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다)하였다. 피청구인은 2018. 2. 21. 청구인에 대하여, “산지관리법 제18조 제5항 및 같은 법 시행령 제20조 제6항에 의한 [별표4] 제1호 마목에 따르면 산지전용을 하기 위해서는 기존도로를 이용하여 산지전용을 하여야 하고, 산림청 고시에 따르면 농지는 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설이라고 규정하고 있으나 이 사건 토지는 위 규정에 의한 현황도로가 존재하지 않는다.”는 사유로 이 사건 신고를 불허하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 명백한 현황도로의 존재를 부정하였다. 이 사건 토지에 접한 분당구 서현동 ○○○번지 기존도로(이하 ‘○○로’라고 한다)를 통하여 청구인들의 토지로 진출입할 수 있음이 명백하다. 산지관리법 제18조 제5항 및 동법 시행령 제20조 제6항에 의한 [별표4] 제1호 마목 10에 따르면 산지전용을 하기 위해서는 기존 도로 또는 현황도로를 이용하여 산지전용을 하여야 한다고 규정하는바, 그 취지는 산지전용을 하려는 사업부지와 외부를 연결하려는 기존 도로가 없는 경우에는 산지가 훼손될 우려가 있고 무분별한 난개발에 대한 우려가 있으므로 이를 방지하기 위한 데 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 토지는 ○○로에 접하여 있고, 다만 토지의 형상이 ○○로에 비하여 5미터 가량 높기 때문에 ○○○번지 일부를 현황도로로 사용하여 진출입을 하고 있다. 본래 ○○○번지와 이 사건 토지는 한 필지의 토지였으나 이를 공유물 분할 절차에 따라 분할하면서 ○○○번지의 일부를 현황도로로 사용하기로 하고 분할에 이른 것이며, ○○○번지의 일부를 분할 이후부터 현재까지 현황도로로 사용 중이므로 이 사건 불법전용산지 신고 요건에 부합하는 것이다. 2) 또한 이 사건 불법전용산지 신고서가 수리되는 경우, 이 사건 토지를 절토하여 ○○로에 높이를 맞추어 차선을 설치할 계획이고, 이 경우 ○○로 주변의 경관에도 유익할 것으로 기대되며, 나아가 볼록하게 휘어져 있는 ○○로를 통행하는 차량들의 전방 시야 확보를 더욱 용이하게 해주어 안전한 운행에 도움을 줄 것이 분명하며, 특히 현재의 잡초가 무성한 토사면으로 유지되고 있는 도로변 법면의 붕괴 가능성을 근본적으로 제거하여 시민의 안전에도 한층 기여할 것으로 사료된다. 청구인들이 피청구인 도로과에 방문하여 문의한 결과, ‘이 사건 토지에의 출입을 위하여 도로점용허가를 신청하면 도로점용허가를 받을 수 있을 것으로 보이나, 농지에 출입하기 위하여는 굳이 도로 점용허가를 받고 점용료를 낼 필요는 없으며, 특히 이 사건 토지에 출입하는 부분은 ○○로에 접해있으며 원래 도로가 개설될 당시부터 진출입이 되도록 개설된 것이므로 그냥 통행하시면 된다’는 취지의 답변을 들었다. 그래서 위 내용을 피청구인 녹지과 ○○○ 팀장에게 전하였는데, 며칠 뒤에 ‘위험하다’는 새로운 이유를 적시하며 ○○로를 통해 산지전용이 안 된다는 주장을 하기 시작하였다. 하지만 ○○로가 개설되기 이전부터 ○○로가 개설된 그 자리에 원래 현황도로가 있었고, 그 현황도로를 통하여 그 ○○○ 번지 일대의 모든 농지에 출입하고 있었으며, ○○로가 개설되고 난 이후부터는 ○○로를 통하여 ○○○번지 일대의 농지들의 소유자들이 진출입을 하며 수십 년 째 경작을 하고 있으며, 경기도청에서 ○○로를 개설할 당시에도 ○○○ 번지 일대의 농지에의 진출입을 계속하는데 방해가 되지 않도록 통로 부분을 개설하여 주었는데도 불구하고, 녹지과 ○○○ 팀장은 도로관리청에서 진입로를 만들어 준적이 없다는 확인을 받았다는 허위의 사실을 적시하며 이 사건 산지 전용을 신고를 불수리 처분한다는 처분을 내린 것으로서, 이는 법치행정의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 대한 국민의 신뢰를 져버린 매우 위법한 것이며, 또한 재량권의 한계를 넘어선 것으로 매우 부당한 자의적 처분이라고 사료된다. 3) 특히 이 사건 처분서의 불수리 이유는 상식과 경험칙에 비추어 납득하기가 매우 어렵다. ○○○번지 불수리 처분 통지서의, 다항에 적시한 구체적 이유에서 피청구인은 법규정 및 관련부서의 협의 결과를 적시하였으나, 이는 명백히 허위의 주장이다. 자동차 전용도로가 아닌 대한민국의 모든 지방도는 인접지 소유자들이 일정한 요건 하에 그 지방도에 통행로를 연결할 수 있고, 이를 위한 도로점용을 허용하고 있으며, 근거 법령은 도로법시행령 제55조다. 또한 도로법시행령 제55조 제5호에 도로점용이 허용되는 일정한 요건들이 예시되어 있는데, 여기에 명백히 ‘통로’가 포함되어 있으며, 그 통로에는 농경지를 연결하는 통로 역시 포함됨이 상식에 비추어도 당연하다. 이는 헌법 제11조의 평등의 원칙에 비추어도 자명하고, 국토교통부 질의 및 답변 예시에 비추어도 분명하다. 