사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 국제법 2책형 18번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문항의 정답은 없다. 피청구인이 ①번 답항을 정답으로 한 근거는 1969년 조약법에관한비엔나협약상 국가대표에 대한 강박은 절대적 무효사유이고, 이러한 절대적 무효사유는 당사국의 원용이 필요없는 당연무효라는 것이다. 따라서 위 법상 절대적 무효사유에 해당하는 경우 당사국이 이를 무효화(또는 그 적법성을 부정)하기 위해서 그 원용(또는 주장)이 필요한지가 이 문항의 쟁점인데 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하다면 ①번 또한 맞는 답항이므로 결과적으로 정답이 없는 것이다. 일반적으로 국제법상 절대적 무효는 무효화 절차(주장 또는 원용)를 요건으로 하므로 무효화 절차를 거치지 않고(즉, 누구의 주장을 기다리지 않고) 처음부터 당연히 효력이 없는 일반적 의미의 절대적 무효와는 구별되어야 한다. 따라서 위 법 제65조의 문리해석상 절대적 무효사유에 해당하는 경우에도 무효화하려면 당사국은 위 법 제65조에서 규정하고 있는 무효화 절차를 거치도록 되어 있어 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하므로 ①번 답항도 옳은 것이 된다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 민법 1책형 39번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였는데 ①번도 정답이다. 즉, ①번 답항은 어음위조에도 표현대리에 관한 민법 제126조가 적용될 수 있다는 대법원판례(대판 99다50385)의 요지를 근거로 구성한 것인 바, 위 판례의 요지에서의 “제3자”는 “위조자와 거래한 직접 상대방”임을 명시하고 있으므로 ①번 답항이 판례와 같은 입장이 되기 위해서는 “제3자”를 “위조자와 거래한 제3자”, “거래 상대방인 제3자”, 또는 “제3자에게 어음거래를 한 경우의 제3자” 등으로 표현하여야 한다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 1책형 37번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였으나 ①번도 정답이다. 이 문항은 문언의 외형이 존재하여 판례와 부합하느냐를 묻는 외형적 부합여부를 묻는 것이 아니라 수험생이 가지고 있는 기존의 판례 지식으로부터 논리적이고 합리적으로 추론한 내용이 답항의 내용과 부합하느냐를 묻는 내용의 의미적 부합을 묻는 문항으로 보아야 한다. 따라서 ①번 답항을 “법원이 피고사건에 대하여 질적으로 일부위헌인 형사실체법규를 적용하여 피고에게 불리한 판결을 한 경우 헌법재판소에 의하여 그 법률이 한정합헌결정, 즉 질적 일부위헌결정이 내려졌다면, 한정합헌결정이 배제된 부분은 위헌결정이 되는 것이고, 위헌부분을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다”고 해석하는 것이 기존의 헌법재판소 판례와 헌법재판소법 제47조 각 항으로부터 당연히 귀결되는 결론임을 살펴볼 때, ①번도 판례에 정확히 부합하는 것으로 정답이 된다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 1책형 8번 문항의 정답을 ②번으로 처리하였으나 정답이 없다. 출제자가 참고하였다고 보여지는 대법원 판례(대판 80도762)는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 격분하여 좌우 주먹으로 피해자 얼굴, 양측 두부를 구타하여 동인을 실신시키고 동인에게 전치 10일을 요하는 쇼크, 양측 측두부 타박상의 상해를 입힌 경우이고, 답항 ②는 교사가 학생이 자신에게 욕설한 것으로 오인하고 흥분한 상태에서 그 학생을 훈계하며 양쪽 뺨을 때린 경우로서 상해의 결과가 발생하지 않은 사례이기 때문에 위 판례를 근거로 정답을 결정하였다면 명백한 출제오류에 해당한다. 