사설묘지 이전명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○-○번지(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 내 설치된 분묘 4기(이하 ‘이 사건 가족묘지’라 한다) 중 1기인 ○○○의 삼남으로, 2020. 5. 14. 이 사건 가족묘지에 둘레석과 상석을 설치하고, 잔디 입히기 등 묘지 정비 작업을 한 자이다. 피청구인은 2020. 7. 22. 이 사건 임야에 불법 가족묘지가 조성되어 있다는 민원을 접수하여 같은 해 7. 23. 현장 확인 후 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제14조 제4항에 따른 허가 없이 이 사건 가족묘지를 설치하였다는 이유로, 처분 사전통지를 거쳐 2020. 9. 15. 청구인에게 2021. 3. 15.까지 이 사건 가족묘지의 이전을 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건의 경위 이 사건 임야는 망 ○○○이 1970년 초경 매수한 후 등기를 하지 않고 있다가 1976. 10. 2.경 딸 ○○○ 명의로 이전등기를 마쳤고, ○○○이 2019. 7. 9. 그 자녀들인 ○○○, ○○○, ○○○에 증여한 토지이다. 이 사건 임야의 일부에 망 ○○○(○○로 개명), 망 ○○○(족보상은 ○○), 망 ○○○, 망 ○○○, 망 ○○○(족보상은 ○○)의 묘 등 분묘 5기가 있었는데, 이 중 ○○○의 묘는 2020. 6.경 그 자손들이 파묘하여 현재는 4기만 존재한다. ○○○, ○○○, ○○○ 등은 서로 형제지간이고, ○○○은 ○○○의 처이며, ○○○과 ○○○은 ○○○과 ○○○ 사이의 아들과 딸이며, ○○○, ○○○, ○○○은 ○○○의 자녀들이면서 ○○○과 ○○○의 외손자녀들이다. ○○○은 1942. 12. 24., ○○○은 1946. 8. 7., ○○○은 1962. 3. 10.에 각 사망하여 그 묘도 다른 곳에 있었는데, ○○○이 이 사건 임야를 매수한 후인 1971.경 ○○○의 아들인 ○○○과 함께 남편 ○○○, 아들 ○○○, 시동생 ○○○ 등의 묘 3기를 이 사건 임야로 이장하였다. ○○○이 1990. 2. 21. 사망하자, ○○○이 ○○○의 묘 옆자리에 ○○○의 묘를 설치하였고, 그즈음 ○○○의 아들 ○○○이 ○○○의 허락 하에 1940. 7. 18. 사망하여 다른 곳에 매장되어 있던 ○○○의 묘를 ○○○의 옆자리로 이장·설치하였으므로 총 5기의 분묘가 오른쪽부터 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○의 순으로 나란히 있었던 것이다. 그런데 청구인이 2020. 5. 14. 위 5기의 분묘 중 ○○○, ○○○, ○○○ 등 4기의 분묘에 대해서 사초(훼손된 묘와 묘터의 잔디를 보수하는 작업)를 하였는데, ○○○, ○○○, ○○○의 묘에 대한 관리책임이 있는 ○○○이 연로하여 요양원에 있고, 그 자녀들인 ○○○, ○○○, ○○○ 등은 외조부, 외삼촌 등 외가쪽의 분묘라서 그런지 묘를 관리하기는커녕 와보지도 않는 상황이었으므로, 청구인이 부친 ○○○의 묘를 보수하고 둘레석을 설치하는 기회에 위 ○○○, ○○○, ○○○의 묘까지 함께 둘레석도 설치하고 잔디도 보수하였던 것이다. 청구인이 사초를 하게 된 계기는 매년 대가를 받고 벌초를 해 주던 사람이 잔디에 제초제를 뿌리는 바람에 묘지의 잔디가 대부분 죽어 남보기 창피하였으므로 부득이 자비를 들여 사초를 하게 된 것이었다. 청구인은 사초를 하면서 기존의 묘터를 확장하지 않았고, 어떠한 분묘도 이전하지 않았으며, 4기의 분묘에 대하여 묘를 그대로 둔 채 봉분 둘레에 둘레석을 설치하였다. 그밖에 ○○○과 ○○○의 묘 중간쯤에 상석을 1개 설치하고, ○○○과 왕○○○의 묘 사이의 빈터에 유골을 안치할 수 있는 가로, 세로 각 40센티미터, 높이 20센티미터 정도의 작은 석재 유골함 4개를 설치한 것이 전부이다. 위 사초 후 친척간의 불화로 ○○○, ○○○, ○○○ 등이 2020. 7.경 청구인을 고발하였고, 이에 따라 피청구인이 2020. 7. 27. 청구인에게 이 사건 처분의 사전통지를 하였으므로, 이에 따라 청구인이 위 유골함 4개를 자진 철거하였으나, 피청구인은 2020. 9. 15. 