피청구인 녹지과 ○○○ 팀장과 분당구청 건설1과 ○○○ 팀장은 어떠한 법률적 근거도 없이, 그리고 상급 행정기관인 국토교통부에 질의하지도 아니한 채로, 만연히 농경지는 도로에 연결하기 위하여 도로의 점용허가를 받을 수 없다고 스스로 판단하였고, 이를 기초로 이 사건 불수리 처분을 내리기에 이른 것으로서, 결국 이 사건 처분은 매우 위법하다. 청구인들은 위법한 이 사건 처분의 책임관계를 밝히고자 분당구청 건설1과에 질의하였으나 아직까지 명확한 답변이 없으며, 다만 농경지에 진출입로를 연결하기 위한 목적으로는 도로구역에 대한 점용허가를 받을 수 없는지 여부에 대하여 이 사건 처분 이후인 2018. 4. 13자에 이르러 뒤늦게 국토교통부에 질의한 사실을 국토교통부 오선녀 행정관에게 확인하였다. 결국 협의부서인 위 분당구청 건설1과 ○○○ 팀장은 상급 행정기관인 국토교통부에 질의를 하지도 아니하였고, 또한 법령에 근거하지도 아니한 채로, 주무부서인 성남시청 녹지과에서 협의부서인 분당구청 건설l과에 보낸 협의 질의에 대하여, 농경지에 출입을 목적으로 도로의 연결을 위한 도로의 점용은 허가할 수 없다는 협의 답변을 보냈으며, 이는 법령의 해석을 임의로 내린 위법이 있다. 4) 불수리 처분 통지서 다항에 따르면 분당구 서현동 ○○○번지 도로구역은 도로점용 허가 대상이 아니라고 하나 이는 허위의 주장이고, 도로관리청에서 도로구역 내 토지를 사용하도록 진입로를 만들어준 사실이 없음을 확인받았다는 내용 역시 정확한 사실을 인용한 것이 아니다. 피청구인은 청구인의 토지에 연접한 서현동 ○○○번지 토지에 대한 산지전용신청을 수리한 사실이 있는데(청구인과 비슷한 시기에 산지전용을 신청하였고, 녹지과 ○○○ 팀장이 수리 처분하였다), 이는 ‘분당구 서현동 ○○○번지 도로구역은 도로점용 허가 대상이 아니다’라는 판단과 모순되는 처분이다. ○○○번지 산지전용신청은 연면적 6,649㎡의 대형 근린시설을 건축하기 위한 것으로서 매우 많은 차량들이 진출입을 할 것이므로, 오히려 ○○○번지가 접도한 진출입 부분의 ○○로의 선형이 볼록한 곡선형어서 전방 가시거리가 짧아서 더욱 위험할 것이다. 뿐만 아니라 수많은 차량의 진출입으로 인하여 교통정체를 유발할 가능성 역시 매우 높다. 5) 한편 피청구인은 이 사건 토지와 연접한 서현동 ○○○번지 토지에 대하여 2013. 2. 12.자 불법전용산지 양성화 수리 처분(임야에서 전으로)을 한 사실이 있다. ○○○-5번지 토지는 이 사건 토지와 연접하여 있고, 이 사건 토지와 동일한 ○○로 부분을 통하여 진출입하고 있으며, 위 양성화 관련 수리처분 당시인 2013년도에도 불법전용산지를 농지로 형질변경(산지전용)하기 위하여 요구되는 요건 규정(특히 기존 도로에 접합 또는 현황도로가 있을 것이라는 요건) 역시 현재와 같았다. 피청구인은 위 당시에 이미 ○○로의 도로구역을 현황도로로 이용하여 진출입하고 있다는 점을 스스로 인정하였으며, 이에 따라 위와 같이 수리처분을 하였던 것이다. 그런데 피청구인은 이 사건 처분과 관련해서는 현재 시청에서 법령을 해석하고 적용하는 담당공무원만이 바뀌었을 뿐 그 밖의 법률요건이 동일함에도 불구하고, 이전 담당공무원이 인정하였던 그 현황도로에 대하여 현재의 담당공무원이 갑자기 현황도로로 인정할 수 없다고 주장하고 있는 상황이며, 이는 법치행정의 헌법 규정을 바탕으로 한 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙 그리고 자기구속력에 반하는 것이라고 보인다. 청구인들은 위와 같은 취지의 의견을 처분 전에 이미 진술하였으나 피청구인은 이에 대하여 충분히 납득할 만한 근거나 이유의 제시 없이 청구인들의 신청을 불수리하는 처분을 내린 사안이다. 6) 이와 관련하여 피청구인 녹지과 ○○○ 팀장은 2013년도 양성화 당시에는 도로에 접도할 것이라는 요건 규정이 없었던 것이라고 허위의 주장을 계속하나, 청구인이 정부종합청사의 산림청에 전화하여 중앙부처 담당자에게 2010년도부터 기존도로 또는 현황도로에 접도할 것이라는 요건 규정이 있었음을 ○○○ 팀장에게 확인시켜 주었던 사실이 있다. 그런데, 그와 같이 확인시켜 준 후 약 1주일 뒤부터는 갑자기 농지에서 ○○로에 통행하는 것은 위험하므로 수리해 줄 수 없다는 주장을 하기 시작한 것이다. 그러던 중 청구인들은 별건 ○○○번지에 대한 산지전용허가신청을 ○○○ 팀장이 수리한 사실을 적시하며 위 토지는 통행이 더 위험한데도 왜 산지전용하거신청이 수리된 것인지 의문이고, 이 점은 형평성의 원칙에도 반하는 자의적 처분권 남용이라고 항의하였다. 