불법전용산지 지목변경 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO동 OOO-O번지 임야 9,470㎡ 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로 2018. 6. 4. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 불법전용산지 신고를 하였다. 피청구인은 2018. 6. 7. 청구인에게 이 사건 토지는 개발제한구역 지정 이전부터 계속해서 전(田)으로 이용되었다고 보기 어렵다는 이유로 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조제3항에 의거 지목변경 불가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 불법전용산지 지목변경 불가 통보처분 청구인은 2018. 6. 4. 피청구인에게 구 산지관리법<법률 제14361호, 2016. 12. 2. 일부개정 되어, 2017. 6. 3. 시행된 것, 이하 같다> 부칙 제3조에 따라“OO시 OO구 OO동 OOO-O번지”, 임야 9,470㎡(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 지목을“전”으로 변경하기 위하여 불법전용산지 신고(이하‘이 사건 신고’라 한다)를 하였으나 피청구인은 2018. 6. 7.(OO시 녹지과-7768호)“아래”와 같은 이유로 위 신고의 수리를 반려하는 불법전용산지 지목변경불가 통보처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2) 이 사건 처분의 위법성 가) 행정절차법 위반 피청구인의 이 사건 처분은 행정절차법을 위반한 행위로서 취소되어야 한다. (1) 절차상 명백히 하자가 있는 위법한 행정처분(처분의 사전통지 생략) 피청구인이 2018. 6. 7. 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 행정절차법상 하자가 있는 위법한 행정처분이며 그 이유는 다음과 같다. (가) 설령, 이 사건 처분 사유가 위와 같이 이 사건 토지(임야)의 지목을“전”으로 변경하기 위한 이 사건 신고 요건을 충족하지 못하였다는 것을 의미하는 것이라고 하더라도, 「행정절차법」 제21조제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있다. (나) 그 행정절차의 취지는 처분청의 판단의 신중, 적정, 공정, 타당, 합리성 등을 담보하여 자의를 억제하고, 처분이유를 상대방에게 알려주어 상대방을 설득하는 한편, 권리구제신청에 편의를 주고자 함에 있는 것이므로, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없으나(대법원 2004. 1. 9. 선고 2001두6197 판결, 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 등 참조), (다) 적어도 당자가가 그 처분의 적법성을 다툴 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하여야 할 것인데, 이 사건 처분 사유는 법령에 근거하지 아니하고, 단지“불법전용산지 신고서에 따른 대상 필지(OO동 OOO-O번지)는 개발제한구역 지정이전부터 계속해서 전(田)으로 이용되었다고 보기 어렵다”고 통보한 사실이 있음을 볼 때, 이는 지나치게 추상적이고 포괄적이어서 청구인으로 하여금 어떠한 사항에 대하여 어떠한 요건이 충족되지 않았다는 것인지를 전혀 알 수 없게 되어 있고, 침해적 권리구제를 위해 그 거부사유를 다투거나 미비한 사항을 보완할 수도 없게 하는 것이어서 여전히 위법하고, 또한 피청구인은 예외적인 경우를 제외하고는 반드시 처분의 사전 통지 및 의견청취를 거쳐야 함에도 불구하고 이 절차를 결한 위법이 있다. (라) 따라서, 피청구인이 침해적 행정처분을 하면서 충분한 이유제시의 형식적 하자, 내용적 하자, 절차적 하자 등 적법한 이유제시를 결한 처분이며, 나아가 청구인에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조). (2) 청구인의 불복제기 방법 등의 고지 부존재 사실(불복제기 방법고지 생략) (가) 「행정절차법」 제26조(고지)는“행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.”고 규정하고 있다. (나) 위 규정의 취지는 행정청이 처분에 대하여 당사자가 권리구제를 받을 수 있는 방법을 최대한 상세히 알리고 행정청이 실체적·절차적 위법사항에 대하여 국민에게 그 시정을 요구할 기회를 보장하는 것이다. (다) 그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 처분 통보를 하면서 청구인에 대하여 불복제기 방법 등을 고지하지 않은 것은 명백히 실체적·절차적 하자를 가진 위법한 처분으로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 나) 관련규정 (1) 구 산지관리법(법률 제14361호, 2016. 12. 2. 일부개정된 것) 부칙 제3조 (2) 구 산지관리법 시행령(대통령령 제28088호, 2017. 6. 2. 일부개정된 것) 부칙 제1조, 제2조 (3) 구 산지관리법 시행규칙(농림축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2. 일부개정된 것) 부칙 제1조, 제3조 (4) 불법전용산지의 신고(지목변경)·심사 및 통지 등에 관한 세부절차 3) 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 따른 불법전용산지 신고수리 법리 가) 구 「산지관리법」 부칙 제3조의 문헌상[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]위 규정에 따르도록 되어 있다. 그러나 피청구인의 이 사건 처분이 재량행위인지 기속행위인지 여부는 근거 법령의 문언뿐만 아니라 행정행위의 성질에 따라 판단하여야 한다. 대법원도“어느 행정행위가 기속행위인지 나아가 재량행위라 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 일률적으로 규정지을 수 없는 것이고, 해당 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.”고 판시한바(대법원 1998. 4. 18. 