청구인에게 위 4기의 분묘를 이전하라는 내용의 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 가족묘지는 청구인이 설치한 것이 아니다. 장사법 제14조 제4항은 허가 없이 가족묘지를 설치하는 것을 금지하는 규정이다. ○○○, ○○○, ○○○ 등 3기의 묘는 1971.경 ○○○의 처이며 ○○○의 동생인 ○○○과 ○○○의 아들인 ○○○, ○○○ 등에 의하여 이장·설치된 것이고, ○○○의 묘는 1990. 2.경 ○○○에 의하여 설치된 것이다. 이 사건 가족묘지는 처음 설치된 이래 청구인이 2020. 5. 14. 사초를 할 때까지 위치, 모양, 면적에 변함이 없었다. 청구인은 ○○○, ○○○, ○○○의 묘를 이장할 때인 1971.경에는 군복무 중 월남에 파병되어 있었기 때문에 이에 참여할 수도 없었으며, ○○○의 묘는 1990. 2. 21. ○○○이 사망하자 그 유일한 상속자인 딸 ○○○이 자신의 소유인 이 사건 임야에 설치한 것으로써 역시 청구인과 무관하게 설치된 것이다. 위 분묘가 설치된 이후에도 청구인은 종손이나 직계비속도 아니고, 달리 제사주재자의 지위에 있지도 아니하므로 그 분묘를 수호·관리할 책임이 있는 위치에 있지도 않고, 그러한 역할도 한 바 없으며, 다만, ○○○의 아들 중 한 사람으로서 제초제의 투약으로 산소의 잔디가 죽어 보기 싫었으므로 자비를 들여 보수를 하였을 뿐이다. 나) 이 사건 처분의 법령 적용은 위법하다. 피청구인은 장사법 제14조 제4항과 같은 법 제31조를 근거로 이 사건 사설묘지 이전명령 처분을 하고 있다. 청구인이 위 분묘를 설치한 사실이 없음은 위에서 살펴본바와 같지만, 청구인이 분묘를 설치하였다는 가정 하에 살펴본다고 하더라도 이 사건 처분의 법령 적용은 위법하다. ○○○, ○○○, ○○○의 묘는 1971.경 이장·설치되었고, ○○○의 묘는 1990. 2.경 설치되었는데, 위 1971.경이나 위 1990.경은 장사법이 제정되기 이전이라서 구 매장및묘지등에관한법률이 시행되던 때이다. 그런데 사설묘지 설치 허가 규정을 위반한 연고자 또는 설치자에게 묘지의 이전·개수를 명할 수 있는 현행 장사법 제31조 ‘사설묘지설치자 등에 대한 처분’과 같은 내용의 규정은 2001. 1. 12. 구 장사법이 제정되면서 신설된 규정이라는 점, 그 부칙 제4조에서는 경과조치로 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다”라고 규정하고 있는 점 등을 감안할 때, 위와 같이 1971.경과 1990.경에 설치한 행위에 대하여 현행 장사법 제31조에 따라 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 할 것이다. 다) 청구인은 분묘를 이전할 권한을 가지도 있지도 않다. ○○○, ○○○, ○○○의 묘에 대해서는 청구인이 그 종손이나 직계비속도 아니고, 달리 제사주재자의 지위에 있지도 아니하므로 그 분묘를 수호·관리할 권한도 없고, 이전할 권한도 가지도 있지 않다. ○○○의 묘에 대해서도 처음의 이장·설치도 청구인이 군복무 시절에 청구인의 형들인 ○○○, ○○○이 한 것이며, 장사법 제2조 제16호에 의하더라도 현재의 우선순위 연고자도 ○○○이지 청구인이 아님이 분명하므로 역시 분묘를 이전할 권한이 없다. 자손 중의 1인으로서 자비로 부모의 분묘에 사초 작업을 하였다고 하여 분묘의 소유자가 되는 것도 아니고, 분묘를 이전할 권한을 갖게 되는 것도 아닌 것은 자명한 일이다. 라) 청구인이 더 이상 철거하거나 이전할 시설물도 없다. 청구인은 2020. 5. 14. ○○○, ○○○, ○○○, ○○○ 등 4기 분묘에 대하여 봉분은 그대로 둔 채 봉분 둘레에 둘레석만 설치하였고, ○○○과 ○○○의 묘 중간쯤 앞쪽에 상석을 1개 설치하고, ○○○과 ○○○의 묘 사이의 공간에 유골함을 안치할 수 있는 가로, 세로 각 40센티미터, 높이 20센티미터 정도의 작은 유골함 4개를 설치하였다. 위 시설물 중 위 유골함 4개는 이 사건 처분의 사전통지를 받고 즉시 철거하여 2020. 8. 27. 피청구인에게 증빙자료까지 제출하였으므로 이 사건 처분 대상에도 포함되지 않았다. 상석과 둘레석은 장사법 제14조 제9항, 같은 법 시행령 제15조 등이 정한 설치기준에 부합하는 것으로서 허가대상이나 철거대상이 되는 시설물이 아니다. 