그러자 1주일 뒤에, 피청구인은 갑자기 이 사건 토지들이 현황도로가 없다는, 전혀 납득할 수 없는 이유를 적시하며 불수리 처분을 내린 것이며, 이는 피청구인 스스로 2013년도에 수리 처분을 내릴 당시에 인정하였던 현황도로에 대하여 2018년도에 이르러 부정하는 것으로서 신의칙에도 반하는 것이다. 2013년도 당시에 피청구인의 그 어느 부서에서도 ○○로에 진출함이 위험하다거나 적당하지 아니하다는 의견이 전혀 없었고, ○○○번지는 ○○로의 도로구역을 현황도로로 사용하여 통행하고 있는 점을 인정하여 적법한 수리처분을 받아 농지(전)로 형질 변경되었던 것이고, 현재에도 ○○로의 도로구역을 통하여 농지에 출입하며 경작을 하고 있다(○○○번지와, ○○○ 및 ○○○ 번지의 ○○로 진출입 도로구역 연결부분과 현황도로가 같다). 2013년도 당시에 ○○○-5와 함께 불법산지 전용신고를 하였던, 이 사건 ○○○ 및 ○○○ 번지 토지들은 불법 경작기간 5년을 충족하지 못하였다는 이유로 인하여 불허가 되었다가, 금번에 경작기간을 충족하였기에 다시 신고서를 제출하였던 것이다. 7) 결국 피청구인 논지의 취지는, 여러 주민들이 ○○로의 동일한 지점을 통하여 진출입을 하고 있는데, ○○○번지를 오갈 때는 위험하지 않은 현황도로로 인정되지만, 이 사건 토지와 ○○○번지를 오가는 경우에는 현황도로도 아니고 위험하기에 신고서를 수리하여 줄 수 없다는 것으로 해석될 수밖에 없는 것이다. 행정청의 재량권의 한계에 대한 위법성 심사의 기준의 하나인 평등의 원칙에 비추어도, 또한 행정청이 행정행위를 한 경우에는 자기 구속력이 함께 발생한다는 대법원의 판시에 비추어 보아도, 피청구인 성남시청의 2018년도 이 사건 불법전용산지 신고서 불수리처분의 이유는 선처분인 2013년도 수리처분 이유와 양립될 수 없는 것으로서, 상호 모순되어 너무나 위법 부당하여 취소됨이 타당하며, 이는 보통의 시민의 보편적 상식에 비추어도 도저히 받아들일 수 없는 것이라고 사료된다. 8) 산지관리법 시행령 제20조 제6항, 별표4의 현황도로(산지를 전용하는 목적이 농지를 조성하기 위한 경우에는 기존도로 요건이 현황도로 요건으로 완화된다)가 있으면 산지 전용허가가 가능하도록 규정되어 있고, 이 사건 토지와 ○○로 도로구역의 진출입 연결부가 현황도로에 포함됨이 명백한데도 불구하고, 현황도로가 없으니 불법전용산지 신고서를 불수리 한다는 피청구인의 처분과 이유는 위법하거나 심히 부당하다. 산지전용을 하기 위해서는 기존 도로를 이용하여 산지전용을 하여야 한다고 규정되어 있고, 산지관리법 시행령 제20조 제6항에 따르면, 농지나 초지를 개간하기 위한 경우에는 기존 도로에 접도해야 하는 요건이, 현황 도로만 있으면 허용되는 요건으로 완화되어 있다. 또한 산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준 1항 가호에 따르면 현황도로란 ‘현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우를 포함한다. 그런데 서현동 ○○○번지 토지는, 이 사건 토지와 연접하여 있고, ○○로를 통하여 진출입하고 있으며, 2013. 2. 21. 자 불법전용산지 양성화 수리처분을 받았으며, 불법임야에서 전으로 형질을 변경하였다. 위 수리처분 당시에 ○○○번지 토지는 ○○로와 ○○○번지 토지를 통하여 진출입하는 것으로 수리요건을 충족한 것으로 판단되었으며, 불법전용산지 양성화 수리 처분을 받은 것이다. 따라서 전항의 양성화 수리 처분 시점인 2013년도에 ○○로의 도로구역 진출입 부분은 현황도로로 이미 인허가가 난 경우에 해당된다고 판단된다. 그러므로 이 사건 성남시청에서 현황도로가 없다는 이유로 이사건 신고서를 불수리한 점은 명백히 법령을 위반한 처분이다. 9) 청구인이 이 사건 산지를 애초에 적법한 절차에 따르지 아니하고 불법으로 개간하여 경작하였던 점은, 법과 절차를 지켜야할 의무를 소홀히 하였기에 매우 송구하게 생각한다. 하지만 이 사건 특례법은 토지의 현황과 대장을 일치 시키고자 하는 중앙정부의 의지가 담겨 있으며, 나아가 오랜 기간 동안 재산권 행사를 제대로 하지 못하였던 주민들을 구제하여 주겠다는 취지가 담긴 은혜적인 법률이니, 부디 많은 국민들이 입법자의 결단에 부응하여 혜택을 받도록 일선 행정기관에서 함께 노력하여주는 것이 바람직하다고 사료된다. 나. 피청구인 주장 1) 해당 토지의 소유자별 토지현황은 다음과 같다. ㉠ 토지 : 분당구 서현동 ○○○번지(도로구역 일부분), 성남시 소유 -이 사건 차량진입공간(청구인은 현황도로 주장)에 해당됨 ㉡토지 : 분당구 서현동 ○○○번지(임), ○○○ 소유 -도로구역과 접하여 있고 이 사건 차량진입공간과 인접된 토지 ㉢토지 : 분당구 서현동 ○○○번지(임), 청구인 소유 -도로구역 사면과 접하여 있고 차량진입공간과는 이격된 토지 ㉣토지 : 분당구 서현동 ○○○번지(전), ○○○ 소유 -2011. 12 . 1. 경기도행정심판위원회 재결로 신고 수리된 토지 ㉤토지 : 분당구 서현동 ○○○번지 외 5필지(대지, 임야 등) ㈜오토모티브 소유 -2017. 10. 25. 건축법에 따라 건축허가 된 토지 2) 산지관련법령에서의 ‘기존 도로’는 도로법 등 법령이 정하는 절차에 따라 고시되거나 공고되어 설치되었거나 설치가 예정되어 있는 법정 도로를 의미하는 것이다. 