97누21086 판결 등 참조) 있어, 이와 같은 취지이다. 나) 그런데, 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 따른 지목변경에 필요한 처분이고, 지목변경은 사건 토지 소유자가 토지의 사용·수익·처분을 내용으로 하는 토지 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로, 이 사건 토지 소유자의 지목변경신청이 있는 경우, 행정청은 등록사항에 오류가 있는지를 조사한 다음 등록사항에 오류가 있으면 이를 정정할 의무가 있으므로(아래 판례 참조) 결국 피청구인의 이 사건 처분의 성격 역시 기속행위라고 해석되어야 할 것이다. 【헌법재판소 1999. 6. 24.선고, 97헌마315 결정요지】 「지적법」 제38조제2항에 의하면 토지소유자에게는 지적공부의 등록사항에 대한 정정신청의 권리가 부여되어 있고, 이에 대응하여 소관청은 소유자의 정정신청이 있으면 등록사항에 오류가 있는지를 조사한 다음 오류가 있을 경우에는 등록사항을 정정하여야 할 의무가 있는바, 피청구인의 반려행위는 지적관리업무를 담당하고 있는 행정청의 지위에서 청구인의 등록사항 정정신청을 확정적으로 거부하는 의사를 밝힌 것으로서 「헌법재판소법」 제68조제1항 소정의“공권력의 행사”에 해당한다. 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 각종 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 법률상·사실상의 영향을 미치고 있으며, 토지소유자는 지목을 토대로 한 각종 토지행정으로 인하여 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되므로, 지목은 단순히 토지에 관한 사실적·경제적 이해관계에만 영향을 미치는 것이 아니라 토지의 사용·수익·처분을 내용으로 하는 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접히 관련되어 있다고 할 것이고, 따라서 지목에 관한 등록이나 등록변경 또는 등록의 정정은 단순히 토지행정의 편의나 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 그치는 것이 아니라, 해당 토지소유자의 재산권에 크건 작건 영향을 미친다고 볼 것이며, 정당한 지목을 등록함으로써 토지소유자가 누리게 될 이익은 국가가 「헌법」 제23조에 따라 보장하여 주어야 할 재산권의 한 내포(內包)로 봄이 상당하다. 이 사건 토지는 택지조성을 목적으로 행위허가를 받고 그 준공검사를 거친 다음“대”로 지목변경이 된 것으로서 그 지목변경은 적법한 것으로 추정되고, 그 후 이 사건 토지의 현황이“대”에서“전”으로 변경된 바 없음에도 불구하고 피청구인 강서구청장이 직권으로 이 사건 토지의 지목을“대”에서“전”으로 변경한 조치는“대”에서“전”으로의 토지이동(土地異動)이 없었음에도 지목을 변경한 것으로서 「지적법」 제3조제2항 단서의 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 것이므로, 이 사건 토지에 관하여는 「지적법」 제38조제2항이 규정하는 바와 같이 지적공부의 등록사항에 오류가 있는 경우에 해당하여 피청구인으로서는 청구인의 등록사항 정정신청에 응하여 이 사건 토지의 지목을“대”로 정정해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 부당한 이유를 들어 이를 거부하였고, 이로 인하여 이 사건 토지의 정당한 등록을 통하여 토지소유자인 청구인이 누리게 될 재산권이 침해당하였다. 【대법원 2004. 4. 22.선고, 2003두9015 전원합의체 판결요지】 구 「지적법」(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정되기 전의 것) 제20조, 제38조제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 다) 더구나, 구 산지관리법 및 같은 법 시행령, 시행규칙 및 이의 위임을 받아 개정된 구 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차규정(이하‘세부절차규정’이라 한다)에는 불법전용산지 신청에 대하여 소관 행정청에 대하여 ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 2016. 1. 21. 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 시장·군수·구청장에게 신고(구 「산지관리법」 부칙 제3조제1항), ② 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분(구 「산지관리법」 부칙 제3조제2항), ③ 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항(구 「산지관리법」 부칙 제3조제3항), ④ 불법전용산지 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출(같은 법 구 시행규칙 부칙 제3조제1항), ⑤ 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사(같은 법 구 시행규칙 부칙 제3조제2항), ⑥ 심사를 완료한 경우에는 그 신고한 자에게 심사결과를 서면으로 통지하고, 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급(같은 법 구 시행규칙 부칙 제3조제3항), ⑦ 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시(같은 법 구 시행규칙 부칙 제3조제4항) 등 많은 절차를 거치도록 규정하고 있고, 이러한 절차는 행정청의 편의에 따라 임의로 거칠 수 있는 것이 아니라 필수적으로 거치도록 규정하고 있다. 라) 이러한 점까지 고려한다면, 구 「산지관리법」 부칙에 따른 지목변경에 필요한 처분은 기속행위이거나 적어도 기속재량행위라 할 것이다. 만약, 구 산지관리법이 부칙에 따른 지목변경에 필요한 처분이 행정청의 재량행위라면 위 법규에서 위와 같은 처분을 하기 전 위와 같은 절차를 엄격하게 거치도록 규정하지는 않았을 것이다. 위와 같은 절차 및 이에 따른 불법전용산지 지목변경 심사결과에도 이와 달리 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있다면 위와 같이 엄격하고 복잡한 절차를 둔 위 법규의 취지가 몰각될 것이기 때문이다. 