사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 민법 3책형 30번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였는데 ①번도 정답이다. 즉, 대법원판례(대판 81다1220, 대판 94다28970)에 의하면, “분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하다”고 하여 약정이 없는 경우 분묘기지권의 존속요건으로 “분묘의 존재”와 “수호와 봉사”를 들고 있는데 ①번 답항에서는 “수호와 봉사”의 요건이 없으므로 결과적으로 틀린 답항이 되어 정답이 된다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 영어 2책형 31번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나, ③번도 정답이다. 단순한 문단이 아닌 문장의 형태로 출제된 문항은 원문에 구속되지 않고 주어진 문장자체의 구조적 해석과 문단전체의 논리적 해석 및 상식적 판단에 의하여 답안이 결정되어야 한다. 이 문항의 본문에서 “과학은 기술적이고, 사물의 생산에 이용된다”는 것은 과학의 속성이 구체적(concrete)이고, 물리적(material)이며, 실용적(useful, practical)이라는 것으로 어떠한 수단성을 표현하는 내용을 찾아볼 수 없고, 단지 물질적 생산의 표현만 존재하므로 ③번의 goods도 정답이 될 수 있는 것이다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 3책형 12번 문항의 정답을 ⑤번으로 처리하였으나 ③번도 정답이 된다. 즉, 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이다. 따라서 ③번 답항에서 위 법의 규정이 어떠하냐라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 3책형 24번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였으나 ①번도 정답이다. 이 문항은 문언의 외형이 존재하여 판례와 부합하느냐를 묻는 외형적 부합여부를 묻는 것이 아니라 수험생이 가지고 있는 기존의 판례 지식으로부터 논리적이고 합리적으로 추론한 내용이 답항의 내용과 부합하느냐를 묻는 내용의 의미적 부합을 묻는 문항으로 보아야 한다. 따라서 ①번 답항을 “법원이 피고사건에 대하여 질적으로 일부위헌인 형사실체법규를 적용하여 피고에게 불리한 판결을 한 경우 헌법재판소에 의하여 그 법률이 한정합헌결정, 즉 질적 일부위헌결정이 내려졌다면, 한정합헌결정이 배제된 부분은 위헌결정이 되는 것이고, 위헌부분을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다”고 해석하는 것이 기존의 헌법재판소 판례와 헌법재판소법 제47조 각 항으로부터 당연히 귀결되는 결론임을 살펴볼 때, ①번도 판례에 정확히 부합하는 것으로 정답이 된다. 마. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 7번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 출제자는 ①번, ②번, ③번, ⑤번의 죄책을 상상적 경합관계로 보고 ④번의 죄책만이 실체적 경합관계라고 보아 정답이라 하였으나, ②번의 죄책은 단순일죄에 해당하기 때문에 답항이 3개군으로 되어 서로 다른 하나를 선택할 수 없으므로 정답이 없는 것이다. 그 근거로 당해 문항이 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있다. 그렇다면 ②번의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이다. 바. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형사정책 2책형 4번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였으나 ⑤번도 정답이다. 고링은 신체적 특징과 범죄와의 관련성을 부정하였다. 사. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형사정책 2책형 35번 문항의 정답을 ②번으로 처리하였으나 ①번도 정답이다. 구치소를 교정기관으로 보기 위해서는 교정시설의 개념을 광의로 보거나 법무부직제상의 실무상 분류에 의할 때만이 가능하나 이 건 문항에는 어떠한 단서도 제시되어 있지 않다. 