만약 위 시설물도 신고나 허가대상이라면 언제든지 자진 철거하고, 차후 적법한 절차를 거쳐 설치할 예정이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 가) 이 사건 처분은 장사법 제14조 제4항을 위배하여 장사법에 따라 허가를 받지 아니하고 설치한 분묘에 묘지를 이전하도록 명하는 것으로 적법하다. 청구인은 2020. 5. 14. 사초를 할 때까지 위치, 모양, 면적에 변함이 없다고 주장하나, 1971년 3기, 1990년 1기 총 4기에 대한 위성 지도(을 제1호증 ○○면 ○○리 ○-○번지 위성지도) (1971년 항공사진 없음으로 가장 가까운 1977년 위성 지도 대체)와 현재 2020년 위성 지도(을 제2호증 ○○면 ○○리 ○-○번지 위성지도)를 비교해보면, 분묘의 형태와 위치 등이 변경되었으며, 현장 출장결과보고서(을 제3호증 출장결과보고서 1부)의 현장 사진 또한 분묘의 형태와 위치 등이 변경됨이 분명하다. 해당 모습, 분묘 위치, 활개 변경, 기타 시설물이 추가됨이 분명하여 현행법인 장사법 제14조에 근거하여 사설묘지 설치허가 없이 한 행위에 대해 이전명령 처분은 위법하지 않다. 청구인의 주장대로 1971년, 1990년 설치된 상황에서 동물 등에 의해 훼손된 봉분을 원형대로 보수하거나 유실된 흙을 보충하여 봉분을 원형대로 회복, 단순 잔디의 식재에 그치는 등 기존 분묘의 형태가 변경되지 아니한 경우에는 단순 원형그대로의 유지보수이므로 이전명령의 처분이 부적합하다고 판단되나, 해당시설은 단순 원형 그대로의 유지보수임이 아닌 묘지의 위치변동, 기타 시설물 설치, 형태변경 하였으므로 사설묘지 설치 허가 없이 설치된 사설묘지로 판단하여 이 사건 처분을 하였다. 또한 청구인은 2020. 5. 14. 사초만 하였다고 주장하나 실제는 분묘형태 변경, 시설물, 유골함 등을 설치하였으므로 허황된 주장이며, 적법한 사설묘지를 설치 허가 후 변경사항 또한 허가사항임을 고려할 때, 청구인은 사설 가족묘지 설치허가를 위반한 사항임이 분명하여 피청구인이 처분한 사항은 적법하다. 나) 분묘의 최초 설치시기는 1971년, 1990년경으로 주장하며 청구인이 설치하지 않았다고 주장하였으나, 2020. 5. 14. 청구인이 사설묘지를 설치한 사실에 대한 이전명령 처분이며 해당분묘를 설치한 분묘를 이전해야 하는 처분 대상자임이 명백하다. 다) 청구인의 주장대로 분묘의 4기중 3기는 1971년 이장설치, 나머지 1기는 1990년경 설치됨을 주장하여 장사법 제정 이전 구 매장및묘지등에관한법률의 시행되는 사항이였으므로, 구 매묘법 시행 시 법에 따라 벌칙을 적용하여 처분함이 분명하나, 2020. 5. 14. 청구인은 4기의 분묘에 대해 봉분 둘레석, 상석, 유골함을 안치할 수 있는 유골함을 사설묘지 허가 없이 설치하였음을 자인하였고 이 사건 처분은 적법하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 16. “연고자”란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있는 자를 말하며, 연고자의 권리ㆍ의무는 다음 각 목의 순서로 행사한다. 다만, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친(最近親)의 연장자가 우선 순위를 갖는다. 가. 배우자 나. 자녀 다. 부모 라. 자녀 외의 직계비속 마. 부모 외의 직계존속 바. 형제ㆍ자매 사. 사망하기 전에 치료ㆍ보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료ㆍ보호기관의 장으로서 대통령령으로 정하는 사람 아. 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시신이나 유골을 사실상 관리하는 자 제7조(매장 및 화장의 장소) ① 누구든지 제13조 또는 제14조에 따른 묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다. 제8조(매장ㆍ화장 및 개장의 신고) ① 매장을 한 자는 매장 후 30일 이내에 매장지를 관할하는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 "시장등"이라 한다)에게 신고하여야 한다. 