사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 민법 3책형 18번 문항의 정답을 ③번으로 처리하였는데 ①번도 정답이다. 즉, 양도하기 전에 미리하는 사전의 통지는 통지로서의 효력이 없는 바, “채권양도의 통지는 양도행위 이후에도 가능하나 그 경우 대항력에 소급효는 없다”라는 ①번 답항에 “양도행위와 동시에 하여야 할 필요는 없으며”라는 문장이 없는 이상 ①번 답항은 “통지행위는 양도행위 이전에도 가능하다”는 의미를 가지므로 틀린 것이 되어 정답이 된다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 7번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 출제자는 ①번, ②번, ③번, ⑤번의 죄책을 상상적 경합관계로 보고 ④번의 죄책만이 실체적 경합관계라고 보아 정답이라 하였으나, ②번의 죄책은 단순일죄에 해당하기 때문에 답항이 3개군으로 되어 서로 다른 하나를 선택할 수 없으므로 정답이 없는 것이다. 그 근거로 당해 문항이 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있다. 그렇다면 ②번의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 23번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 대법원 판례(대판 94도2687)에 의하면, 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응하고 증뢰자가 이에 소요된 금원을 제공한 경우 각자에게 요한 비용액이 불분명한 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 피고인의 수뢰액으로 결정하여야 한다고 되어 있다. 문항에서 “공무원 갑은 건설업자 을로부터 100만원 상당의 향응을 받고”라는 부분은 공무원 갑이 을로부터 술값 등 접대명목으로 100만원 상당의 향응을 제공받은 것이고, 일반적으로 향응은 함께 즐기는 것이기 때문에 갑과 을이 각각 소비한 금액이 불분명한 경우에 해당하므로 위 대법원 판례에 따라 평등하게 분할한 액수가 수뢰액수가 되고 이를 추징하여야 하므로 갑으로부터 추징할 금액은 향응가액의 절반인 50만원과 현금으로 받은 돈 가운데 돌려준 돈을 제외한 800만원을 합하여 850만원이 된다. 한편, 대법원 판례(대판 77도1992 ,1977. 9. 13. 선고)에 의하면, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우는 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 것에 해당하지 않으므로 수뢰자로부터 그 금액전부를 추징하여야 한다고 되어 있다. 그렇다면, 설문의 “200만원을 반환하였다”는 부분을 살펴보면, 위 판례와 같이 뇌물 전체를 반환한 경우에 해당하지 아니하여 1000만원 모두 추징하여야 하므로 추징하여야 할 총액은 1,050만원이 된다. 더구나 설문에서 “100만원 상당의 향응”으로 되어 있을 뿐 향응의 종류가 특정되어 있지 않으므로 추징액 산정불가도 답이 될 수 있다. 그렇다면, 이 문항은 보는 관점에 따라 추징액산정자체가 달라질 수 있으므로 정답없음 또는 출제오류로 처리되어야 한다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형사정책 2책형 4번 문항의 정답을 ①번으로 처리하였으나 ⑤번도 정답이다. 고링은 신체적 특징과 범죄와의 관련성을 부정하였다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 민법 3책형 18번 문항에 대하여 청구인은 ①번도 정답이라고 주장하나, ①번 답항은 채권양도의 통지는 양도행위 이후에도 가능하나 그 경우 대항력에 소급효가 없다고만 되어 있으므로 채권양도의 통지가 양도 후에도 가능한지 그리고 그 경우 그 통지가 효력은 어떻게 되는지를 판단하여 답하면 되는 것이다. 나. 형법 3책형 7번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 답항 ②는 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하는 것은 당연하다. 다. 형법 3책형 23번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 피청구인이 출제한 문항의 설문은 그 문맥으로 볼 때, 수뢰자와 증뢰자 각자에 제공한 비용액이 불명확한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것으로 출제자는 갑의 접대에 제공한 비용을 100만원으로 계산하여 문항을 구성하고 있다. 만일 출제자가 청구인이 주장하는 1995. 1. 12.자 94도2687 대법원 판례를 응시자가 알고 있는지를 물어 보고 싶었다면 문항에 예컨대 “술자리에서 함께”라는 등의 구체적인 행위상황을 묘사하여 전체 접대비용이 100만원이며 이를 함께 소비한 것으로 파악할 수 있도록 명확하게 표현했을 것이다. 따라서 위 문항의 문맥으로 보아 갑이 을의 향응제공으로부터 소비한 금액은 100만원으로 보아야 한다. 또한 위 향응 100만원과 현금 1천만원이 모두 갑이 수수한 뇌물이므로 갑이 수수한 뇌물의 총액이 1,100만원이라는 점은 어렵지 않게 알 수가 있다. 그렇다면수수한 뇌물총액에서 그 받은 뇌물자체를 반환한 부분을 제외하고 추징액을 산정하면 되는 것이다. 라. 