또한 미결수용자를 수용하는 구치소를 교정시설로 본다면 헌법상의 무죄추정의 원칙, 인간의 존엄성 등과 관련하여 위헌적인 것으로 정당화 될 수 없다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 민법 3책형 30번 문항에 대하여 청구인은 ⓛ번도 정답이 된다고 주장하나, 분묘기지권은 당사자간에 다른 약정이 없으면 분묘가 존재하는 한 존속한다는 표현이 분묘기지권의 존속요건 중 청구인이 주장하는 것처럼 「분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한」이라는 요건을 생략했다고 하여 잘못된 것으로 볼 수는 없다. 즉, 답항의 어디에도 “단순히 분묘가 존재하는 한”이나 “분묘를 수호와 봉사하지 않아도 분묘가 존재하기만 하면”이란 제한을 하고 있지 않다. 나. 영어 2책형 31번 문항에 대하여 청구인은 ③번도 정답이라고 주장하나, 피청구인이 출제한 위 문항은 “과학과 철학의 대조(contrast)관계”를 묻는 것으로 이 글의 주제는 과학(science)과 철학(philosophy)의 대조(contrast)이다. 즉, 과학이 goods와 갖는 관계와 철학이 goods와 갖는 관계를 대조하고 있는 것으로 과학이 goods와 갖는 관계는 과학이 goods를 생산하는 means를 goods에 제공하고, 철학이 goods와 갖는 관계는 철학이 goods가 가져야 할 ends를 goods에 제공한다는 것이다. 청구인은 “goods”도 정답이 된다고 주장하나, 이는 means = goods라는 잘못된 분석에서 기인하는 오류로서, 청구인의 주장은 과학이 제공하는 means와 means에 의하여 만들어지는 goods를 동일시(identify)하는 결정적인 오류를 범하고 있는 것이다. 즉, 청구인의 주장은 과학이 제공하는 means의 본체(identity)와 그 결과 생겨나는 goods의 본체(identity)를 구별하지 못하는 것으로서 상식과 문장분석 및 문맥에 어긋나는 주장이다. 다. 헌법 3책형 12번 문항에 대하여 청구인은 ③번도 정답이라고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 틀린 답항이라고 볼 수는 없다. 라. 헌법 3책형 24번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 한정합헌결정도 위헌결정의 일종이므로 형사법률에 관하여 한정합헌결정이 내려진 경우 그 법률을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다라는 명시적인 헌법재판소판례는 없다. 마. 형법 3책형 7번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 답항 ②는 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하는 것은 당연하다. 바. 형사정책 2책형 4번 문항에 대하여 청구인은 ⑤번도 정답이라고 주장하나, 위 문항은 형사정책의 교과서에서 일반적으로 다루어지는 대표적인 범죄생물학자들의 연구대상, 연구관점 들에 대한 평이한 지식을 묻는 문항으로 출제된 것인 바, 이 문항의 답항에서 학자와 그 학자의 대표적인 연구분야를 간략하게 연결해 놓고 있지만, ①슈나이더 - 성염색체와 범죄의 관계를 연구함 ②크레취머 - 체형과 범죄의 관계를 연구함 ③고다드 - 범죄인 가계를 연구함 ④랑게 - 쌍생아를 대상으로 연구함 ⑤고링 - 신체적 특징과 범죄의 관계를 연구함 등으로 자연스럽게 해석할 수 있는 문항인 것이다. 예시된 학자들은 모두가 넓은 의미에서 생물학적 관점에서 범죄의 원인을 규명해 보려고 시도한 학자들이며 학자별로 연결된 내용은 연구의 대상이나(③, ④번 답항 : 범죄인 가계나 쌍생아는 일정한 가설이나 관점을 실증적으로 증명하기 위하여 선정ㆍ조사ㆍ관찰된 객체라는 의미에서 연구대상임) 연구의 관점(①, ②, ⑤번 답항 : 성염색체나 체형 또는 신체적 특징은 연구대상이 아니고 범죄와의 일정한 상관성을 공식화시킬 수 있는 가설의 구성인자로서 그것은 오히려 연구의 착안점 내지는 관점임)에 해당하므로 답항에서 제시된 내용 중에 학자와 그의 연구대상 내지는 연구관점으로 ②, ③, ④, ⑤번의 연결은 정확하고 ①번은 좌우간에 아무런 연결성도 존재하지 않는다. 사. 