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 “사설묘지”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ④ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑨ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제14조 제4항 또는 제9항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 부칙 <제8489호, 2007. 5. 25.> 제8조(처분 등에 관한 일반적 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위는 그에 해당하는 이 법에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위로 본다. 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제15조(사설묘지의 설치기준) 법 제14조제9항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 사설묘지의 설치기준(제15조 관련) 2. 가족묘지 가. 가족묘지는 가족당 1개소로 제한하되, 그 면적은 100제곱미터 이하여야 한다. 나. 분묘의 형태는 봉분, 평분 또는 평장으로 하되, 봉분의 높이는 지면으로부터 1미터, 평분의 높이는 50센티미터 이하여야 한다. 다. 가족묘지는 지형·배수·토양 등을 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다. 라. 석축과 인입도로의 계단 등은 붕괴의 우려가 없어야 하며, 가족묘지의 허가 면적 안에서 설치하여야 한다. 마. 가족묘지 중 분묘가 설치되지 아니한 지역은 잔디·화초·수목 등으로 녹화(綠化)하여야 한다. 바. 가족묘지는 다음의 장소에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1) 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 200미터 이상 떨어진 곳 2) 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이상 떨어진 곳 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제21조(행정처분 등) ① 법 제31조에 따른 행정처분의 기준은 별표 2와 같다. ② 시장등은 법 제31조에 따른 행정처분을 하였을 때에는 별지 제24호서식의 행정처분대장에 그 내용을 기록하고 이를 갖춰 놓아야 한다. [별표 2] 행정처분기준(제21조제1항 및 제22조제2항 관련) 2. 개별기준 가. 사설묘지 설치자 등 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025917"></img> 구【매장및묘지등에관한법률】[시행 1968.12.31.] 제4조 (매장, 화장 및 개장의 장소) ①매장은 묘지이외의 구역에서는 할 수 없다. ②화장은 화장장이외의 시설에서는 할 수 없다. 다만 화장장시설이 없는 시 또는 군에 있어서는 예외로 한다. ③개장은 묘지, 화장장 또는 납골당이외의 시설에서는 할 수 없다. ④타인의 묘지에는 그 설치자의 승낙서를 받지 아니하면 매장 또는 개장을 할 수 없다. 제5조 (매장, 화장 및 개장의 신고) ①매장, 화장 또는 개장을 하고자 하는 자는 매장지, 화장지 또는 개장지의 구청장(서울特別市ㆍ釜山市ㆍ大邱市 또는 仁川市에 限한다. 이하 같다)시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. ②개장을 하고자 하는 자는 시체 또는 유골의 현존지의 구청장, 시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. ③구청장, 시장 또는 군수는 전2항의 규정에 의한 매장, 화장 또는 개장의 신고를 받았을 때에는 즉시 그 신고증을 교부하여야 한다. 제5조의2 (매장·화장 및 개장의 기준) 매장ㆍ화장 또는 개장의 방법과 기준은 대통령령으로 정한다. 제8조 (사설묘지·사설화장장 또는 신설납골당의 설치) ①누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당을 설치할 수 없다. ②대통령령으로 정하는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다. ③전항의 규정에 의한 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준은 대통령령으로 정한다. 