폭행과 폭행치상은 법적 의미가 현저히 다르고, 통설과 판례는 교사의 체벌에 대하여 단순 폭행의 경우는 정당행위로서 위법성을 부정하나, 상해결과가 있는 경우는 위법성을 긍정하고 있다. 답항 ②는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 뺨을 때린 것으로 폭행의 사실만 나타나 있으므로 판례와는 다른 사안으로 오상정당행위에 해당한다고 보아야 한다. 오상정당행위에 대해서 소극적 구성요건 표지이론이나 구성요건 착오규정 유추적용설은 위법성을 부정하며, 법효과제한책임설과 엄격책임설은 위법성을 긍정한다. 그렇다면 이 문항은 다툼이 있는 경우이므로 판례에 의해야 하는데 이에 대한 명백한 판례가 없기 때문에 해결할 수 없는 문항으로서 “정답없음”으로 처리하여야 한다. 마. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 1책형 24번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 대법원 판례(대판 94도2687)에 의하면, 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응하고 증뢰자가 이에 소요된 금원을 제공한 경우 각자에게 요한 비용액이 불분명한 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 피고인의 수뢰액으로 결정하여야 한다고 되어 있다. 문항에서 “공무원 갑은 건설업자 을로부터 100만원 상당의 향응을 받고”라는 부분은 공무원 갑이 을로부터 술값 등 접대명목으로 100만원 상당의 향응을 제공받은 것이고, 일반적으로 향응은 함께 즐기는 것이기 때문에 갑과 을이 각각 소비한 금액이 불분명한 경우에 해당하므로 위 대법원 판례에 따라 평등하게 분할한 액수가 수뢰액수가 되고 이를 추징하여야 하므로 갑으로부터 추징할 금액은 향응가액의 절반인 50만원과 현금으로 받은 돈 가운데 돌려준 돈을 제외한 800만원을 합하여 850만원이 된다. 한편, 대법원 판례(대판 77도1992 ,1977. 9. 13. 선고)에 의하면, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우는 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 것에 해당하지 않으므로 수뢰자로부터 그 금액전부를 추징하여야 한다고 되어 있다. 그렇다면, 설문의 “200만원을 반환하였다”는 부분을 살펴보면, 위 판례와 같이 뇌물 전체를 반환한 경우에 해당하지 아니하여 1000만원 모두 추징하여야 하므로 추징하여야 할 총액은 1,050만원이 된다. 더구나 설문에서 “100만원 상당의 향응”으로 되어 있을 뿐 향응의 종류가 특정되어 있지 않으므로 추징액 산정불가도 답이 될 수 있다. 그렇다면, 이 문항은 보는 관점에 따라 추징액산정자체가 달라질 수 있으므로 정답없음 또는 출제오류로 처리되어야 한다. 바. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형사정책 2책형 35번 문항의 정답을 ②번으로 처리하였으나 ①번도 정답이다. 구치소를 교정기관으로 보기 위해서는 교정시설의 개념을 광의로 보거나 법무부직제상의 실무상 분류에 의할 때만이 가능하나 이 건 문항에는 어떠한 단서도 제시되어 있지 않다. 또한 미결수용자를 수용하는 구치소를 교정시설로 본다면 헌법상의 무죄추정의 원칙, 인간의 존엄성 등과 관련하여 위헌적인 것으로 정당화 될 수 없다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 국제법 2책형 18번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 조약법에관한비엔나협약은 제5부 제2절 조약의 부적법에서 절대적 무효원인과 상대적 무효원인을 구별하는 전제하에 상대적 무효원인이 있는 경우 명시적으로 이를 ‘원용할 수 있다’는 표현을 사용하고, 절대적 무효원인인 경우에는 ‘효력이 없다’든지 ‘당연무효’라는 표현을 사용함으로써 양자를 구별하고 있으므로, 청구인도 인정하고 있는 바와 같이 국가대표에 대한 강박은 절대적 무효원인으로서 원용할 권리가 발생하는 것이 아닌 당연무효이므로 ①번이 정답이다. 