불법전용산지 임시특례규정적용 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO동 OOO-OOO번지 임야 621㎡ 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로 2018. 5. 9. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 불법전용산지 신고서를 제출하였다. 피청구인은 2018. 5. 10. 청구인에게 이 사건 토지는 개발제한구역으로서 개발제한구역지정 이전부터 현재까지 계속하여 전, 답, 과수원으로 이용되어야 하나, 항공사진을 판독한 결과 불법전용산지 임시특례의 목적대로 이용되지 않아 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조(불법전용산지에 관한 임시특례)적용이 불가하다는 사유로 불법전용산지 신고서 불수리처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 행정심판청구에 이르게 된 경위 가) 청구인은 OO시 OO동 OOO-OOO번지 임야 621㎡ 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다. 청구인은 2015. 2.경 전소유자인 이○○으로부터 이 사건 토지를 매수하였는데, 매수 당시 이 사건 토지의 공부상 용도는 임야이나 실제는 위 이○○이 밭으로 이용하면서 고추, 상추, 고구마 등을 심어 자신들이 소비하거나 주위에 나눠주는 방식으로 농사를 짓고 있었다. 나) 청구인도 이 사건 토지를 매수한 이후 전소유자와 같은 방법으로 고추, 상추, 고구마 등을 심는 등 주말농장 형태로 농사를 지어 사실상 밭으로 이용하고 있던 차에 2017. 6. 2.부터 산지관리법의 불법전용산지에 관한 임시특례조항이 시행됨을 알게 되었다. 이리하여 청구인은 2018. 5. 9.에 피청구인에게 위 「산지관리법」 부칙 제3조에 따라 불법전용산지 신고서를 제출하였으나 피청구인은 바로 다음날인 2018. 5. 10.자로 이 사건 토지는 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조가 적용되지 않는다는 이유로 청구인의 위 신고에 대하여 불법전용산지 신고서 접수에 따른 회신(이하‘이 사건 처분’이라 한다)에서“청구인의 이 사건 토지는 개발제한구역으로서 개발제한구역 지정 이전부터 현재까지 계속해서 전, 답, 과수원으로 이용되어야 하나 항공사진을 판독한 결과 불법전용산지 임시특례의 목적대로 이용되지 않아 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 불법전용산지에 관한 임시특례의 적용이 불가능하다”고 하였다. 다) 청구인은 이에 불복하고 2018. 6. 1. 위 처분에 대한 이의신청서를 제출하였다. 그런데 피청구인은 6. 4.자로 보내온 위 이의신청서에 대한 회신에서 위 원처분은 정당하다고 하였다. 즉 청구인이 개발제한구역지정 이전부터 현재까지 중단 없이 전, 답, 과수원의 용도로 이용되지 않았으므로 불법전용산지에 관한 임시특례 처분이 불가하고, 덧붙여 이 사건 토지는 진입할 수 있는 신청인 소유의 현황도로가 개설되어 있지 않아 불전용산지에 대한 지목변경이 불가하다는 내용을 추가하였다. 청구인은 위 이의신청서에 대한 회신은 2018. 6. 10.경 수령하였으나 이에 불복하므로 원처분이 있었던 2018. 5. 10.(송달일은 5. 16)로 부터 90일 이내에 이 사건 행정심판을 제기하고자 한다. 2) 이 사건 적용불가처분의 부당성-관련 법규를 중심으로 가) 해당 법규의 검토 (1) 산지관리법 상 임시특례조항의 도입배경 및 취지 2017. 6. 3.자로 시행되는 산지관리법에서 불법전용산지에 관한 임시특례를 도입한 배경은 이 법 시행 당시 3년 이상 장기간 산지를 농지로 사용하고 있거나 해당 산지를 농지원부에 농지로 등록하여 사용하고 있는 등의 경우에는 이를 산지로 복구하기 곤란하고, 이미 농지로 사용하고 있는 국민의 재산권을 보장할 필요가 있으므로 시장·군수·구청장으로 하여금 이 법 시행일부터 1년 동안 해당 토지 소유자 등의 신고를 받아 심사를 거쳐 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 하여 산지의 범위에서 제외할 수 있도록 임시조항(특례)을 도입하였다. (2) 「산지관리법」(법률 제14361호) 해당 규정 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271209"></img> (3) 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조의 규정 나아가 2017. 6. 3.