제15조 (묘지·화장장 또는 납골당의 이전 및 허가취소등) 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사는 분묘ㆍ묘지ㆍ화장장 또는 납골당의 설치자가 제5조의2의 규정에 위반하거나 묘지ㆍ화장장 또는 납골당이 제8조의2의 각호의 1에 해당한다고 인정하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다. 구【장사등에관한법률】[시행 2001.1.13.] 제13조 (사설묘지의 설치 등) ①국가ㆍ시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각호의 구분에 따른 묘지(이하 “私設墓地”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 2. 가족묘지 : 민법상 친족관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 ③가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 제26조 (사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사설묘지ㆍ사설화장장 및 사설납골시설의 연고자 또는 설치자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 연고자 또는 설치자에 대하여 묘지의 이전ㆍ개수, 허가의 취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용금지 또는 6월의 범위내의 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제13조제3항 또는 제6항, 제15조 또는 제16조의 규정에 위반하여 사설묘지를 설치한 때 부칙 제1조 (시행일) 이 법은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조 (적용례) 제17조 및 제23조제3항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다. 제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다. 제4조 (벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다. 제5조 (다른 법률과의 관계) 이 법 시행당시 다른 법령에서 종전의 매장 및묘지등에관한법률의 규정을 인용한 경우에는 이 법중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 이 법의 해당조항을 인용한 것으로 본다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○-○번지 내 설치된 분묘 4기 중 1기인 ○○○의 삼남이다. 나) 피청구인은 2020. 7. 22. 이 사건 임야에 불법 가족묘지가 조성되어 있다는 민원을 접수하여 같은 해 7. 23. 현장 확인 후, 같은 해 7. 27. 청구인에게 장사법 제14조 제4항에 따른 허가 없이 이 사건 가족묘지를 설치하였다는 이유로 처분 사전통지를 하였다. 다) 피청구인은 청구인이 2020. 5. 14. 이 사건 가족묘지에 둘레석과 상석을 설치하고, 잔디 입히기 등 묘지 정비를 한 사실을 확인하였다. 라) 청구인은 2020. 8. 27. 피청구인에게 관련 사진을 첨부하여 원상복구(자진철거) 하였음을 의견제출하였다. 마) 이후 피청구인은 9. 15. 청구인에게 같은 법 제31조에 따라 2021. 3. 15.까지 이 사건 가족묘지를 이전할 것을 명하는 처분을 하였다. 바) 이 사건 분묘들의 현황은 다음과 같으며, 피청구인에게 허가를 받지 않고 설치되었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025919"></img> 사) 이 사건 임야의 소유권 현황은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025921"></img> 아) 피청구인은 2020. 9. 15. 청구인에게 장사법 제14조 제4항 위반을 사유로 같은 법 제31조에 의거 이 사건 처분(이전명령기한 : 2021. 