이 사건 청구인이 현황도로라고 주장하는 서현동 ○○○번지는 피청구인 소유 토지로서 도로를 구성하는 일단의 토지이고, 도로관리청인 피청구인이 1993. 8. 17. 도시계획시설인 도로(○○로)를 설치 및 관리하기 위하여 2001. 4. 9. 도로구역으로 지정한 구역이다. 위 도로구역 내 차량이 진입할 수 있는 공간은 좁게는 차량 2대, 넓게는 1대 뿐이고(가로 세로 각 6미터), 사방으로 차량이 통행할 수 없어 회차가 어렵고, 농사 목적으로만 임시 주차장소로 사용하던 토지이다. 한편, 토지와 접한 왕복 6차선 도로(○○로)는 가감속차선이 없어 청구인 등이 임시로 주차 후에 도로를 진입하기 위해서는 후진 등 감속 운행하여야 도로에 진입 할 수 있고, 이 경우 편도 3차선 진행 차량의 접근 여부를 철저히 확인하여야만 후진차량과 직진차량의 접촉사고를 예방할 수 있어 예기치 못한 사고의 위험성이 상시 노출되어 있다. 이와 관련하여 서현동 ○○○번지 차량 진출입에 따른 교통소통 및 흐름 등에 대하여 2017. 11. 24 관할 분당경찰서와 업무협의(의견조회)한 결과, 다음과 같은 의견도 회신 받은 바 있다. ㉠ 서현동 ○○○번지와 인접한 ○○로는 미금역과 중원구청 구간을 연계하는 왕복 4∼6차로 도로로 이동성 기능이 큰 주간선도로이며, ㉡ ○○로 내리막 도로 진행 차량과 서현동 ○○○번지 진출입 차량과의 상충으로 인한 안전사고 예방을 위해 관련 기준(도로법, 도로와 다른 시설의 연결에 관한 규칙 등)에 따른 접속 길이 및 시설물 검토가 필요하다고 판단됨. 단, 귀속사항은 아님 3) 이 사건 토지 및 서현동 ○○○번지는 기존 도로가 아닌 도로 외 구역에 접한 토지이고, 특히 이 사건 토지는 도로구역 사면 위에 접하여 있어 차량진입이 절대 불가한 토지다. 4) 청구인은 이 사건 토지의 경우 토지의 형상이 기존 도로(○○로)에 비해 5미터 가량 높기 때문에 서현동 ○○○번지 일부를 현황도로로 사용하여 진출입하고 있었다고 주장하나, 2017. 9. 18. 불법 전용산지 신고접수 후 2017. 10. 23 피청구인 소속 공무원이 불법전용산지 사실 확인 차 출장하여 확인할 당시 서현동 ○○○번지에는 차량이 통행하였다고 인정할 만한 어떠한 것(차량바퀴자국과 이동자국 등)도 존재하지 않았고, 위 토지 소유자인 ○○○이 일행과 함께 해당토지에서 고구마를 수확하고 있었던 사실 및 주변으로는 나무가 식재된 사실 등으로 미루어 볼 때 차량 진출입 주장은 사실이 아니다. 5) 청구인 주장 중 이 사건 토지가 서현동 ○○○번지와 본래 한 필지였다는 부분은 이 사건 처분과 별개의 사안으로 답변할 사항이 아니고, 청구인이 주장하고 있는 이 사건 토지 내 토지의 절토, 가감속 차선 설치, 경관 기대, 도로변 법면 붕괴가능성 제거 퉁은 청구인이 자의적 기준에 따라 계획 중인 사항으로서 본 사건 심사 기준에 영향을 미칠 사항이 아니며, 불수리처분 당시에도 거론조차 없던 내용이다. 6) 산림청에서는 2017. 6. 16.(산림청 산지정책과-3303)호, 2017. 7. 28. (산림청 산지정책과-4476)호로, 이번 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조에 따른 전·답·과수원의 용도로 사용하고 있는 불법전용산지에 관한 임시특례와 관련한 질의 응답사례를 배포하였고 그 사례 중에 현황도로와 진입도로 개설을 위한 산지전용허가 가능여부에 대하여 질의된 사항이 있어 일부 발췌한바, ㉠ 불법전용산지가 전, 답으로 둘러 싸여 현황도로가 없다면 대상에서 제외되는지에 대하여 질의한 사항에서 현황도로가 없다면 지목변경에 대한 처분이 어렵고, ㉡ 농지로 이용하고 있는 불법전용산지를 신고하면서 진입도로개설을 위한 산지전용허가를 받을 수 있는지 질의한 사항에서 산지관리법에서 진입도로는 목적사업이 산지전용허가를 받는 경우에 진입로의 시설이 가능한 것으로 불법전용산지에 관한 임시특례시 진입로의 시설은 목적사업의 산지전용허가가 없어 불가하고, 사도법에 따라 “사도”의 개설을 목적으로 산지전용허가가 가능하며 사도의 개설로 불법전용산지가 도로와 연결된 경우에는 불법전용산지에 관한 임시특례 대상에 해당된다고 답변하였다. 위와 같은 사항을 고려할 때, 차량진입 후 소규모 임시 주차공간으로 사용 중인 도로구역 내 일단의 토지를 산지관리법 또는 다른 법률에 따른 “현황도로”, “기존 도로”로 인정할 만한 사실이 없다. 7) 청구인이 피청구인 도로과를 방문하여 문의할 당시 관계자가 답변하였다고 한 사항은 사실관계에 의하지 않은 것으로, 추측하건대 법령에 의하지 않고 민원인 입장을 고려한 상담자의 자의적 판단이 와전된 것이라 생각되며 이 사건 불수리 처분의 기준이 될 수는 없다. 한편 피청구인 소속 공무원이 새로운 이유를 적시하여 산지전용이 안된다고 하였다 하나, 청구인에게 새로운 이유를 언제, 어디서, 누가, 누구에게 설명하였는지 사실이 명확하지 않아 증명할 수 없다. 