부터 시행하는 위 「산지관리법 시행령」(대통령령 제28088호) 부칙 제2조의 규정은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271211"></img> (4) 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조의 규정 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조제1항은 제1호부터 제6호까지 불법전용산지를 신고하려는 자에 대해 첨부할 서류를 다음과 같이 규정하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271205"></img> 나) 이 사건 토지에 대한 적용여부 (1) 위 산지관리법의 개정취지 및 임시특례조항에 대한 부분 위 불법전용산지에 관한 임시특례의 취지에 따라 청구인이 ① 3년 이상 장기간 산지를 농지로 사용하고 있고, 또한 이 사건 산지가 ② 농지원부에 농지로 등록하여 사용하고 있으며, 지금에 와서 ③ 산지로 복구하기 곤란하고, 이미 농지로 사용하고 있는 이상 청구인의 ④ 재산권을 보장할 필요가 있다할 것이다. 따라서 청구인이 피청구인에게 불법전용산지를 신고한 행위는 산지관리법의 개정취지와 특례규정을 완벽하게 충족한다. (2) 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조의 적용 부분 청구인은 ① 제1호와 관련하여 불법산지전용지의 복구 등에 대한 명령을 받은바가 없었기 때문에 당연히 복구준공검사도 완료되지 아니한 상태이고 ② 제2호와 관련해서도 이 사건 토지는 불법전용신고를 한 청구인 소유의 산지이고, ③ 제3호에 농지법에 따라 농지원부를 소지하고 농사를 짓고 있을 뿐만 아니라 ④ 청구인은 말 그대로 상추, 고추, 고구마 등의 농사를 짓고 있었기 때문에 위 제4호에서 말하는 임산물 소득원의 지원 대상 품목을 재배하고 있지 않다. 결국 청구인은 위에서 보는바와 같이 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 요건도 충족하고 있는 것이다. (3) 농지원부의 제출 청구인이 2018. 5. 9. 이 사건 불법전용산지 신고서를 제출할 당시 청구인은 위 첨부할 서류로 농지원부를 제출한바 있으므로, 청구인의 이 사건 토지는 위 「산지관리법 시행규칙」 제3조도 전부 충족한다고 할 것이다. 다) 불법전용산지 임시특례의 목적대로 이용하였는지 여부 (1) 「산지관리법」 부칙 제3조를 적용하여 산지의 이용목적을 보면, 2016. 1. 21.을 기준으로 3년 이상 전, 답, 과수원의 용도로 이용하거나 관리하였던 자로 되어 있다. 청구인은 2015. 2.에 이 사건 토지를 매수하여 직장에 근무한 관계로 농사는 주로 토, 일요일에 하였고, 평상시에는 청구인의 가족들과 이웃들이 주말농장의 형태로 이용하고 있을 뿐만 아니라 그 현장에 간이 원두막을 지어서 농기구도 보관하고 식사도 하면서 현재까지 농사를 짓고 있다. 전 소유자인 이○○도 이 사건 토지를 매수한 2002년부터 농사를 지었다고 사실확인서를 작성하여 확인해 주었다. 따라서 이 사건 토지는 전소유자인 이○○부터 청구인에 이르기까지 최소한 16년 이상 농사를 짓고 있는 것이다. 다만, 이○○이 이 사건 토지를 매수할 당시 전소유자도 일부 토지에 대해 고구마 등을 심고 있었으나 매수한 2002년에는 농사를 짓지 않는 것으로 알고 있다는 것인바, 청구인이 전전소유자의 연락처가 없어 사실 확인이 어렵기는 하지만 전전소유자(지우석) 역시 증여에 의해 소유권이 이전된 것으로 추정해 보면, 그의 부모가 농사를 지은 것으로 보인다. (2) 항공사진으로 농사여부를 판독할 필요가 있는지 여부 피청구인은 항공사진을 판독한 결과 불법전용산지 임시특례의 목적대로 이용되지 않았다고 하고 있다. 위에서 살펴본 법 규정에 따르면 2016. 1. 21.기준으로 3년 이상 계속하여 전, 답, 과수원으로 이용하였거나 관리하였던 자를 말하므로, 여기서 정한 3년간 농사를 지었는지 여부를 판단하면 되는 것이다. 청구인의 이 사건 토지는 3년 이상 전, 답, 과수원으로 이용, 관리한 사실이 항공사진상 나타나고 있다. 라) 이 사건 토지의 신고, 심사, 통지가 적법한지 여부 「산지관리법 시행규칙」 제3조2제2항에서는“시장·군수·구청장은 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사할 수 있다”고 규정하고 있고, 산림청고시(제2017-58호)인‘불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차’제3조제1항에서는“산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자가 제출한 신고서를 제출 받은 시장·군수·구청장은 2016. 1. 21.