형사정책 2책형 4번 문항에 대하여 청구인은 ⑤번도 정답이라고 주장하나, 위 문항은 형사정책의 교과서에서 일반적으로 다루어지는 대표적인 범죄생물학자들의 연구대상, 연구관점 들에 대한 평이한 지식을 묻는 문항으로 출제된 것인 바, 이 문항의 답항에서 학자와 그 학자의 대표적인 연구분야를 간략하게 연결해 놓고 있지만, ①슈나이더 - 성염색체와 범죄의 관계를 연구함 ②크레취머 - 체형과 범죄의 관계를 연구함 ③고다드 - 범죄인 가계를 연구함 ④랑게 - 쌍생아를 대상으로 연구함 ⑤고링 - 신체적 특징과 범죄의 관계를 연구함 등으로 자연스럽게 해석할 수 있는 문항인 것이다. 예시된 학자들은 모두가 넓은 의미에서 생물학적 관점에서 범죄의 원인을 규명해 보려고 시도한 학자들이며 학자별로 연결된 내용은 연구의 대상이나(③, ④번 답항 : 범죄인 가계나 쌍생아는 일정한 가설이나 관점을 실증적으로 증명하기 위하여 선정ㆍ조사ㆍ관찰된 객체라는 의미에서 연구대상임) 연구의 관점(①, ②, ⑤번 답항 : 성염색체나 체형 또는 신체적 특징은 연구대상이 아니고 범죄와의 일정한 상관성을 공식화시킬 수 있는 가설의 구성인자로서 그것은 오히려 연구의 착안점 내지는 관점임)에 해당하므로 답항에서 제시된 내용 중에 학자와 그의 연구대상 내지는 연구관점으로 ②, ③, ④, ⑤번의 연결은 정확하고 ①번은 좌우간에 아무런 연결성도 존재하지 않는다. 마. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 민법 3책형 18번, 형법 3책형 7번 및 23번, 형사정책 2책형 4번등 총 4문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.87이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 민법 문 18. 청구인은 “채권양도의 통지는 양도행위 이후에도 가능하나 그 경우 대항력에 소급효는 없다”라는 ①번 답항에 “양도행위와 동시에 하여야 할 필요는 없으며”라는 문장이 없는 이상 ①번 답항은 “통지행위는 양도행위 이전에도 가능하다”는 의미를 가지므로 틀린 것이 되어 정답이라고 주장하나, 통지는 채권양도와 동시에 또는 사후에 행하면 되며, 사전통지는 원칙적으로 그 효력이 없는 것은 사실이나 ①번 답항은 채권양도의 통지는 양도행위 이후에도 가능하나 그 경우 대항력에 소급효가 없다고만 되어 있으므로 채권양도의 통지가 양도 후에도 가능한지 그리고 그 경우 그 통지의 효력은 어떻게 되는지 만을 판단하여 답하면 되므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 형법 문 7. 청구인은 위 문제에서 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있으며 답항 ②의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이므로 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 들고있는 대법원판례 90도2445는 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓아 그의 영업을 방해한 행위의 죄수관계를 청구인의 주장과는 전혀 다르게 실체적 경합범으로 보고 있다. 그런데 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하는데(대판 1998. 3. 24. 97도2956) 답항 ②는 위 판례와는 조금 다르게 구성되어 있어 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 형법 문 23. 청구인은 이 문항은 수뢰자와 증뢰자가 함께 향응을 하였는지 여부, 수뢰자가 수수한 뇌물의 일부를 반환한 경우 뇌물을 반환한 것에 해당되는지 여부 및 설문의 100만원상당의 향응이 얼마인지 여부 등에 대해 보는 관점에 따라 추징하여야 할 금액이 800만원, 850만원, 900만원, 1,050만원, 1,100만원이 모두 될 수 있으므로 정답이 없거나 출제상의 오류라고 주장하나, 먼저 청구인이 주장하는 판례 94도2687에 의하더라도 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 향응 제공자가 소비한 비용액을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 피고인의 수뢰액으로 인정하고 있으므로 피청구인이 출제한 문항은 그 문맥으로 볼 때, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것이 명백하고, 다음으로 청구인이 들고 있는 판례 77도1992의 내용을 청구인은 오인하고 있는 듯한데 그 내용은 “수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기가 불능하게 되었을 때에는 그 후에 일부 금원을 증뢰자에게 반환하였다 하여도 당초 수뢰한 뇌물자체를 증뢰자에게 반환한 경우가 아니어서 수뢰자로부터 그 금액 전부를 추징할 것이다”라고 되어 있다. 따라서 추징당할 금액은 총 수뢰액 1100만원에서 수뢰한 뇌물자체를 반환한 돈 200만원을 제외한 900만원이 명백하여 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 형사정책 문 4. 청구인은 고링은 신체적 특징과 범죄와의 관련성을 부정하였으므로 ⑤번도 정답이라고 주장하나, 답항 ①의 슈나이더는 10종의 정신병질분류와 범죄와의 관련성을 연구하였으므로 성염색체연구와는 무관하고, 답항 ⑤의 고링은 청구인의 주장처럼 신체특징에 따라 범죄자를 구분할 수 없다고 한 것은 사실이나 이것은 바로 신체특징과 범죄와의 관련성을 규명한 것으로서 고링은 신체특징과 범죄와 무관하다고 할 수 없으므로 ⑤번 답항도 정답으로 해야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.