나. 민법 1책형 39번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 답항 ①은 제3자의 범위를 묻는 것이 아니고, 위 답항이 인용하고 있는 판례의 표현에도 그냥 제3자라고 되어 있으며, 민법 제126조의 규정에도 제3자의 범위가 한정되어 있지는 않다. 다. 헌법 1책형 37번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 한정합헌결정도 위헌결정의 일종이므로 형사법률에 관하여 한정합헌결정이 내려진 경우 그 법률을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다라는 명시적인 헌법재판소판례는 없다. 라. 형법 1책형 8번 문항에 대하여 청구인은 답항 ②는 오상정당행위에 해당되고 이에 대한 위법성유무에 대해서는 학설의 대립이 있고 이에 관한 명백한 판례도 없으므로 반드시 위법성이 있다고 보기는 어려우므로 정답이 없다고 주장하나, 답항 ②는 객관적으로 징계사유가 없음에도 불구하고 있다고 오인하고 징계권을 행사한 경우로서 위법성이 조각되지 않는다. 마. 형법 1책형 24번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 피청구인이 출제한 문항의 설문은 그 문맥으로 볼 때, 수뢰자와 증뢰자 각자에 제공한 비용액이 불명확한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것으로 출제자는 갑의 접대에 제공한 비용을 100만원으로 계산하여 문항을 구성하고 있다. 만일 출제자가 청구인이 주장하는 1995. 1. 12.자 94도2687 대법원 판례를 응시자가 알고 있는지를 물어 보고 싶었다면 문항에 예컨대 “술자리에서 함께”라는 등의 구체적인 행위상황을 묘사하여 전체 접대비용이 100만원이며 이를 함께 소비한 것으로 파악할 수 있도록 명확하게 표현했을 것이다. 따라서 위 문항의 문맥으로 보아 갑이 을의 향응제공으로부터 소비한 금액은 100만원으로 보아야 한다. 또한 위 향응 100만원과 현금 1천만원이 모두 갑이 수수한 뇌물이므로 갑이 수수한 뇌물의 총액이 1,100만원이라는 점은 어렵지 않게 알 수가 있다. 그렇다면수수한 뇌물총액에서 그 받은 뇌물자체를 반환한 부분을 제외하고 추징액을 산정하면 되는 것이다. 바. 형사정책 2책형 35번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, 설문은 당위론 내지 입법론을 묻는 것이 아니라 제도실태를 묻는 것이므로 청구인이 주장하는 것처럼 구치소가 무죄추정의 원칙에 비추어 보면 교정기관이 될 수 없다는 논거는 정답결정에 아무런 영향을 끼칠 수 없는 것이다. 즉, 설문은 형집행과 관련된 우리나라 국가기관으로서는 교정기관과 보호기관으로 분류되고, 이렇게 분류할 경우 구치소는 교도소, 보호감호소와 같이 교정기관에 속하고, 치료감호소, 소년원, 소년분류심사원, 보호관찰소는 보호기관에 실제제도상 편성되는 것이다. 사. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 국제법 2책형 18번, 민법 1책형 39번, 헌법 1책형 37번, 형법 1책형 8번 및 24번, 형사정책 2책형 35번 등 총6문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.12이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 국제법 문 18. 청구인은 조약법에관한비엔나협약 제65조의 문리해석상 절대적 무효사유에 해당하는 경우에도 무효화하려면 당사국은 위 법 제65조에서 규정하고 있는 무효화 절차를 거치도록 되어 있어 당사국의 원용(또는 주장)이 필요하므로 답항 ①번도 옳은 것이 된다고 주장하나, 조약법에관한비엔나협약은 제5부 제2절 조약의 부적법에서 상대적 무효원인과 절대적 무효원인을 구별하고 있다. 