이전에 제작된 항공사진을 판독하여 불법전용산지가 신고한 용도로 계속하여 사용하고 있는지 여부와 신고 면적의 부합 여부를 확인하여야 한다”고 하고 있다. 나아가 제2항은“항공사진을 판독한 이후에는 불법전용산지의 현장을 확인하고 이해관계자 의견청취 등의 방법으로 신고내용의 사실관계를 확인하여야 한다”고 규정하고 있다. 청구인이 기제출한 항공사진은 1966년~2016년 사이에 촬영한 29장인데, 위 사진에서 육안으로 전, 답으로 판별이 가능한 것은 2000년 이후부터이다. 그 이전부터 농사를 지었다고 하더라도 그 사실을 항공사진만 보고 명확하게 판단할 수는 없다. 그런데 피청구인은“2016년 이전에 제작된 항공사진”을“개발제한구역 지정 당시”까지 거슬러 올라가서“그 당시부터 현재까지”계속해서 전, 답, 과수원으로 이용되어야 한다고 하는 것은 법에도 없는 내용을 적용하는 것이고, 나아가 위 항공사진은 2016. 1. 21.이전에 제작된 것이므로, 위 항공사진으로 판독이 불가하거나 확실한 결론을 내리기에 미흡하다면 현장 확인을 거치고 이해관계인의 의견을 청취하여야 함에도 불구하고 피청구인은 이러한 심사 없이 항공사진만을 판독하고 나서“그 당시부터 현재까지”신고한 용도로 계속 사용하지 않았다고 결론을 내리고 있는 것이다. 마) 소결 피청구인이 이 사건 토지에 대한 심사를 함에 있어서는 ① 2016. 1. 21. 이전에 제작된 항공사진을 판독하여 이 사건 토지가 신고한 용도로 계속 사용하고 있는지 여부를 확인하여야 하고, ② 항공사진을 판독한 이후에는 이 사건 토지의 현장을 방문하여 이해관계자의 의견을 청취하는 방법으로 신고내용의 사실관계를 확인하여야 하며, ③ 항공사진 판독 및 현장조사를 완료한 이후에는 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 각 호의 기준 충족여부를 검토하여야 함에도 불구하고, 피청구인은 항공사진을 판독함에 있어서 ① 2016. 1. 21. 이전을 개발제한구역지정 시점까지 거슬러 올라가 판독을 하고 있을 뿐만 아니라(항공사진으로 당시의 용도를 판단하는 것은 사실상 불가능 함) ② 현장을 방문하거나 이해관계자의 의견을 청취하지도 않았고, 나아가 ③ 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 각 호의 기준 충족여부도 검토한바 없이 이 사건 적용불가결정을 한 것인바, 이는 산지관리법상 임시특례조항의 도입배정 및 취지와 어긋난 판단이어서 취소되어야 할 것이다. 바) 이의신청의 회신에서 추가된 적용불가 사유 피청구인은 2018. 6. 4.자 이의신청에 따른 회신에서“당해 필지는 진입할 수 있는 신청자 본인 소유의 현황도로가 개설되어 있지 않아 지목변경이 불가”하다는 불가사유를 추가한 사실을 앞에서 언급한바 있다. ‘현황도로’란 지적도상에 도로로 표기되어 있지 않지만 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로를 말하는 바, 여기에 소유권이 반드시 필요한 것은 아닐 것이다. 그러나 이 사건 토지에 진입하는 현황도로가 있다. 즉 이 사건 토지에 출입하고자 하는 사람은 이 사건 토지로 부터 50미터 떨어진 지점에 차량을 주차하고 걸어서 접근하는 길이 하나 있고, 반대쪽에서 접근하는 길이 하나 더 있다. 두 방향 모두 소수의 출입자만 이용하다 보니 말끔하게 정리된 현황도로는 아니지만 사람은 일상적으로 이용할 수 있고, 지게차나 굴삭기도 이용하는 현황도로가 있는 것만은 사실이다. 3) 이 사건 불허처분의 부당성-행정명령의 구속력 문제 가) 개발제한구역의 지정문제와 임시특례 피청구인은 이 사건 적용불가 처분에서 이 사건 토지는 개발제한구역으로서“개발제한구역지정 이전부터 현재까지...... 임시특례의 목적대로 이용하지 않아...”라고 하면서 개발제한구역지정문제를 언급하고 있다. 그러나 앞에서 살펴본바와 같이 산지관리법이나 시행령, 시행규칙, 고시 등 어디에도 개발제한구역이라는 용어는 등장하지 아니한다. 나) 국토부의 처리지침이 법규명령인지 여부 청구인이 국토교통부에 확인해 본 바에 의하면, 국토교통부는 2017. 6. 16.자‘개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침’이라는 문서를 각 행정청에 전달하였다고 한다. 위 처리지침의 내용은 이렇다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271207"></img> 그러나 위 처리지침은 상위법에 어긋나는 부분으로 판단된다. 즉, 상위법인 「산지관리법」 부칙 제3조에서는“2016. 1. 21.기준으로 3년 이상 전, 답, 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자”에게 임시특례의 혜택을 부여하고 있음에도 불구하고 위 처리지침은 개발제한구역 지정 전에 형질변경 된 후 계속 그 목적대로 이용되고 있는 것으로 확인되는 경우에 지목변경에 필요한 처분을 하도록 하고 있다. 