마) 따라서, 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 따른 지목변경에 필요한 처분 역시 그 성격은 재량행위가 아닌 기속행위로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 구 「산지관리법」 부칙 제3조 등에 의거 이 사건 토지에 대한 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사절차를 제대로 이행하지 아니한 채 자의적으로 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 청구인의 재산권 행사를 심각히 침해한 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어 할 것이다. 4) 구 「산지관리법」 부칙 제3조의 요건이 충족되었다. 가) 구 「산지관리법」 부칙 제3조제1항의 요건 규정의 법리 앞에서 본 봐와 같이 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 따른 지목변경에 필요한 처분은 기속행위이거나 적어도 기속재량행위이므로 구 「산지관리법」 부칙 제3조제1항에서 정한 요건이 충족된다면 행정청은 지목변경에 필요한 처분을 하여야 하고, 이를 거부하는 것은 위법한 처분이다. 나) 구 「산지관리법」 부칙 제3조제1항의 요건을 충족하였는지 여부 (1) 쟁점사항의 정리 구 「산지관리법」 부칙 제3조제1항은 ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고, ② 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(畓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자, ③ 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고할 것을 규정하고 있다. 그런데, 청구인은 구 「산지관리법」 시행일로부터 1년 이내인 2018. 6. 4.(당초 신고기한 2018. 6. 2.(토)까지) 피청구인에게 위 규정에 따라 적법하게 신고한 바 있으며, 결국, 청구인이 구 「산지관리법」 부칙 제3조제1항의 요건을 충족하였는지 여부는 구 「산지관리법」 시행에 따른“산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(畓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자”였는지 여부의 문제로 귀결되는 것이다. (2) 피청구인의 심사결과 이와 관련하여 피청구인은 2018. 6. 7.(OO시 녹지과-7768호) ① 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.)호에 의거 개발제한구역 내 토지(임야)가 구역지정(1971. 7. 30.) 전에 형질변경 된 후 계속 그 목적(전, 답, 과수)대로 이용되고 있는 것으로 확인된 경우 지목변경에 필요한 처분에 대한 검토가 가능하다고 하였고, ② 불법전용산지 신고서에 따른 대상 필지(OO동 OOO-O번지)는 개발제한구역 지정 이전부터 계속해서 전(田)으로 이용되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 토지에 대하여 불법전용산지 지목변경불가 통보처분을 하였다. (3) 이 사건 토지는 사실상의 이용현황이 농지이다. 피청구인은 이 사건 토지(OO동 OOO-O번지)가 개발제한구역 지정 이전부터 계속해서 전(田)으로 이용되었다고 보기 어렵다고 주장하고 있다. (가) 불법전용산지가 농지로 이용되고 있는지 여부는 구 「산지관리법 시행규칙」(농림축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2. 개정된 것) 부칙 제3조제2항에 따라, 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 「산지관리법」 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사하도록 되어있다. (나) 이와 관련하여 산림청은 산지의 불법형질변경 여부의 확인이 어려운 경우에는 그 토지를 관할하는 시장·군수가 관계도서 등 근거서류와 현지를 확인하여 토지의 형태, 인근 주민의견 등을 종합적으로 고려하여 농지인지 여부를 판단하도록 하고 있다. (다) 이 사건 토지의 항공사진(국토지리정보원 항측사진 1, 2, 3, 4, 5호)에 의하면 이 사건 토지의 이용현황은 명백하게“전”으로 확인되고, 경기도 역시 위 항공사진 등을 근거로 이 사건 토지의 이용현황이“전”으로 확인되고 있다. 또한 이 사건 토지 이용확인서에도“전”으로 이용되고 있다고 기재되어 있으며, OO시 OO구(세무과)의 재산세부과 대장과 그 내역에도 공부상(임야) 기준이 아닌 현황 상“전”으로 이용되고 있다는 사실조사에 근거하여“전”으로 인정하고 과세(지방세 세목별 과세증명서, 2012~2017년도 토지정기과세내역서)를 하고 있다는 것과 그 외에도 OO시 지역산림조합에서도 이 사건 토지가“전”으로 이용되고 있는 것을 확인할 수 있다. 따라서 위와 같은 제반사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 토지가“전”임은 명백하다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 이 사건 신고에 대하여 심사를 진행하면서 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사하도록 한 규정을 전혀 따르지 아니하고, 추상적인 이유를 내세워 위와 같은 이 사건 신고에 대한 심사진행을 모두 배척한 채, 이 사건 처분을 한 것은 명백히 위법한 처분이다. 다) 소결 앞에서 주장한 바와 같이 청구인은 구 「산지관리법」 부칙 제3조의 요건을 충족하였으므로 피청구인은 청구인이 2018. 6. 4. 피청구인에게 한 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 의한 불법전용산지 신고를 수리하여야 하나 이를 부적법하게 거부한 것이므로 이러한 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 5) 결론 청구인은 위와 같은 경위로 이 사건 청구에 이르게 되었는바, 이 사건 피청구인의 위법한 처분을 취소하여 주기 바란다. 【보충서면】 6) 피청구인은 이 사건 처분에 있어 ① 불법전용산지의 지목변경과 ② 舊)국토계획법상의 토지이용의무에 관한 명백한 법리오해가 있었다 할 것이다. 