즉, 무효사유를 당사자가 조약의 무효를 주장할 때까지 기다릴 필요없이 당연히 그리고 처음부터 조약의 효력발생을 봉쇄하는 절대적 무효사유(Void;Without - any legal effect)와 당사자가 조약의 무효를 주장하는 경우에 한해서 조약의 효력발생을 봉쇄할 수 있는 상대적 무효사유(Voidable)로 구별하고 있다. 위 법규정에도 상대적 무효원인이 있는 경우 이를 ‘원용할 수 있다’는 표현을 사용하고, 절대적 무효원인인 경우에는 ‘효력을 가지지 아니한다’든지 ‘무효이다’라는 표현을 사용함으로써 양자를 구별하고 있다. 절대적 무효인 경우는 침해를 받은 당사자뿐만 아니라 다른 어떤 당사자도 조약의 무효를 주장할 수 있고, 문제의 조약은 유효한 조항과 무효조항으로 분리될 수 없으며 언제나 조약전체가 무효이며, 피해국가의 사후의 명시적 동의 또는 묵인으로 무효가 유효로 전환되지는 않는다는 점에서 상대적 무효와는 차이가 있다. 다만, 청구인의 주장은 절대적 무효사유도 상대적 무효사유와 마찬가지로 무효화절차를 거치므로 양자는 차이가 없다고 하나 위 문항은 “조약의 무효원인”에 대한 것이고 “무효화 절차”에 관한 것은 아니며, 무효화 절차가 동일하다고 해서 무효원인의 성질까지 동일하다는 것은 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 민법 문 39. 청구인은 어음위조에도 표현대리에 관한 민법 제126조가 적용될 수 있다는 대법원판례(대판 99다50385)에서의 “제3자”는 “위조자와 거래한 직접상대방”임을 명시하고 있으므로 ①번 답항이 판례와 같은 입장이 되기 위해서는 “제3자”를 “위조자와 거래한 제3자”, “거래 상대방인 제3자”, 또는 “제3자에게 어음거래를 한 경우의 제3자” 등으로 표현되어야 한다고 주장하나, 답항 ①은 제3자의 범위를 묻는 것이 아닐 뿐더러 위 답항이 인용하고 있는 판례의 표현에도 “다른 사람이 본인을 위하여 한다는 대리문구를 어음상에 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 하는 이른바 기관방식 또는 서명대리 방식의 어음행위가 권한 없는 자에 의하여 행하여졌다면 이는 어음행위의 무권대리가 아니라 어음의 위조에 해당하는 것이기는 하나, 그 경우에도 제3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 대리방식에 의한 어음행위와 마찬가지로 민법상의 표현대리규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다”고 되어 있어 답항 ①은 올바른 설명이고, 위 판례에도 제3자의 범위를 한정하지 않고 답항의 내용과 동일하게 그냥 제3자라고만 되어 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 헌법 문 37. 청구인은 이 문항은 문언의 외형이 존재하여 판례와 부합하느냐를 묻는 외형적 부합여부를 묻는 것이 아니라 수험생이 가지고 있는 기존의 판례 지식으로부터 논리적이고 합리적으로 추론한 내용이 답항의 내용과 부합하느냐를 묻는 내용의 의미적 부합을 묻는 문항으로 보아야 하므로 ①번도 정답이라고 주장하나, 위 문항은 헌법재판소의 판례에 가장 부합하는 것을 찾는 것으로 ①번 답항의 내용인 한정합헌결정도 위헌결정의 일종이므로 형사법률에 관하여 한정합헌결정이 내려진 경우 그 법률을 적용한 법원의 판결에 대하여는 재심이 허용된다라고 명시적으로 설시한 판례는 없을 뿐만아니라 이 경우 재심이 허용되지 않는 다고 보는 학자도 있는데 반해, 답항 ③은 1992. 12. 24. 92헌가8에서 이를 명시하고 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 형법 문 8. 