한편 도로가 개설되기 이전부터 서현동 ○○○번지 도로구역에 현황도로가 있었는지를 증명할 수 있는 관련자료는 없고, ○○○이 도로개설 당시 피청구인 관계자와 상호 합의하여 사실증명을 위한 날인된 합의서를 작성하고 서현동 ○○○번지에 도로 구역에 진출입로를 개설하였다고 주장하고 있으나, 진출입로 개설에 대한 합의서는 작성된 바 없어 존재하지 않으며, 만약 도로개설로 인한 민원이 제기되어 합의서 작성이 필요한 경우에는 공적업무수행을 위해 「성남시 조례 사무전결처리규칙」에 따라 직속상관의 결재를 득한 후 합의서가 작성될 것이며, 임의로 합의서가 작성될 수는 없다. 이에 ○○○에게 날인된 합의서를 제출하여 줄 것을 보완 요청하였고, 내청 상담 시에도 요청하였으나 분실하였기에 제출할 수 없다는 답변을 들었다. 위 사실 확인을 위해, 2018. 1. 25. ○○○이 제출한 확인서에 대하여 2018. 2. 14. 피청구인 도로관리부서(도로과)에 사실확인서의 진위여부를 확인 요청한 결과, 2006년 10월 ○○로 개설 당시 서현동 ○○○, ○○○, ○○○-5번지 농지경작을 위해 도로관리청에서 도로구역 내 토지를 사용하도록 진입로를 만들어 준 사실이 없음을 회신 받았다. 8) 이 사건 불수리 처분 사유중의 하나인 서현동 ○○○번지 도로점용허가 가능여부에 대하여, 법률 제14361호 「산지관리법」 일부 개정법률 부칙 제3조 제l항에서 이 법 시행당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 2016. 1. 21. 기준으로 3년 이상 계속하여 전, 답, 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자가 지목변경에 필요한 처분을 받고자 하는 경우 시장·군수·구청장에게 신고하도록 규정하고 있으며, 2항에서 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있고 지목변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다고 규정하고 있어 도로점용허가부서인 분당구청 건설1과와 협의한 결과, 경작을 목적으로 한 진·출입로 도로점용허가 신청은 도로법 제61조 (도로의 점용허가), 도로법 시행령 제55조(점용허가를 받을 수 있는 공작물 등) 규정에 명시된 도로점용허가 대상이 아님을 회신 받은 바 있다. 참고로, 도로점용허가부서에서는 ‘도로점용 허가대상 아님’결정과 관련, 이 사건 처분이후 명확한 허가업무처리를 위해 금번 불법전용산지에 관한 임시특례에 의한 양성화 적용에도 도로점용이 대상인지 여부를 상급관청인 국토교통부에 확인하고자 한 사항으로서 점용허가결정이 잘못됨을 알린 것은 아니다. 9) 청구인 토지 인근에 위치한 서현동 ○○○번지 등 5필지는 용도지역이 자연녹지지역으로, 2017. 10. 25. 제1·2종 근린생활시설로 건축허가 된 토지이다. 도로법 제61조에 따르면 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있어 당해 토지는 건축주에 의하여 2017. 11. 22. 제1, 2종 근린생활시설 건축행위를 위해 차량진출입로 점용목적(면적 621m)으로 도로점용 허가가 신청되어 도로법 제61조에 따라 원상복구를 전제로 2017. 11. 23. 허가권자로부터 도로점용허가 된 바 있다. 도로점용허가는 도로구역 내 일부 구간(621㎡)에 대해서만 건축행위 목적으로 점용 허가된 사항으로, 이 사건에서 다루고 있는 농지이용 목적의 차량진입공간과는 무관한 장소다. 10) 2011. 1. 7. 산지관리법 일부 개정 법률에 따라 5년 이상 계속하여 국방·군사시설, 공공·공공용 시설 또는 농림어업용 시설로 이용되고 있는 토지에 대하여 산지전용허가 동 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있도록, 산지관리법 부칙 제2조에 불법전용산지에 관한 임시특례 제도가 마련된 후, 2011. 3. 30. 서현동 ○○○-5번지 토지 소유자에 의하여 불법 전용산지 신고서가 접수되어 심사결과 2011. 4. 29. 불법전용산지 신고 불수리 처분되었고, 2011. 4. 29. 행정심판(2011경행심○○○)이 제기되어 2011. 12. 1. 경기도 행정심판위원회로부터 서현동 ○○○-5번지에 대한 청구는 인용한다는 재결을 받아 판결의 기속력에 따라 불법전용산지신고를 수리 처분한 바 있다. 당시 불법전용산지신고 불수리 처분의 주된 사유는 토지이용계획 확인서상 불법임야 훼손토지로 사실 명시되어 복구명령을 받은 산지의 원상복구 절차 미이행 부분만을 중점적으로 다뤄 처분되었고 이외의 다른 처분은 인정된 바 없다. 