가) 피청구인의 이 사건 처분사유 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 이 사건 토지는“종전의 토지거래허가를 산림경영목적으로 취득한 토지”라는 이유만으로 불가 통지한 것이라고 처분사유를 밝히고 있다. 하지만, 청구인은 피청구인의 이 사건 처분 사유를 다음과 같은 이유로 납득할 수 없다. 나) 토지이용 의무와 불법전용산지의 지목변경 절차의 관계 구 「산지관리법」 부칙 제3조제2항에서는“신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우”심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 구 「산지관리법」 제2조제2호는“산지전용”(山地轉用)이란 산지를 조림(造林), 임산물의 채취 및 재배용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다.”라고 정의하고 있으며, 이러한 산지전용은 관계법령이 정한 바에 따라 적법한 절차를 거쳐야만 할 수 있는 행위이다. 구 산지관리법 부칙은 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 경우, 이러한 불법전용산지 중에 이를 양성화할만한 사유가 있을 때, 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 임시특례를 마련한 것이다. 피청구인의 처분사유는 2008. 6. 13. 토지거래허가를 받는 자는 국토계획법에 따라 허가받은 목적대로 이용할 의무가 있고, 이는 토지거래허가를 받은 토지에 대하여 그 용도 외로 사용한 전용행위를 제한한 것인데, 만일 이 사건 토지의 지목이 임야에서 田으로 변경되면, 이러한 산지전용의 행위제한의 목적을 달성할 수 없으므로 지목변경이 불가능하다는 것으로 이해된다. 그러므로 피청구인이 이 사건 처분사유로 내세우고 있는 바와 같이, 청구인이 이 사건 신고 당시의 토지거래허가 이행의무기간 5년의 경료하였는지 여부가 당부를 판단하는데 관건이 될 것이므로 이에 관하여 다음과 같이 살펴볼 필요가 있다. 국토교통부장관은 이 사건 토지에 대하여 2014. 2. 6. 국토교통부 공고 제2014-109호 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제117조에 따라 토지거래계약에 관한 허가구역 해제를 공고한 바 있다. 나아가 청구인은 이 사건 토지에 대하여 국토계획법 관련규정에 따라 2008. 6. 13.부터 2013. 6. 12.까지 토지거래허가 이행의무기간 5년을 이미 경료한 사실이 있다. 위와 같이 청구인 소유의 이 사건 토지가 관련규정에 의한 행위제한 해소와 불법전용산지 지목변경 신청요건을 적법하게 갖추는 등의 사정이 변경되었음에도 불구하고 피청구인은 이 사건 처분 역시, 과거 종전 처분 사유(“舊 국토계획법 제124조에 따른 산지전용의 행위제한 및 허가 기준에 적합한 산지”에 해당되지 않음)와 같이 동일한 잣대로“산림경영을 목적으로 토지거래허가로 취득한 토지”라는 이유로 이 사건 토지의 지목변경을 불허하는 처분을 통보한 것이다. 따라서 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 따라, 불법전용산지에 관한 신고에 따른 지목변경 여부를 결정하는 경우, 피청구인의 처분사유처럼 과거에 국토계획법에 따라 토지거래허가(산림경영목적으로 이용)되었다는 이유만으로 그것이 불법산지전용 지목변경 신청의 제한사유에 해당한다고 볼 수 없다. 결국, 피청구인은 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 따라 불법전용산지에 관한 신고를 충분한 심사를 거치지 아니한 체 이를 배척한 것은 동 부칙 제3조의 법리를 오인한 것으로 위법·부당한 처분이다. 7) 이 사건 토지는 과거 수십 년 전부터 이미 농지로 사용되어 왔다. 가) 이 사건 토지를 포함한 이 사건 분할 전 토지에 대한 항공사진들에 의하면, 이 사건 토지는 1966년경 또는 최소한 1972. 11. 18.경 이미 임야가 아니라 농지인 전(田)으로 이용되고 있었음을 충분히 알 수 있다. 나) 임야와 농지의 범위에 대한 법리오해 토지의 지목에 관한 기본법인 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조 및 같은 법 시행령 제58조는 농지인 田과 林野의 개념을 아래와 같이 정의하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270809"></img> 위 공간전보관리법의 정의에 따르면, 관상수, 조경수, 묘목 등의 다년생 식물의 재배를 목적으로 이용되고 있는 토지는 공간정보관리법상“林野가 아니라 田”으로 분류되고 있다. 농지법은“전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”를 농지로 정의하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270811"></img> 이 사건 토지는 조경수, 관상수 등의 묘목이 식재되어 그 목적은 타에 판매하기 위한 것이었다. 이처럼 농지법은 법적 지목과 관계없이 실제 이용현황에 따라 농작물 경작지 또는 다년생 식물 재배지로 이용되는 토지를 모두“농지”로 정하고 있고, 유실수, 조경 또는 관상용 수목을 재배하는 토지도 농지에 포함시키고 있다. 이 사건 토지에 식재되어 있던 왕벚꽃나무와 스타로브 잣나무는 모두 조경 또는 관상용 수목에 해당하는 것인데, 청구인이 이 사건 토지를 매수하기 이전부터 조경업체가 판매를 위하여 식재한 수종을 대신하여 청구인이 일시적으로 식재했던 것이다. 이 사건 토지의 이용현황에 대한 항공사진, 그리고 농지법의 농지규정, 위 관상수 등의 식재 및 판매, OO시 OO구청장이 종합부동산재산세 부과하면서 공부상 林野가 아닌 실제이용현황 田으로 부과 처분한 경우 등을 종합하면, 이 사건 토지 일부에 왕벗꽃나무와 잣나무가 식재되어 있었다 하더라도, 이 사건 토지의 임야가 아니라 농지이며, 그 중에서도 전(田)에 해당됨을 알 수 있다. 따라서 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 토지는 어느 모로 보더라도 임야에 해당되지 않고, 오히려 농지, 즉 전(田)으로 사용되어 온 것이 분명하다. 