모든 행정청이 위 처리지침대로 시행되는 경우라면 산지관리법 임시특례조항을 몰각하는 행위일 뿐만 아니라 OO시의 경우 청구인이 태어나지도 않은 1973년도에 개발제한구역이 지정된 것으로 알고 있는데, 그렇다면 OO시의 경우에는 위 임시특례의 취지를 적용받게 될 토지가 하나도 없을 것이라는 것이다. 따라서 위 처리지침은 대외적 구속력이 없는 것이므로, 위 처리지침에 근거하여 이 사건 처분을 하였다면 이는 당연히 취소되어야 할 것이다. 4) 결론 피청구인이 청구인에 대해서 한 이 사건 토지의 산지관리법 임시특례조항의 적용불가처분은 해당 법령의 개정취지를 몰각한 처분일 뿐만 아니라 국민에게 구속력도 없는 행정지침을 근거로 한 처분에 해당하여 당연 취소되어야 할 것이다. 청구인은 위 처분의 취소를 구하고자 이 사건 행정심판의 청구에 이른 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인은 경기도 OO시 OO동 OOO-OOO번지 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로 이 사건 토지에 대하여 산지전용을 신청한 자이며, 피청구인은 청구인의 불법전용산지에 대하여 임시특례의 적용불가를 한 행정청이다. 나) 청구인은 2018. 5. 9. 불법전용신청서를 제출하였으며 관계 서류를 사전 검토한 결과 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조(불법전용산지에 관한 임시특례) 적용이 불가함을 공문으로 회신하였다. 다) 청구인은 2018. 6. 1. 불법전용신청서 및 이의신청서를 제출하였으며 불법전용산지에 관한 임시특례적용이 불가함을 공문으로 회신하였다. 라) 이에 관하여 청구인은 2018. 8. 9. 경기도행정심판위원회에 이 사건 행정심판을 청구하였다. 2) 청구인의 주장 청구인은 청구인의 이 사건 토지 이용이 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례)에 따라 3년 이상 계속하여 이용관리 하였던 것에 해당되므로 위 법령에 따라 산지전용허가 대상이고, 이에 반하는 OO시의 행정처분은 위법·부당하다는 취지로 주장하고 있다. 3) 청구인 주장에 대한 답변 : 관련법령에 따른 적법한 이 사건 거부처분 가) 2017. 6. 3.부터 시행하고 있는 「산지관리법」에 의한 불법전용산지에 관한 임시특례 규정 적용을 위해서는 산지관리법 뿐 아니라 농지법, 도로법, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법, 공공주택특별법, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관련 법령에 적합한 경우에 한하여 임시특례 규정을 적용할 수 있다. 즉, 2016. 1. 21. 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였다하여 모두 「산지관리법」에 따른 특례규정을 적용할 수 있는 것은 아니다. 나) 이에 관하여, 산림청은“다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가 기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다”고 규정하고 있어 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법」을 소관하고 있는 관계행정기관의 장과 협의한 후 지목변경이 가능하다는 협의결과가 있을 경우 지목변경에 대한 처분이 가능하다고 유권해석을 한바 있다. 다) 참고로 이 사건 토지의 경우 항공사진 판독 결과 계속하여 전·답·과수원의 용도로 이용되지 않고 과거에 자연림 및 묘지로 이용된 사실이 판독되었으며, 또한 산지전용허가 등 지목변경에 처분을 할 수 있는 현황도로 등 진입도로가 없으므로“불법전용산지에 관한 임시특례”의 적용 대상이라 할 수 없다. 라) 따라서, 이를 이유로 한 피청구인의 이 사건 거부처분은 적법·타당하다 할 것이다. 4) 결론 이와 같이, 청구인의 주장은 이유 없으므로 청구인의 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【산지관리법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012. 2. 22., 2014. 6. 3., 2016. 12. 2.> 1.“산지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지 나. 입목(立木)·죽(竹)이 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지 다. 