그리고 이번 청구사건은 현황도로 적합 등 법률 기준을 명확히 한 후에 불수리 처분한 사항으로서 각각의 처분내용이 다르기 때문에 재판의 기속력이 문제되는 상황은 아니다. 11) 산지관리법 부칙 시행령 제2조에서 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조 제2항 전단에서 “대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우”란 법 제44조 제1항에 따른 시설물 철거 명령 또는 형질 변경된 산지의 복구명령을 받아 법 제42조에 따른 복구준공검사가 완료되지 아니한 산지일 것이라고 규정되어 있고, 성남시 도시계획 조례 규칙 제2조에 의하면 산림관리 및 개발행위허가 관리 단속부서에서는 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않았거나 또는 원상회복이 이루어진 토지에 대하여는 토지이용계획 확인서 발급 부서에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 사실을 통보받은 부서에서는 토지이용계획 확인서에 그 사실을 명시 또는 명시된 사실을 삭제하여야 한다고 규정되어 있다. 이 사건 토지와 서현동 ○○○번지 토지는 불법입목벌채가 발생되어 성남시 도시계획조례 시행규칙 제2조에 따라 토지이용계획 확인원에 불법임야훼손 사실이 명시된 상태에서 전체 지적의 일부분만이 원상복구 완료되었다. 이에 대하여 불법입목벌채가 발생된 지역만 복구를 완료하였더라도 전체 토지면적에 대해 복구준공검사 완료된 산지로 보아 불법전용산지 임시특례적용이 불가능한지를 산림청에 질의한 바(복구완료 된 산지가 일부이면 나머지 복구준공검사 완료하지 않은 산지는 임시특례 적용이 가능한지 여부), 산림청 산지관리법령 질의 답변에 의하면, 하나의 필지 중 일부에 대해 복구준공검사를 완료하였다면 산지에 해당하므로 불법전용산지 임시특례를 적용받을 수 없을 것이나, 복구준공검사를 받지 않고 농지로 2016. 1. 21. 기준으로 3년 이상 계속하여 사용한 경우에는 그 부분만큼 분할하여 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있을 것이라는 답변을 회신 받은 바 있다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【산지관리법】 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. <개정 2012.2.22., 2018.3.20.> 1. 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것 2. 인근 산림의 경영·관리에 큰 지장을 주지 아니할 것 3. 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것 4. 희귀 야생 동·식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 산지경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. <개정 2014.3.24.> [전문개정 2010.5.31.] 부칙 [2016.12.2. 제14361호] 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. 【산지관리법 시행령】 제20조(산지전용허가기준 등) ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <개정 2010.12.7.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271521"></img> 【산지관리법 시행규칙】 부칙 [농립축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2.] 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 1. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조에 따른 지적측량수행자가 측량한 신고대상 산지의 분할측량성과도 또는 등록전환측량성과도 1부 2. 신고대상 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田)ㆍ답(畓)ㆍ과수원의 용도로 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류(공과금 영수증 또는 공부의 사본 등 해당 서류가 있는 경우만 해당한다) 3. 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리ㆍ동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통ㆍ반ㆍ리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통ㆍ반ㆍ리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리ㆍ동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다) 4. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제80조에 따른 토지이동신청서 1부 5. 「농지법」 제50조에 따른 농지원부 등본 등 농지취득자격이 있는 자가 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류 6. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 산림공학기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 산림기사ㆍ토목기사ㆍ측량 및 지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 조사ㆍ작성한 표고 및 평균경사도조사서 1부 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사할 수 있다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 그 심사를 완료한 경우에는 그 신고한 자에게 심사결과를 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따른 심사 결과 지목변경에 필요한 처분을 하는 것이 적합하다고 인정되는 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고ㆍ심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다. 【산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준】 제1조(목적) 이 고시는 「산지관리법 시행령」 제20조제6항의 [별표 4] 제1호마목10에 따른 산지전용 시 기존도로를 이용할 필요가 없는 경우의 조건과 기준을 규정함을 목적으로 한다. □ 산지별 세부기준 및 조건 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271523"></img> ※ 비고 1. "현황도로"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. 다만, 임도를 제외한다. 가. 현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우 나. 이미 2개 이상의 주택의 진출입로로 사용하고 있는 도로 다. 지자체에서 공공목적으로 포장한 도로 라. 차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 2. 「도로법」에 의한 도로 등 법률상 도로가 없는 도서지역의 산지는 제3호의 세부기준 및 조건을 준용한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 경기도 성남시 분당구 서현동 ○○○ 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자이다. 나) 청구인은 2017. 9. 18. 산지관리법 부칙 제3조에 따라 피청구인에게 이 사건 토지에 대한 불법전용산지 신고서를 제출하였다. 다) 피청구인은 2017. 12. 19. 청구인에 대하여 “산지관리법 산지전용허가 기준에 따라 농지는 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설로 규정하고 있는 바, 해당번지 내 접해있는 서현동 ○○○번지 도로구역에 대하여 차량진출입이 가능한 현황도로로 판단이 어려워 보완요청하오니, ○○로 공사 당시 방음벽 미설치에 따른 이해관계등 차량진출입 가능한 현황도로를 증명할 수 있는 서류를 제출하여 주시기 바랍니다”라는 내용으로 보완요청을 하고, 2018. 1. 22. 같은 내용으로 보완 촉구 요청을 하였다. 라) 청구인은 2018. 1. 25. 피청구인에게 청구외 ○○○ 외 2인의 명의로 작성된 사실확인서를 제출하였다. 위 사실확인서의 내용은, 이 사건 토지 일대의 농지에 경작을 위하여 소유자들과 기타 주변경작인들 및 인부들이 통행할 수 있도록 이에 접한 ○○로를 개설할 당시에 성남시청 공사 관계자들이 통로를 만들어 주었고, 그 통로로 지금까지 통행하여 경작을 하였다는 것이다. 마) 피청구인은 2018. 2. 21. 청구인에 대하여 이 사건 신고를 불허하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2) 「산지관리법」부칙(2016. 12. 2. 제14361호) 제3조제1항에 의하면, 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(법 제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령(「산지관리법 시행규칙」부칙(농립축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2.) )으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 한편 같은 조 제2항에 따르면, 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 3) 청구인은 적법한 절차를 거치지 않고 농지로 불법전용한 이 사건 토지(서현동 ○○○토지)에 대하여 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 받기 위해 산지관리법 부칙 제3조 제1항에 따라 불법전용산지 신고서를 제출하였으나, 피청구인은 산지관리법 산지전용허가기준에 따르면 농지는 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설로 규정되어 있으므로 현황도로에 접해 있지 않은 이 사건 토지에 대한 불법전용산지 신고를 불허하는 처분을 하였다. 