그런데도 불구하고 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 국토계획법과 산지관리법에 의한 규정을 적용하지 아니한 채, 과거에 산림경영목적으로 이 사건 토지를 매수하였다는 이유만으로 이 사건 신고에 대한 심사절차도 거치지 아니하고 이를 배척한 사실이 있으며, 이는 명백하게 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것일 뿐만 아니라 농지와 임야의 범위에 관한 법리를 오해하여 처분한 것은 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로 이는 위법·부당한 것이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 2018. 6. 4. 피청구인에게 구 산지관리법(법률 제14361호, 2016. 12. 2. 일부 개정되어, 2017. 6. 3. 시행) 부칙 제3호에 따라 OO시 OO구 OO동 OOO-O번지 임야 9,470㎡의 지목을 전으로 변경하기 위해서 불법전용산지 신고를 하였으나 불법전용산지 지목변경 심사결과(녹지과-7768호) 지목변경이 불가로 회신한 것은 부당하므로 행정심판을 청구하였다. 2) 처분의 경위 가) 청구인은 2018. 9. 10. 피청구인을 상대로 「불법전용산지 지목변경 불가처분 취소청구」 행정심판을 제기 하였다. 나) 피청구인은 2018. 6. 4. 청구인이 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제266호 제3조제1항에 의거 제출한 불법전용산지 신고서를 심사한 결과, 개발제한구역 내에 위치한 토지이며, 청구인이 2008. 6. 13. OO동 OOO-O번지 임야를 산림경영목적으로 토지거래허가를 취득한바, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의거 취득일로부터 5년간 허가받은 목적대로 이용하여야할 의무가 있다. 다) 또한, 청구인이 신청한 토지는 2010. 12.부터 1년간 시행한 산지관리법 임시특례제도 당시에도 본 토지를 신청하여 불가 통보된 사실이 있으며, 처분에 불복하여 행정소송을 제기하였으나, 청구인이 패소한 토지다. 라) 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.)호에 의거 개발제한구역내 토지(임야)가 구역지정(1971. 7. 30.)전에 형질 변경된 후 계속 그 목적(전, 답, 과수)대로 이용되고 있는 것으로 확인된 경우 지목변경에 필요한 처분에 대한 검토가 가능하다고 한바, 개발제한구역 내 토지(임야)가 구역지정(1971. 7. 30.)전에 형질 변경된 후 계속 그 목적(전, 답, 과수)대로 이용되고 있는 것으로 보기 어려워 불가 처분한 사항이다. 3) 청구인 주장 가) 행정절차법을 위반한 행위이다. 나) 절차상 명백히 하자가 있는 위법한 행정처분(처분의 사전 생략) 이다. (1) 「행정절차법」 제21조제1항에 의거 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하나 처분이유를 알려주지 않았다. (2) 예외적인 경우를 제외하고는 반드시 처분의 사전통지 및 의견청취를 거쳐야 함에도 이 절차를 결한 위법이 있다. 다) 청구인의 불복제기 방법 등의 고지 부존재 사실(불복제기 방법고지 생략) 그 처분에 관하여 행정심판 및 소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖의 필요한 사항을 알려야 한다. 라고 규정하고 있으나, 이 사건 처분 통보를 하면서 청구인에 대하여 불복제기 방법 등을 고지하지 않은 것은 명백히 실제적, 절차적 하자를 가진 위법한 처분으로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 마) 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 따른 불법전용산지 신고수리 법리 (1) 이 사건 처분이 재량행위인지 기속행위인지 여부는 근거 법령의 문헌뿐만 아니라 행정행위의 성질에 따라 판단하여야 한다. (2) 구 「산지관리법」 부칙 제3조 등에 의거 이 사건 토지에 대한 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사절차를 제대로 이행하지 아니한 것은 청구인의 재산권 행사를 침해한 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어야 한다. 바) 구 「산지관리법」 부칙 제3조의 요건을 충족하였다. (1) 이 사건 토지는 사실상의 이용현황이 농지이다. (2) 청구인은 구 「산지관리법」 부칙 제3조의 요건을 충족하였으므로 피청구인은 청구인이 2018. 6. 4. 피청구인에게 한 구 「산지관리법」 부칙 제3조에 의한 불법전용산지 신고를 수리하여야 하나 이를 부적법하게 거부한 것이므로 이 사건 피청구인의 위법한 처분을 취소하여 주기 바란다. 4) 피청구인 답변(처분 또는 부작위의 적법·타당성) 가) 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제266호 제3조제4항 및 산림청고시 제2017-58호, 경기도 산림과-13400(2017. 6. 5.)호 「불법전용산지에 대한 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」에 의거 심사한 결과를 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제266호 제3조제3항에 따라 심사결과를 아래와 같이 서면(녹지과-7768, 2018. 6. 7) 통지하였다. 나) 본 건은 청구인이 2008. 6. 13. OO동 OOO-O번지(개발제한구역) 임야를 산림경영을 목적으로 토지거래 계약허가를 취득한 토지로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의거 취득일로부터 5년간 허가받은 목적(산림경영)대로 이용하여야 할 사항이므로 불법전용산지에 관한 임시특례의 지목변경과는 불부합하여 불가 처리한 사항이다. 다) 심사결과에 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.)호에 의거 개발제한구역 내 토지(임야)가 구역지정(1971. 7. 30.)전에 형질 변경된 후 계속 그 목적(전, 답, 과수)대로 이용되고 있는 것으로 확인된 경우 지목변경에 필요한 처분에 대한 검토가 가능하다고 하였다. 라) 개발제한구역 내 토지(임야)가 구역지정(1971. 7. 30.)