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지 라. 입목·죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 마. 임도(林道), 작업로 등 산길 바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地) 부칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(산지전용타당성조사의 범위 등에 관한 적용례) ① 제18조의2제1항의 개정규정은 이 법 시행 이후 변경협의를 하거나 산지전용 변경허가 또는 산지일시사용 변경허가를 신청하는 경우부터 적용한다. ② 제18조의2제4항의 개정규정은 이 법 시행 당시 산지전문기관이 산지전용타당성조사를 수행하고 있는 경우부터 적용한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. 제4조(산지전용허가 등의 효력에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 받은 제14조제1항에 따른 산지전용허가 또는 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가와 이 법 시행 전에 한 제15조제1항에 따른 산지전용신고 또는 제15조의2제2항에 따른 산지일시사용신고의 효력에 대해서는 제16조제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 제5조(산지전용지 등의 복구에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 경우 산지전용지 등의 복구에 관해서는 제39조제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 제6조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다. 【산지관리법 시행령】 부칙 <대통령령 제28088호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 영은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(불법전용산지에 관한 임시특례) 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항 전단에서“대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우”란 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우를 말한다. 1. 법 제44조제1항에 따른 시설물의 철거명령 또는 형질변경된 산지의 복구명령을 받아 법 제42조에 따른 복구준공검사가 완료되지 아니한 산지일 것 2. 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 신고하는 산지가 자기 소유의 산지일 것 3. 「농지법」에 따른 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있을 것 4. 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행령」 제8조제1항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목을 재배하고 있지 아니한 산지일 것 제3조(토석채취허가 취소 등에 관한 경과조치) 이 영 시행 전의 위반행위로 받은 행정처분은 별표 8의3의 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함하지 아니한다. 【산지관리법 시행규칙】 부칙 <농림축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 규칙은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(대체산림자원조성비의 분할납부 신청에 관한 적용례) 제19조제4항제2호의 개정규정은 이 규칙 시행 이후 제19조제1항에 따라 대체산림자원조성비의 분할납부를 신청하는 경우부터 적용한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 1. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조에 따른 지적측량수행자가 측량한 신고대상 산지의 분할측량성과도 또는 등록전환측량성과도 1부 2. 신고대상 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田)·답(畓)·과수원의 용도로 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류(공과금 영수증 또는 공부의 사본 등 해당 서류가 있는 경우만 해당한다) 3. 