산지관리법 부칙 제3조 제2항은 동조 제1항에 따라 신고된 산지가 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있으므로 이 사건 토지에 대한 불법전용산지 신고를 수리하기 위하여는 이 사건 토지가 산지전용에 관한 관련기준을 충족하여야 한다. 산지관리법 제18조 제5항 및 동법 시행령 제20조 제6항, 동법 시행령 별표4 “산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준”에 의하면 산지전용시 공통되는 허가기준으로 ‘기존 도로를 이용하여 산지전용을 하거나, 그 성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도 고시하는 경우’에 해당하여야 하고, 산림청고시 제2015-26호(산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준)는 농지의 경우 현황도로를 이용하여 설치할 수 있는 시설로 규정하고 있다. 따라서, 이 사건 토지의 경우 불법전용산지 신고를 수리하기 위하여는 이 사건 토지가 기존도로 또는 현황도로에 접해 있을 것을 요한다고 할 것이므로, 이에 대하여 살핀다. 주위적 청구원인으로, 청구인은 이 사건 토지에 접한 분당구 서현동 ○○○번지 기존도로를 통하여 이 사건 토지에 진출입할 수 있고, 이 사건 토지는 원래 ○○○번지 토지와 한 필지의 토지로서 공유물분할한 것이고 공유물분할 이후 ○○○번지 토지 일부를 현재까지 현황도로로 사용하고 있다고 주장한다. 그러나, 청구인이 이 사건 토지에 진출입할 수 있다고 주장하는 서현동 ○○○번지 토지 중 이 사건 토지와 직접 접하고 있는 부분은 경사면으로서 이 사건 토지로의 진출입이 불가능하고, 나아가 위 토지부분은 도시계획시설인‘도로(○○로)’가 아니라 ‘도로(○○로)’의 설치·관리를 위하여 ‘도로구역’으로 지정되어 있는 곳에 불과하다. 청구인은 이 사건 토지와 서현동 ○○○ 토지는 공유물분할로 나뉘어진 토지로서 청구인은 서현동 ○○○번지 토지 일부를 현황도로로 사용하기로 하였다고 주장하고 있다. 그러나, 피청구인이 제출한 이 사건 토지 및 ○○○번지 토지의 사진을 통하여 확인되는 바에 의하면 ○○○번지 토지는 고구마 재배에 사용되고 있고, 주위는 수목이 식재되어 있어 이 사건 토지의 차량진출입로로 사용된 흔적을 확인할 수 없는 바, 이 사건 토지는 현황도로가 존재하지 않는다고 볼 것이다. 이에 대하여 청구인은 보충서면에서 현황도로에 관하여 산림청 고시 비고 제1호 라목에서 규정하는 ‘차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로’의 의미에 대하여 ‘기존 마을 안길’에 대하여만 차량진출입이 가능할 것을 요구하는 것이고 ‘농로’에 대하여는 차량진출입이 요건이 아니라는 취지로 주장하지만, 이는 산림법이 기존도로를 이용할 필요가 없는 경우 현황도로만으로도 산지전용허가를 할 수 있다고 규정하고 있는 취지에 비추어 현황도로 역시 그 기능이 기존도로에 준하는 것이어야 할 것으로 해석되는 바, ‘농로’에 대하여도 차량진출입이 가능할 것을 요구하는 것으로 해석함이 옳다고 할 것이다. 예비적 청구원인으로, 청구인은 이 사건 토지에 인접한 서현동 ○○○토지에 대하여 2013년 2월경 불법전용산지 양성화 수리처분을 한 바 있고, 산림청 고시에 따르면 ‘현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우’ 해당 도로는 현황도로에 해당하므로 위 서현동 ○○○ 토지에 대한 처분으로 인해 이 사건 ○○로의 도로구역 진출입부분은 현황도로에 해당한다고 주장한다. 그러나, 위 서현동 ○○○-5 토지는 2011. 12. 1.자 행정심판 재결(2011경행심○○○)의 기속력에 따라 수리된 것이고, 당시 행정심판의 재결이유에서는 위 서현동 ○○○-토지가 5년 이상 계속하여 농지로 사용되었는지 여부에 대하여만 심리하였을 뿐 위 서현동 ○○○토지에 관하여 현황도로의 존재여부는 전혀 문제된 바 없다. 따라서, 위 서현동 ○○○ 토지에 대한 불법전용산지 양성화 수리처분으로 인해 이 사건 ○○로의 도로구역 진출입부분이 이 사건 토지에 관하여도 현황도로에 해당한다는 청구인의 주장은 이유 없다. 더욱이, 위 서현동 ○○○토지에 관한 처분 당시에는 현황도로 요건이 없었고, 기존도로 요건만 있었다는 점에 관하여 청구인 또한 보충서면을 통하여 주장을 변경하고 있는 바, 위 서현동 ○○○토지에 대하여 ‘현황도로로 이미 다른 인허가가 난 경우’에 해당한다는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.