전에 형질 변경된 후 계속 그 목적(전, 답, 과수)대로 이용되고 있는 것으로 보기 어려워(산림경영을 목적으로 토지거래 계약허가를 취득한 토지) 불가 통보한 건으로 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 5) 결론 따라서 이 사건은 청구인이 산림청고시 제2017-58호 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」 제4조(불법전용산지에 대한 심사 등) 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 국토계획법상 산지전용의 행위제한에 저촉됨을 이유로 「불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차」 제2조제2항에 의하여 피청구인에게 주어진 재량권의 범위 내에서 행하여진 적법한 처분이며, 청구인이 신청한 토지는 2010. 12.부터 1년간 시행한 산지관리법 임시특례제도 당시에도 본 토지를 신청하여 불가 통보되어 행정소송을 제기하였으나, 청구인이 패소한 토지로 불법전용산지에 관한 임시특례와 불부합하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 【산지관리법 <법률 제14361호, 2016. 12. 2. 일부개정>】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012. 2. 22., 2014. 6. 3., 2016. 12. 2.> 1.“산지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지 나. 입목(立木)·죽(竹)이 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지 다. 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지 라. 입목·죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 마. 임도(林道), 작업로 등 산길 바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地) 부칙 <법률 제14361호, 2016. 12. 2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(산지전용타당성조사의 범위 등에 관한 적용례) ① 제18조의2제1항의 개정규정은 이 법 시행 이후 변경협의를 하거나 산지전용 변경허가 또는 산지일시사용 변경허가를 신청하는 경우부터 적용한다. ② 제18조의2제4항의 개정규정은 이 법 시행 당시 산지전문기관이 산지전용타당성조사를 수행하고 있는 경우부터 적용한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. 제4조(산지전용허가 등의 효력에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 받은 제14조제1항에 따른 산지전용허가 또는 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가와 이 법 시행 전에 한 제15조제1항에 따른 산지전용신고 또는 제15조의2제2항에 따른 산지일시사용신고의 효력에 대해서는 제16조제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 제5조(산지전용지 등의 복구에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 경우 산지전용지 등의 복구에 관해서는 제39조제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 제6조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다. 【산지관리법 시행령】 부칙 <대통령령 제28088호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 영은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(불법전용산지에 관한 임시특례) 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항 전단에서“대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우”란 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우를 말한다. 1. 법 제44조제1항에 따른 시설물의 철거명령 또는 형질변경된 산지의 복구명령을 받아 법 제42조에 따른 복구준공검사가 완료되지 아니한 산지일 것 2. 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 신고하는 산지가 자기 소유의 산지일 것 3. 「농지법」에 따른 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있을 것 4. 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행령」 제8조제1항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목을 재배하고 있지 아니한 산지일 것 제3조(토석채취허가 취소 등에 관한 경과조치) 이 영 시행 전의 위반행위로 받은 행정처분은 별표 8의3의 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함하지 아니한다. 【산지관리법 시행규칙】 부칙 <농림축산식품부령 제266호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 규칙은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(대체산림자원조성비의 분할납부 신청에 관한 적용례) 제19조제4항제2호의 개정규정은 이 규칙 시행 이후 제19조제1항에 따라 대체산림자원조성비의 분할납부를 신청하는 경우부터 적용한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 1. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조에 따른 지적측량수행자가 측량한 신고대상 산지의 분할측량성과도 또는 등록전환측량성과도 1부 2. 신고대상 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田)·답(畓)·과수원의 용도로 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류(공과금 영수증 또는 공부의 사본 등 해당 서류가 있는 경우만 해당한다) 3. 