3. 15.까지)을 하였다. 2) 가) 먼저 청구인은 묘지 설치 당시인 1971.경과 1990.경 법령에는 연고자 또는 설 치자에게 묘지의 이전·개수를 명할 수 없음에도 피청구인이 현행 장사법 제31조를 근거로 이전명령 처분을 한 것은 위법하다고 주장하므로 살펴본다. 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이라 할 것이나, 법령위반행위에 대한 제재처분의 경우에는 행위 시에 법령위반이라는 사실관계가 확정되는 것이므로 원칙상 행위 시의 법을 적용하는 것인데(대법원 2008두15169, 2001두 3228판결 참조), 이전명령의 경우는 법령위반에 대한 사후적인 제재처분이라기보다는 법령위반상태를 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하고자 하는 행정처분이라고 할 것이므로 처분 시의 법령을 적용하여야 할 것이며, 장사법으로 개정되면서 부칙에서 같은 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 규정을 적용할 때에는 종전의 규정을 따른다고 규정하고 있을 뿐 이전명령 등 처분에 대하여는 아무런 경과조치를 두지 않은 경우, 구 매장및묘지등에관한법률 제8조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우에는 현행 장사법에 따라 이전명령을 할 수 있다 할 것이고, 이 사건 가족묘지는 허가를 받지 않고 설치되어있음이 분명한바, 장사법 제31조를 근거로 이전을 명하는 이 사건 처분은 일응 타당하다고 판단된다. 나) 다음으로, 청구인은 이 사건 가족묘지의 설치자가 아니고 이를 이전할 수 있는 권한도 가지고 있지 않기에 이 사건 처분이 위법하다고 주장하므로, 청구인이 처분의 대상자인 이 사건 각 분묘의 연고자 또는 설치·조성자인지 여부를 살펴본다. 먼저 청구인이 이 사건 각 분묘의 연고자인지에 관하여 보건대, 장사법 제2조 제16호에 의하면 연고자란 사망한 자의 배우자, 자녀, 부모, 자녀 외의 직계비속, 부모 외의 직계존속, 형제·자매, 사망하기 전에 치료·보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료·보호기관의 장, 위 각 목에 해당하지 아니하는 자로서 시체나 유골을 사실상 관리하는 자를 말하고, 연고자의 권리·의무는 위 각 목의 순서에 따라 행사하되, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친의 연장자가 우선순위를 갖도록 되어 있다. 그런데 제출된 자료에 따르면, 이 사건 각 분묘는 청구인의 백부, 백모, 사촌, 청구인의 부의 묘지인 사실이 인정되는바, 청구인은 이 사건 각 분묘에 매장된 사람들 중 백부, 백모, 백모, 사촌에 대해서 최소한 그 자녀보다 후순위에 있는 사람이므로 장사법 제31조가 정한 이전명령 등의 대상자인 우선순위 연고자에 해당되지 않으며, 청구인 부의 분묘에 대하여도 자녀 중 최근친의 연장자가 아니므로 이러한 우선순위의 확인 없이 청구인에게 이 사건 가족묘지 전체에 대하여 이전을 명한 피청구인의 처분은 위법·부당하다 할 것이다. 또한 청구인이 이 사건 가족묘지의 설치·조성자인지에 관하여 보건대, 피청구인은 청구인이 단지 2020. 5. 14. 사초작업 등을 하면서 봉분 둘레에 둘레석과 상석 등을 설치하였음을 근거로 청구인이 이 사건 가족묘지의 설치·조성자라고 주장하나, 이 사건 각 분묘는 1971.경부터 1990.경에 설치된 것으로 보이는바 이 사건 임야는 청구인의 소유가 아니고, 청구인이 사초작업 등을 하였다는 사정만으로는 청구인이 이 사건 가족묘지를 설치·조성하였다고 인정하기에는 다소 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 청구인이 장사법 제31조가 정한 이전명령 등의 대상자인 설치·조성자라고 단정할 수 없다. 결국 청구인은 장사법 제31조에 따른 이전명령의 대상자인 이 사건 가족묘지의 우선순위 연고자 또는 설치·조성자가 아니라 할 것이므로, 청구인을 처분 대상자로 한 이 사건 처분은 위법하고 이를 지적하는 청구인의 주장은 이유있다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.