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통·반·리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통·반·리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다) 4. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제80조에 따른 토지이동신청서 1부 5. 「농지법」 제50조에 따른 농지원부 등본 등 농지취득자격이 있는 자가 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류 6. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 산림공학기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 산림기사·토목기사·측량 및 지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 조사·작성한 표고 및 평균경사도조사서 1부 ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사할 수 있다. ③ 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 그 심사를 완료한 경우에는 그 신고한 자에게 심사결과를 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장·군수·구청장은 제2항에 따른 심사 결과 지목변경에 필요한 처분을 하는 것이 적합하다고 인정되는 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다. 【불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차[시행 2017. 6. 3.] [산림청고시 제2017-58호, 2017. 6. 2., 제정]】 제1조(목적) 이 규정은 「산지관리법 시행규칙」 부칙<제266호, 2017. 6. 3.> 제3조에 따라 불법전용산지에 대한 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차를 정하는데 그 목적이 있다. 제2조(정의) 이 고시에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“불법전용산지”란 「산지관리법」 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(법 제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 경우를 말한다. 2.“적법한 절차”란 다음의 어느 하나에 해당하는 허가·신고를 말한다. 가. 「산지관리법」에 따른 산지전용허가 또는 산지전용신고 나. 종전의 「산림법」에 따른 보전임지전용허가, 산림형질변경허가 또는 산림형질변경신고 다. 종전의 「도시계획법」에 따른 토지형질변경허가 라. 그 밖의 관계 법률에서 정하는 토지형질변경에 관한 허가·신고 3.“3년 이상 계속”이란 불법전용산지를 3년 이상 전(田)·답(沓)·과수원으로만 이용하였거나 관리하였던 것을 말한다. 제3조(불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사) ① 「산지관리법」 부칙 제3조제1항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자(이하“신고자”라 한다)가 「산지관리법 시행규칙」 제3조제1항에 따라 제출한 신고서를 제출 받은 시장·군수·구청장은 2016년 1월 21일 이전에 제작된 항공사진을 판독하여 불법전용산지가 신고한 용도로 계속하여 사용하고 있는지 여부와 신고 면적의 부합 여부를 확인하여야 한다. ② 제1항에 따라 항공사진을 판독한 이후에는 불법전용산지의 현장을 확인하고 이해관계자 의견청취 등의 방법으로 신고 내용의 사실관계를 확인하여야 한다. 제4조(불법전용산지에 대한 심사 등) ① 시장·군수·구청장은 제3조에 따른 불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사를 완료한 이후에는 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 각 호의 기준 충족 여부를 검토하여야 하며, 기준 모두를 충족하는 경우에 한하여 관계 행정기관의 장과 인가·허가·승인 등의 행정처분에 필요한 협의를 하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 신고자에게 제1항에 따른 인가·허가·승인 등의 협의에 필요한 서류와 제출된 서류에 대한 보완이 필요한 경우 보완서류 제출을 요청할 수 있으며, 이 경우 반드시 제출기한을 명시하여야 한다. ③ 제2항에 따른 서류 제출을 요청 받은 신고자는 특별한 사정이 없는 한 관련서류를 제출기한까지 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. ④ 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 요청한 서류제출이 없을 경우 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 없음을 신고자에게 서면으로 통지하여야 한다. ⑤ 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조제3항에 따른 심사결과의 통지는 신고를 접수한 날부터 30일 이내에 하여야 한다. 