형사정책 2책형 35번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 설문은 당위론 내지 입법론을 묻는 것이 아니라 제도실태를 묻는 것이므로 청구인이 주장하는 것처럼 구치소가 무죄추정의 원칙에 비추어 보면 교정기관이 될 수 없다는 논거는 정답결정에 아무런 영향을 끼칠 수 없는 것이다. 즉, 설문은 형집행과 관련된 우리나라 국가기관으로서는 교정기관과 보호기관으로 분류되고, 이렇게 분류할 경우 구치소는 교도소, 보호감호소와 같이 교정기관에 속하고, 치료감호소, 소년원, 소년분류심사원, 보호관찰소는 보호기관에 실제제도상 편성되는 것이다. 아. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 민법 3책형 30번, 영어 2책형 31번, 헌법 3책형 12번 및 24번, 형법 3책형 7번, 형사정책 2책형 4번 및 35번등 총 7문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.12이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 민법 문 30. 청구인은 대법원판례(대판 81다1220, 대판 94다28970)에 의하면, “분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이고, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다”고 하여 약정이 없는 경우 분묘기지권의 존속요건으로 “분묘의 존재”와 “수호와 봉사”를 들고 있는데 답항 ①번에서는 “수호와 봉사”의 요건이 없으므로 이 역시 정답이 된다고 주장하나, 청구인이 들고 있는 판례의 내용은 분명 정확한 것이고 답항 ①은 “분묘기지권은 당사자간에 다른 약정이 없으면 분묘가 존재하는 한 존속한다”라고만 되어 있는 것도 사실이다. 다만 그렇다고 해서 바로 답항 ①이 잘못되었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 즉, 답안의 어디에도 “단순히 분묘가 존재하는 한”이나 “분묘를 수호와 봉사하지 않아도 분묘가 존재하기만 하면”이란 제한을 하고 있지는 않기 때문이다. 특히, 피청구인이 선정한 정답인 답항 ⑤는 대법원판례(94다28970)와 정면으로 상치되는 것이어서 위 문제가 정답항의 선택을 그르치게 할 정도로 출제행위에 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보이지 아니하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 영어 문 31. 청구인은 이 문항의 본문에서 “과학은 기술적이고, 사물의 생산에 이용된다”는 것은 과학의 속성이 구체적(concrete)이고, 물리적(material)이며, 실용적(useful, practical)이라는 것으로 어떠한 수단성을 표현하는 내용을 찾아볼 수 없고, 단지 물질적 생산의 표현만 존재하므로 ③번의 goods도 정답이 될 수 있는 것이라고 주장하나, 피청구인이 출제한 위 문항은 “과학과 철학의 대조(contrast)관계”를 묻는 것으로 이 글의 주제는 과학(science)과 철학(philosophy)의 대조(contrast)이다. 즉, 과학이 goods와 갖는 관계와 철학이 goods와 갖는 관계를 대조하고 있는 것으로 과학이 goods와 갖는 관계는 과학이 goods를 생산하는 means를 goods에 제공하고, 철학이 goods와 갖는 관계는 철학이 goods가 가져야 할 ends를 goods에 제공한다는 것이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 헌법 문 12. 청구인은 공직선거법 제222조제1항에서 명문으로 규정하고 있는 “당해 선거구 선거관리위원회위원장”은 “선거인ㆍ정당 또는 후보자의 주소를 관할하는 관할 선거구 선거관리위원장”으로서, 대통령선거의 경우에는 “중앙선거관리위원장”을 말하고, 국회의원선거의 경우에는 “각 지역구 선거관리위원회위원장”을 말하는 것이므로 ③번 답항에서 공직선거법의 규정이 어떠하냐 라고 묻는 것이 아니라 단지 대통령선거에 관한 기술 중 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 ③번이 옳은 답항이 되려면 답항의 “당해 선거구의 선거관리위원회위원장”이 “중앙선거관리위원회위원장”으로 되어야 하므로 ⑤번과 더불어 ③번도 복수정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 답항 ③은 공직선거및선거부정방지에관한법률 제222조제1항을 인용한 것으로서 “대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인ㆍ정당 또는 후보자는 선거일부터 30일이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다”고 규정하고 있으므로 대통령선거인 경우는 당연히 당해 선거구 선거관리위원회위원장이 중앙선거관리위원회위원장이고 이는 동일한 표현에 지나지 않아 이를 틀린 답항이라고 볼 수는 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 헌법 문 24. 