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통·반·리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통·반·리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리·동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다) 4. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제80조에 따른 토지이동신청서 1부 5. 「농지법」 제50조에 따른 농지원부 등본 등 농지취득자격이 있는 자가 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류 6. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 산림공학기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 산림기사·토목기사·측량 및 지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 조사·작성한 표고 및 평균경사도조사서 1부 ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사할 수 있다. ③ 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 그 심사를 완료한 경우에는 그 신고한 자에게 심사결과를 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장·군수·구청장은 제2항에 따른 심사 결과 지목변경에 필요한 처분을 하는 것이 적합하다고 인정되는 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다. 【불법전용산지의 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차[시행 2017. 6. 3.] [산림청고시 제2017-58호, 2017. 6. 2., 제정]】 제1조(목적) 이 규정은 「산지관리법 시행규칙」 부칙<제266호, 2017. 6. 3.> 제3조에 따라 불법전용산지에 대한 신고·심사 및 통지 등에 관한 세부절차를 정하는데 그 목적이 있다. 제2조(정의) 이 고시에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“불법전용산지”란 「산지관리법」 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(법 제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 경우를 말한다. 2.“적법한 절차”란 다음의 어느 하나에 해당하는 허가·신고를 말한다. 가. 「산지관리법」에 따른 산지전용허가 또는 산지전용신고 나. 종전의 「산림법」에 따른 보전임지전용허가, 산림형질변경허가 또는 산림형질변경신고 다. 종전의 「도시계획법」에 따른 토지형질변경허가 라. 그 밖의 관계 법률에서 정하는 토지형질변경에 관한 허가·신고 3.“3년 이상 계속”이란 불법전용산지를 3년 이상 전(田)·답(沓)·과수원으로만 이용하였거나 관리하였던 것을 말한다. 제3조(불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사) ① 「산지관리법」 부칙 제3조제1항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자(이하“신고자”라 한다)가 「산지관리법 시행규칙」 제3조제1항에 따라 제출한 신고서를 제출 받은 시장·군수·구청장은 2016년 1월 21일 이전에 제작된 항공사진을 판독하여 불법전용산지가 신고한 용도로 계속하여 사용하고 있는지 여부와 신고 면적의 부합 여부를 확인하여야 한다. ② 제1항에 따라 항공사진을 판독한 이후에는 불법전용산지의 현장을 확인하고 이해관계자 의견청취 등의 방법으로 신고 내용의 사실관계를 확인하여야 한다. 제4조(불법전용산지에 대한 심사 등) ① 시장·군수·구청장은 제3조에 따른 불법전용산지의 항공사진 판독 및 현지조사를 완료한 이후에는 「산지관리법 시행령」 부칙 제2조 각 호의 기준 충족 여부를 검토하여야 하며, 기준 모두를 충족하는 경우에 한하여 관계 행정기관의 장과 인가·허가·승인 등의 행정처분에 필요한 협의를 하여야 한다. ② 시장·군수·구청장은 신고자에게 제1항에 따른 인가·허가·승인 등의 협의에 필요한 서류와 제출된 서류에 대한 보완이 필요한 경우 보완서류 제출을 요청할 수 있으며, 이 경우 반드시 제출기한을 명시하여야 한다. ③ 제2항에 따른 서류 제출을 요청 받은 신고자는 특별한 사정이 없는 한 관련서류를 제출기한까지 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. ④ 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 요청한 서류제출이 없을 경우 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 없음을 신고자에게 서면으로 통지하여야 한다. ⑤ 「산지관리법 시행규칙」 부칙 제3조제3항에 따른 심사결과의 통지는 신고를 접수한 날부터 30일 이내에 하여야 한다. 다만, 관계 행정기관의 장과 협의에 소요된 기간은 처리기간에 산입하지 아니한다. ⑥ 제5항에 따른 심사결과 지목변경이 필요한 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. 제6조(벌칙 및 공소시효) 불법전용산지 조성행위가 「형사소송법」 제249조제1항의 기간 이내의 발생한 경우에는 「산지관리법」 제53조부터 제55조까지 규정을 별도 적용하여 처분하여야 한다. 제7조(행정사항) 시장·군수·구청장은 별지 서식의 불법전용산지에 대한 처리 결과를 시·도지사를 거쳐 2018년 6월 말까지 산림청장에게 보고하여야 한다. 제8조(유효기간) 이 고시는 「훈령예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」에 따라 이 고시를 발령한 후의 법령이나 현실여건의 변화 등을 검토하여야 하는 2018년 6월 2일까지 효력을 가진다. 부칙 <제2017-58호, 2017. 6. 2.