다만, 관계 행정기관의 장과 협의에 소요된 기간은 처리기간에 산입하지 아니한다. ⑥ 제5항에 따른 심사결과 지목변경이 필요한 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. 제6조(벌칙 및 공소시효) 불법전용산지 조성행위가 「형사소송법」 제249조제1항의 기간 이내의 발생한 경우에는 「산지관리법」 제53조부터 제55조까지 규정을 별도 적용하여 처분하여야 한다. 제7조(행정사항) 시장·군수·구청장은 별지 서식의 불법전용산지에 대한 처리 결과를 시·도지사를 거쳐 2018년 6월 말까지 산림청장에게 보고하여야 한다. 제8조(유효기간) 이 고시는 「훈령예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」에 따라 이 고시를 발령한 후의 법령이나 현실여건의 변화 등을 검토하여야 하는 2018년 6월 2일까지 효력을 가진다. 부칙 <제2017-58호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 고시는 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(적용례) 이 고시는 2018년 6월 2일까지 신청을 접수한 것에 한하여 적용한다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이의신청에 따른 회신, 산림청 산지정책과-3303(2017. 6. 16)호, 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.)호, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO동 OOO-OOO번지 임야 621㎡ 토지의 소유자로 2018. 5. 9. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 불법전용산지 신고서를 제출하였다. 나) 피청구인은 2018. 5. 10. 청구인에게 이 사건 토지는 개발제한구역으로서 개발제한구역지정 이전부터 현재까지 계속하여 전, 답, 과수원으로 이용되어야 하나, 항공사진을 판독한 결과 불법전용산지 임시특례의 목적대로 이용되지 않아 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조(불법전용산지에 관한 임시특례) 적용이 불가하다는 사유로 불법전용산지 신고서 불수리처분 하였다. 다) 청구인은 2018. 6. 1. 피청구인에게 이 사건 처분에 대하여 이의신청서 및 불법전용산지 신고서를 제출하자, 피청구인은 2018. 6. 4. 청구인에게 위 나)의 불가사유에 아래의 불가사유를 추가하여 회신하였고, 그 내용은 다음과 같다. “불법전용산지는 산지관리법 또는 다른 법률에 따라 산지전용의 행위제한, 허가기간 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합하여야 하는 바, 당해 필지는 진입할 수 있는 신청자 본인 소유의 현황도로가 개설되어 있지 않아 불법전용산지에 대한 지목변경 처분이 불가하오니 이점 널리 양지하여 주시기 바랍니다.” 라) 산림청 불법전용산지에 관한 임시특례 관련 질의응답 사례(산림청 산지정책과-3303호)에 따르면,‘불법전용산지가 전, 답으로 둘러싸여 현황도로가 없다면 지목변경에 대한 처분이 어려울 것’이라고 답변하였다. 마) 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.)호로 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침 통보 문서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. “「산지관리법」에 따른 불법전용산지에 관한 임시특례와 관련, 개발제한구역 내 토지(임야)에 대하여 아래와 같이 처리지침을 통보하니 개발제한구역 관리업무에 차질이 없도록 조치하시기 바랍니다. 