청구인은 출제자가 참고하였다고 보여지는 대법원 판례(대판 80도762)는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 격분하여 좌우 주먹으로 피해자 얼굴, 양측 두부를 구타하여 동인을 실신시키고 동인에게 전치 10일을 요하는 쇼크, 양측 측두부 타박상의 상해를 입힌 경우이고, 답항 ②는 교사가 학생이 자신에게 욕설한 것으로 오인하고 흥분한 상태에서 그 학생을 훈계하며 양쪽 뺨을 때린 경우로서 상해의 결과가 발생하지 않은 사례이기 때문에 위 판례를 근거로 정답을 결정하였다면 명백한 출제오류에 해당되어 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 주장하는 위 판례에서 교사가 피해자인 학생이 욕설을 하였는지도 확인하지 못할 정도로 침착성과 냉정성을 잃은 상태에서 욕설을 하지도 아니한 학생을 오인하여 구타하였다면 그 교사가 비록 교육상 학생을 훈계하기 위하여 한 것이라 하더라도 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위라고 판시하고 있는 데서 알 수 있듯이 답항 ② 역시 징계권을 일탈한 위법한 폭력행위이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (마) 형법 문 24. 청구인은 이 문항은 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응을 하였는지 여부, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우 뇌물을 반환한 것에 해당되는지 여부 및 설문의 100만원상당의 향응이 얼마인지 여부 등에 대해 보는 관점에 따라 추징하여야 할 금액이 800만원, 850만원, 900만원, 1,050만원, 1,100만원이 모두 될 수 있으므로 정답이 없거나 출제상의 오류라고 주장하나, 먼저 청구인이 주장하는 판례 94도2687에 의하더라도 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 향응 제공자가 소비한 비용액을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 피고인의 수뢰액으로 인정하고 있으므로 피청구인이 출제한 문항은 그 문맥으로 볼 때, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것이 명백하고, 다음으로 청구인이 들고 있는 판례 77도1992의 내용을 청구인은 오인하고 있는 듯한데 그 내용은 “수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기가 불능하게 되었을 때에는 그 후에 일부 금원을 증뢰자에게 반환하였다 하여도 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 경우가 아니어서 수뢰자로부터 그 금액 전부를 추징할 것이다”라고 되어 있다. 따라서 추징당할 금액은 총 수뢰액 1100만원에서 수뢰한 뇌물자체를 반환한 돈 200만원을 제외한 900만원이 명백하여 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (바) 형사정책 문 35. 청구인은 구치소를 교정기관으로 보기 위해서는 교정시설의 개념을 광의로 보거나 법무부직제상의 실무상 분류에 의할 때만이 가능하나 이 건 문항에는 어떠한 단서도 제시되어 있지 않고, 또한 미결수용자를 수용하는 구치소를 교정시설로 본다면 헌법상의 무죄추정의 원칙, 인간의 존엄성 등과 관련하여 위헌적인 것으로 정당화 될 수 없어 ①번도 정답이라고 주장하나, 행형시설의 구분에 대해서는 실정법상 명문규정은 없으므로 학자들의 견해에 의할 수밖에 없으나 학자들은 행형시설을 실무상의 구분, 연령에 따른 구분, 판결확정의 유무에 따른 구분 등으로 다양하게 구별하고 있고, 실무상의 구분에 대해 우리 나라는 실무상 행형시설을 광의로 파악하여 교정기관과 보호기관으로 구분하며 여기서 교정기관으로는 교도소, 구치소, 보호감호소가 있고, 보호기관에는 치료감호소, 소년원, 소년분류심사원 및 보호관찰소가 해당된다고 보는 것이 일반적 견해이다. 특히 현행 행형법에서도 행형(교정)에 미결수용까지 포함하고 있고, 법무부와그소속기관직제에서도 위의 교정기관은 법무부교정국에서, 위의 보호기관은 법무부보호국에서 사무를 관장하고 있다. 따라서 구치소는 교정기관으로 볼 수 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.