사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 청구인이 득점한 평균점수가 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 3책형 23번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. ④번 답항에서 다수의견이라는 용어 대신 “다수재판관의 의견”이라는 용어를 사용하고 있으나 이는 “다수의견”과 동의어로 보아야 할 것이고, 헌재 98헌라1 결정(1998. 7. 14)에서와 같이 과반수를 차지한 의견이 없는 경우에 주문의 논거가 된 의견은 모두 다수의견이라고 할 수 있으며, 또한 헌법재판소 판례에서 다수의견이 공식적인 용어라고 보기는 어려우므로 동 판례의 경우처럼 과반수를 차지한 의견이 없는 경우, 판결주문의 논거가 된 이상 결론은 동일하나 이유를 달리하는 의견들 모두를 다수의견이라고 부를 수 밖에 없고, 각하의견의 하나인 김○○ 재판관의 의견도 다수의견이라고 보아야 하므로 ④번도 옳은 답항이어서 정답이 존재하지 아니한다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 7번 문항의 정답을 ④번으로 처리하였으나 정답이 없다. 출제자는 ①번, ②번, ③번, ⑤번의 죄책을 상상적 경합관계로 보고 ④번의 죄책만이 실체적 경합관계라고 보아 정답이라 하였으나, ②번의 죄책은 단순일죄에 해당하기 때문에 답항이 3개군으로 되어 서로 다른 하나를 선택할 수 없으므로 정답이 없는 것이다. 그 근거로 당해 문항이 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있다. 그렇다면 ②번의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 3책형 27번 문항의 정답을 ②번으로 처리하였으나 정답이 없다. 출제자가 참고하였다고 보여지는 대법원 판례(대판 80도762)는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 격분하여 좌우 주먹으로 피해자 얼굴, 양측 두부를 구타하여 동인을 실신시키고 동인에게 전치 10일을 요하는 쇼크, 양측 측두부 타박상의 상해를 입힌 경우이고, 답항 ②는 교사가 학생이 자신에게 욕설한 것으로 오인하고 흥분한 상태에서 그 학생을 훈계하며 양쪽 뺨을 때린 경우로서 상해의 결과가 발생하지 않은 사례이기 때문에 위 판례를 근거로 정답을 결정하였다면 명백한 출제오류에 해당한다. 폭행과 폭행치상은 법적 의미가 현저히 다르고, 통설과 판례는 교사의 체벌에 대하여 단순 폭행의 경우는 정당행위로서 위법성을 부정하나, 상해결과가 있는 경우는 위법성을 긍정하고 있다. 답항 ②는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 뺨을 때린 것으로 폭행의 사실만 나타나 있으므로 판례와는 다른 사안으로 오상정당행위에 해당한다고 보아야 한다. 오상정당행위에 대해서 소극적 구성요건 표지이론이나 구성요건 착오규정 유추적용설은 위법성을 부정하며, 법효과제한책임설과 엄격책임설은 위법성을 긍정한다. 그렇다면 이 문항은 다툼이 있는 경우이므로 판례에 의해야 하는데 이에 대한 명백한 판례가 없기 때문에 해결할 수 없는 문항으로서 “정답없음”으로 처리하여야 한다. 라. 형법 3책형 28번 문항에 청구인이 전혀 기억이 나지 않는 표기가 중복표기로 간주되어 무효화 된 사실을 답안지 열람 즉시 발견하고 청구인이 표기한 것인지 여부에 대해 과학적인 규명을 피청구인에게 요구하였으나 과학적 분석이 불가능하다고 하며 본 문항에 대해 0점 처리한 것은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법 3책형 23번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 답항 ④는 헌재 1998. 7. 14.자 선고된 98헌라1 결정에서 1인 의견이므로 다수재판관의 의견이라고 표현한 것은 옳지 않다. 나. 형법 3책형 7번 문항에 대하여 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 답항 ②는 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하는 것은 당연하다. 다. 형법 3책형 27번 문항에 대하여 청구인은 답항 ②는 오상정당행위에 해당되고 이에 대한 위법성유무에 대해서는 학설의 대립이 있고 이에 관한 명백한 판례도 없으므로 반드시 위법성이 있다고 보기는 어려우므로 정답이 없다고 주장하나, 답항 ②는 객관적으로 징계사유가 없음에도 불구하고 있다고 오인하고 징계권을 행사한 경우로서 위법성이 조각되지 않는다. 라. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문항 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ∼ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ∼ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문항을 포함하여 모든 문항 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문항에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 마. 청구인 권○○은 답안지의 형법 3책형 28번 등을 OMR기기가 이중답안으로 인식하여 당해 문항들을 무효처리함으로써 불합격처리 되었다고 주장하나, 이는 청구인이 답안지 기재 및 표기요령과 시험시작전 시험관리관에 의하여 실시된 답안지 기재요령교육에서 응시자들에게 주지한 바를 준수하지 않은 부주의에서 비롯된 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 18. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문항이고 1문항당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문항이며 1문항당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문항에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문항당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문항은 헌법 3책형 23번, 형법 3책형 7번 및 27번등 총 3문항이며 각 문항은 다음과 같다. (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 평균득점이 87.59이어서 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 헌법 문 23. 청구인은 위 문항과 관련된 판례의 경우처럼 과반수를 차지한 의견이 없는 경우 판결주문의 논거가 된 이상 결론은 동일하나 이유를 달리하는 의견들 모두를 다수의견이라고 부를 수밖에 없고, 각하의견의 하나인 김○○ 재판관의 의견도 다수의견이라고 보아야 하므로 ④번 답항도 옳은 답항이어서 정답이 없다고 주장하나, 위 답항은 분명히 다수의견이라는 표현대신 다수재판관의 의견이라는 표현을 사용하고 있고, 위 문항과 관련된 대통령과 국회의원간의 권한쟁의에 관한 헌재 1998. 7. 14.자 98헌라1 결정에서 청구인의 주장대로 관여재판관의 과반수인 5인이 각하의견을 내어 위 건이 각하된 것은 사실이나 그 각하 의견은 3종류로 나뉘어지는데 답항 ④의 내용은 재판관 1인의 의견이므로 다수재판관의 의견이라고 표현한 것은 옳지 않으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (나) 형법 7. 청구인은 위 문제에서 참고한 대법원판례(대판 90도2445)에 의하면 “식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 행위”를 위력에 의한 업무방해죄(형법 제314조1항)의 행위태양인 위력으로 보아 일죄를 인정하고 있고, 위력에 의한 업무방해죄의 위력의 행위태양에는 폭행과 협박이 포함된다는 것에 대하여 학설과 판례가 긍정하고 있으며 답항 ②의 “수퍼에서 손님을 협박하여 내쫓은 행위”를 거동에 의한 협박으로 보는 것이 경험칙상 타당하기 때문에 폭행과 협박의 행위태양을 포함하는 위력에 의한 업무방해죄의 단순일죄를 구성하는 것이므로 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 들고있는 대법원판례 90도2445는 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓아 그의 영업을 방해한 행위의 죄수관계를 청구인의 주장과는 전혀 다르게 실체적 경합범으로 보고 있다. 그런데 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하는데(대판 1998. 3. 24. 97도2956) 답항 ②는 위 판례와는 조금 다르게 구성되어 있어 손님에 대해서 협박을 하여 내쫓은 경우로서 손님에 대한 협박죄와 주인에 대한 업무방해죄가 단일행위이지만 구성요건상 두 개의 구성요건을 동시에 실현한 것이므로 상상적 경합범에 해당한다고 보아야 하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 형법 문 27. 청구인은 출제자가 참고하였다고 보여지는 대법원 판례(대판 80도762)는 교사가 학생이 욕설한 것으로 오인하고 격분하여 좌우 주먹으로 피해자 얼굴, 양측 두부를 구타하여 동인을 실신시키고 동인에게 전치 10일을 요하는 쇼크, 양측 측두부 타박상의 상해를 입힌 경우이고, 답항 ②는 교사가 학생이 자신에게 욕설한 것으로 오인하고 흥분한 상태에서 그 학생을 훈계하며 양쪽 뺨을 때린 경우로서 상해의 결과가 발생하지 않은 사례이기 때문에 위 판례를 근거로 정답을 결정하였다면 명백한 출제오류에 해당되어 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 주장하는 위 판례에서 교사가 피해자인 학생이 욕설을 하였는지도 확인하지 못할 정도로 침착성과 냉정성을 잃은 상태에서 욕설을 하지도 아니한 학생을 오인하여 구타하였다면 그 교사가 비록 교육상 학생을 훈계하기 위하여 한 것이라 하더라도 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위라고 판시하고 있는 데서 알 수 있듯이 답항 ② 역시 징계권을 일탈한 위법한 폭력행위이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (3) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 사법시험 객관식 문항의 출제에 있어서도, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어렵다 할 것이다. 그런데, 위 인정사실에서 보았듯이 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문항들을 검토한 결과 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있다거나, 피청구인의 출제문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 수험생으로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으며, 피청구인의 정답결정에도 재량을 일탈ㆍ남용한 사정을 발견할 수 없으므로 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 답안지의 형법 3책형 28번에 본인이 기억하지 못하는 표기가 중복표기로 간주되어 당해 문항이 무효처리됨으로써 불합격 처리된 것은 부당하다고 주장하나, 중복표기는 청구인이 답안지 기재 및 표기요령과 시험시작전 시험관리관에 의하여 실시된 답안지 기재요령교육에서 응시자들에게 주지한 바를 준수하지 않은 부주의에서 비롯된 것으로 추정되므로 이를 무효로 처리한 것을 부당하다고 볼 수는 없다 할 것이어서 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.