【개발제한구역 지정 전에 형질변경된 토지】 개발제한구역 내 토지(임야)가 구역지정 전에 형질변경된 후 계속 그 목적대로 이용되고 있는 것으로 확인되는 경우에는 해당 토지에 대하여 「산지관리법」에서 정하는 바에 따라 허가권자의 판단으로 지목변경에 필요한 처분을 하기 바람 【개발제한구역 지정 이후 불법 형질변경된 토지】 개발제한구역 지정 이후 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 위반하여 공부상 지목과 현황이 달라진 토지는 지목을 변경할 수 없음” 2) 「산지관리법」 부칙<법률 제14361호) 제3조제1항, 제2항 및 제3항에 따르면, 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장에게 신고하여야 하며, 시장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있고, 이 경우 시장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다고 규정하고 있다. 3) 청구인의 주장 요지는 2015. 2. 경 전소유자인 이○○으로부터 이 사건 토지를 매수할 당시 위 전소유자가 이미 밭으로 이용하면서 고추, 상추, 고구마를 심으며 농사를 짓고 있었고 본인 역시 주말 농장 형태로 계속 농사를 지어 오던 중 불법전용산지 임시특례 조항의 실시를 알게 되어서 신고서를 제출하였는데, 이러한 상태가 산지관리법 부칙 제3조에 따른 산지의 불법전용신고 기준을 충족하였다는 것이다. 그럼에도 첫째, 피청구인이 국토교통부장관의 [개발제한구역내 불법전용산지에 대한 업무처리지침]을 적용하여 2016년 이전에 제작된 항공사진을 근거로 이 사건 토지가 일시적으로 전, 답, 과수원으로 사용되지 아니한 시기가 있다는 이유로 이 사건 토지에 대한 지목변경을 허가하지 아니하는 것으로 결정하여 그 신고를 반려한 것은 위법 부당하고 둘째, 산림청 기준에 따른 현황도로가 존재함에도 현황도로가 없다고 보아 반려한 것 역시 위법부당하다는 것이다. 살피건대 [산지관리법] 부칙 제3조에 의하면 이법 시행당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전, 답, 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며 시장·군수·구청장은 이에 따라 신고 된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위 제한, 허가 기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐서 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 정하고 있는바, 불법전용신고에 따른 산지전용허가는 행정청의 재량행위에 해당한다고 할 것이다. 피청구인이 그와 같은 권한 하에 전용허가처분의 일관성 및 타당성을 높이기 위해 각 지방자치단체에게 공지된 국토교통부의 [개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침]을 참고하여 개발제한구역 지정 이전부터 현재까지 계속해서 전, 답, 과수원으로 이용되어 온 산지에 한해서만 임시특례를 적용하도록 내부지침을 정하고 이 사건 신청에도 이를 적용하기로 한 것을 재량권의 일탈, 남용이라고 보기는 어렵다. 그와 같은 기준에서 이 사건 토지에 대한 과거의 항공사진 촬영결과를 검토하여 보면 1990년대에 이 사건 토지 일대는 자연림 및 묘지로 사용되었으며 전, 답, 과수원으로 이용되지 아니하였던 사실이 명백하고 그에 따라 피청구인이 산지 전용을 불허한 것은 피청구인이 가지는 재량권의 범위 내에서 적법 타당한 것으로 보인다. 청구인은 위 처리지침이 법령으로부터 지목변경의 허용기준을 정하도록 위임받지 아니한 행정지도에 불과하여 대외적 구속력이 없음에도 피청구인이 이 지침을 적용한 것은 위법하다는 취지로 주장하나, 불법산지전용신고에 따른 산지전용허가처분이 본질적으로 피청구인의 재량권에 속하는 이상, 피청구인이 재량권 행사시 반드시 법령으로부터 명시적 위임을 받은 법규명령이나 지침만을 그 기준으로 삼아야 하는 것은 아니다. 두 번째로 청구인은 현황도로가 개설되어 있음에도 피청구인이 현황도로가 없다는 이유로 불허처분한 것 역시 위법이라고 주장하나, 청구인이 제출한 자료 및 다른 자료를 살펴보더라도 현황도로로 인정할 수 있는 토지 상태를 찾을 수 없으며, 불법전용산지에 현황도로가 직접 연결되어 있지 않더라도 불법전용산지와 연결된 청구인의 전답에 현황도로가 연결되도록 개설되어 있으면 지목변경을 할 수 있으나 그와 같이 연결된 청구인의 전답 또한 존재하지 아니한다. 따라서 산림청의 불법전용산지에 관한 임시특례 처리 기준에 따라 현황도로의 부존재를 이유로 청구인에 대하여 불법전용산지 임시특례 규정 적용을 불가한 이 사건 처분에 위법부당한 점이 있다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.