> 제1조(시행일) 이 고시는 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(적용례) 이 고시는 2018년 6월 2일까지 신청을 접수한 것에 한하여 적용한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, OO지방법원 2011OOOOOOO 판결, 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.)호, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO시 OO동 OOO-O번지 임야 9,470㎡ 토지의 소유자로 2018. 6. 4. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 불법전용산지 신고서를 제출하였다. 나) 피청구인은 2018. 6. 7. 청구인에게 이 사건 토지는 개발제한구역 지정 이전부터 계속해서 전(田)으로 이용되었다고 보기 어렵다는 이유로 「산리관리법 시행규칙」 부칙 제3조제3항에 의거 지목변경 불가처분을 하였다. 다) 청구인은 2011. 9. 11. 피청구인에게 (구) 「산지관리법」(2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정되어, 2010. 12. 1. 시행된 것) 부칙 제2조에 따라 이 사건 토지의 지목을 임야에서 전으로 변경하기 위하여 불법전용산지 신고를 하였으나, 피청구인은 2011. 11. 10. 아래와 같은 이유로 불법전용산지 지목변경불가 처분을 한바 있다. - 이 사건 토지는 국토계획법 제124조, 같은 법 시행령 제124조제2항제4호에 따라 산림경영 목적으로 허가를 득한 사항으로 이용의무기간 5년 동안 허가받은 목적대로 이행하여야 하는 사항으로 불법전용산지 지목변경이 불가하다. 라) 국토교통부 녹색도시과-3243(2017. 6. 16.)호로 개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침 통보 문서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 「산지관리법」에 따른 불법전용산지에 관한 임시특례와 관련, 개발제한구역 내 토지(임야)에 대하여 아래와 같이 처리지침을 통보하니 개발제한구역 관리업무에 차질이 없도록 조치하시기 바랍니다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270807"></img> 2) 「산지관리법」 부칙<법률 제14361호) 제3조제1항, 제2항 및 제3항에 따르면, 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장에게 신고하여야 하며, 시장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있고, 이 경우 시장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은, 피청구인의 이 사건 처분은, 처분의 사전통지를 생략하고 불복제기 방법 고지를 생략하는 등 행정절차법을 위반하였고, 청구인의 경우 구 「산지관리법」 부칙 제3조의 요건을 충족하였음에도, 위 규정에 따른 심사절차를 제대로 이행하지 아니한 채 자의적 처분에 이른 것으로 청구인의 재산권 행사를 심각히 침해하는 등 위법·부당하다고 주장한다. 먼저, 행정절차법을 위반하였다는 주장에 대하여 살펴보면, 청구인의 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 「행정절차법」 제21조제1항에서 말하는‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없는바(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 참조), 청구인의 위 주장은 이유 없다. 다음은 「산지관리법」 부칙 제3조의 요건을 충족하였는지 살펴본다. 불법전용산지에 관하여 임시특례를 규정하고 있는 「산지관리법」 부칙 제3조제2항은‘시장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다’고 규정하여 있으므로, 단지 이 사건 토지가 산지관리법에서 정하는 기준에 부합할 뿐만 아니라, 다른 법률 등에서 정하는 기준에 부합하는 경우에야 피청구인은 이후 심사 절차에 나아갈 수 있다. 그런데, 청구인이 취득한 이 사건 토지는 취득한 때(2008. 6. 24.)로부터 5년 간 토지거래허가를 받은 목적인 산림경영목적으로 이용해야 할 의무가 있는바, 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 2016. 1. 21. 기준으로 3년 이상 계속하여 전, 답, 과수원 등으로 이용함으로써 「산지관리법」 부칙 제3조제1항의 요건을 갖추었다고 하더라도, 불법산지전용이 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한에 저촉되는 경우에는 부칙 제3조제2항에 따라 시장은 불법산지전용 신고의 수리를 거부할 수 있으므로, 청구인의 「산지관리법」 부칙 제3조의 요건을 충족하였다는 주장도 이유 없다. 또한, 시장은 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위 제한, 허가 기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐서 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 정하고 있는바, 불법전용신고에 따른 산지전용허가는 행정청의 재량행위에 해당한다고 할 것이고, 피청구인이 그와 같은 권한 하에 전용허가처분의 일관성 및 타당성을 높이기 위해 국토교통부의‘개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침’에 따라 개발제한구역 지정 이전부터 현재까지 계속해서 전, 답, 과수원으로 이용되어 온 산지에 한해서만 임시특례를 적용하도록 내부지침을 정하고 이 사건 신청에도 이를 적용한 것을 재량권의 일탈·남용이라고 보기는 어렵다. 이러한 기준에서 이 사건 토지에 대한 항공사진을 보면, 이 사건 토지가 개발제한구역지정 이전부터 현재까지 계속해서 농지로 이용되고 있었다고 인정하기에는 부족하고, 그에 따라 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 피청구인이 가지는 재량권의 범위 내에서 적법·타당한 것으로 보인다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다.