청구인은 이 문항은 문언의 외형이 존재하여 판례와 부합하느냐를 묻는 외형적 부합여부를 묻는 것이 아니라 수험생이 가지고 있는 기존의 판례 지식으로부터 논리적이고 합리적으로 추론한 내용이 답항의 내용과 부합하느냐를 묻는 내용의 의미적 부합을 묻는 문항으로 보아야 하므로 ①번도 정답이라고 주장하나, 위 문항은 헌법재판소의 판례에 가장 부합하는 것을 찾는 것으로 ①번 답항의 내용인 한정합헌결정도 위헌결정의 일종이므로 형사법률에 관하여 한정합헌결정이 내려진 경우 그 법률을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다라고 명시적으로 설시한 판례는 없을 뿐만아니라 이 경우 재심이 허용되지 않는 다고 보는 학자도 있는데 반해, 답항 ③은 1992. 12. 24. 92헌가8에서 이를 명시하고 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (마) 형법 문 7. 청구인은 위 문제에서 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있으며 답항 ②의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이므로 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 들고있는 대법원판례 90도2445는 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓아 그의 영업을 방해한 행위의 죄수관계를 청구인의 주장과는 전혀 다르게 실체적 경합범으로 보고 있다. 그런데 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하는데(대판 1998. 3. 24. 97도2956) 답항 ②는 위 판례와는 조금 다르게 구성되어 있어 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (바) 형사정책 문 4. 청구인은 고링은 신체적 특징과 범죄와의 관련성을 부정하였으므로 ⑤번도 정답이라고 주장하나, 답항 ①의 슈나이더는 10종의 정신병질분류와 범죄와의 관련성을 연구하였으므로 성염색체연구와는 무관하고, 답항 ⑤의 고링은 청구인의 주장처럼 신체특징에 따라 범죄자를 구분할 수 없다고 한 것은 사실이나 이것은 바로 신체특징과 범죄와의 관련성을 규명한 것으로서 고링은 신체특징과 범죄와 무관하다고 할 수 없으므로 ⑤번 답항도 정답으로 해야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (사) 형사정책 문 35. 청구인은 구치소를 교정기관으로 보기 위해서는 교정시설의 개념을 광의로 보거나 법무부직제상의 실무상 분류에 의할 때만이 가능하나 이 건 문항에는 어떠한 단서도 제시되어 있지 않고, 또한 미결수용자를 수용하는 구치소를 교정시설로 본다면 헌법상의 무죄추정의 원칙, 인간의 존엄성 등과 관련하여 위헌적인 것으로 정당화 될 수 없어 ①번도 정답이라고 주장하나, 행형시설의 구분에 대해서는 실정법상 명문규정은 없으므로 학자들의 견해에 의할 수밖에 없으나 학자들은 행형시설을 실무상의 구분, 연령에 따른 구분, 판결확정의 유무에 따른 구분 등으로 다양하게 구별하고 있고, 실무상의 구분에 대해 우리 나라는 실무상 행형시설을 광의로 파악하여 교정기관과 보호기관으로 구분하며 여기서 교정기관으로는 교도소, 구치소, 보호감호소가 있고, 보호기관에는 치료감호소, 소년원, 소년분류심사원 및 보호관찰소가 해당된다고 보는 것이 일반적 견해이다. 특히 현행 행형법에서도 행형(교정)에 미결수용까지 포함하고 있고, 법무부와그소속기관직제에서도 위의 교정기관은 법무부교정국에서, 위의 보호기관은 법무부보호국에서 사무를 관장하고 있다. 따라서 구치소는 교정기관으로 볼 수 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.