사업자선정지침 위반 시정명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2017. 6. 29.에 실시한‘급수 및 급탕배관교체공사 설계 및 감리용역업체 선정 입찰 공고’상 참가자격란에‘입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사를 보유한 업체’로 기재하였는데, 피청구인은 청구인의 위 기재가 입찰참가를 과도하게 제한한 것으로「공동주택관리법」제25조 및「주택관리업자 및 사업자 선정지침」제4조제2항 [별표 1]을 위반하였다는 이유로 2017. 7. 18. 같은 법 제93조에 의거하여 청구인에게 주택관리업자 및 사업자 선정지침 위반에 따른 시정명령(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2017년 6월 29일, 국토교통부의 사업자선정지침 제3조(전자입찰시스템), 제7조(낙찰의 방법) 및 별표 1 나에 의하여‘전자입찰, 최저가, 제한경쟁’방식으로 배관교체공사 설계 및 감리업체선정을 위한 전자입찰공고를 하였는바 ○○○구청에서는 공고문의 입찰참가자격 중에서“입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사를 보유한 업체”라는 제한이 국토교통부의 주택관리업자 및 사업자선정지침을 위반한‘계약의 목적을 현저히 넘어서는 과도한 제한’에 해당한다는 이유로 시정하라는 시정명령을 통고한 바 있다. 2) 처분의 부당성(또는 위법성) 국토교통부고시의 사업자선정지침‘별표 1 나’및‘나 2’에서 제한경쟁의 경우 계약 목적을 수행하기 위해 필요한 기술능력의 하한을 정할 수 있고 필요한 기술보유현황을 입찰대상자가 10인 이상인 경우 제한할 수 있다라고 규정하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273625"></img> 청구인의 아파트 급수 및 급탕 배관교체공사는 7억원이 넘는, 아파트에서 가장 규모가 큰 공사로서 녹물에 시달리던 410세대 2,000여 입주민의 숙원사업이며 입주민의 식수건강에 직결되어 있는 매우 중차대한 공사이며 더욱이 설계 및 감리는 일반적인 신축공사와는 달리 그 특정분야에 정통한 고도의 기술력과 전문성을 갖춘 자만이 할 수 있는 작업이다. 설계란 건축물 등의 구조물 또는 각종 기계·장치 등의 요구 조건을 만족시켜, 합리적인 계획을 종합한 후 설계도를 작성하고 구체적으로 내용을 명시하는 일이며, 감리업무는 설계도면대로 시공이 되는지, 법규나 규칙에 맞게 시공, 관리되어지는지 관리감독하는 일이다. 따라서 설계와 감리라는 것은 그 분야에 대하여 시공부터 서류, 관리부분에 대하여 전체적으로 그 업무에 대해 구석구석을 훤히 꿰뚫어 볼 수 있는 고도의 전문기술력이 요구되는 일이다. 이에 따라 청구인은 사업자선정지침에 따라 계약목적을 수행하기 위해 필요한 기술능력의 하한으로서 그리고 필요한 기술 보유현황의 제한으로서, 기사급이나 기능공이 아닌 최고 전문가인 기술사이어야 하고 또 경력도 최소 3년은 되어야 한다 라고 판단하고“입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사를 보유한 업체”라고 입찰자격을 정한 것이다. 선정지침 별표 나의 2)의‘계약목적을 수행하기 위해 필요한 기술(공법, 설비, 성능, 물품 등을 포함한다) 보유현황 이란 청구인의 경우 배관리모델링 설계, 감리에 필요한 기술력을 말할 것이다. 기술의 보유현황이라는 것은 곧 설계, 감리 공법에 요구되는 기술수준, 다시 말해 어떤 수준의 자격증이냐, 기술사자격이냐, 기사자격이나, 기능공 자격이냐 등 그 자격증의 질적인 수준뿐만 아니라 같은 기술사라해도 타 분야가 아닌 배관설계 및 감리분야에 정통한 자가 요구되므로 배관설계, 감리를 전문으로 하는 당해 입찰참가업체에서 얼마나 실질적인 실무경험을 쌓은 기술사이냐 하는 등의 종합적인 기술력의 질(質)이나 척도를 말하는 것일 것이다. 그렇다면 공고문에‘입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사’라는 문구가 본 수도배관공사 설계, 감리를 위한 공사규모나 성격, 필요로 하는 계약의 목적에 따라 요구되는 기술능력 등을 종합적으로 고려해 볼 때 타당한 것인가 아니면 피청구인의 판단과 같이 과연 현저히 넘어서는 과도한 제한인가 하는 것이 본 문제의 핵심쟁점이 될 것이다. 피청구인은 시정명령서에서 아래 표와 같이 3가지 이유를 들어 시정하라고 명령하였는바 그 부당함에 대하여 조목조목 밝히고자 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273627"></img> 첫째,“해당 업 법령”에 규정하고 있지 않은 내용을 입찰공고에 기재한 것은 과도한 제한이라는 지적에 대하여, 피청구인의 첫번째 지적사항으로서 소위‘해당 업 법령’이라는 것에“입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사로 제한할 수 있다”라고 허용하는 규정이 없는데도 불구하고 그와 같이 제한했기 때문에 과도한 제한이다라는 내용인바, 이는 참으로 맞지 않는 논리이다. 그렇다면 거꾸로 해당 업 법령이란 것에 “입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사로 제한해서는 안 된다”라는 규정이 있다는 말인지 반문하지 않을 수 없는 것이다. 그리고 소위“해당 업 법령”이란 것에 사업자선정 입찰공고와 관련한 기준 등에 대하여 그러한 것이 과연 존재하는 것인지 조차도 확인할 수 없으며 만일 존재한다면 어떤 내용과 형태로 존재하는 것인지, 그리고 설령 있다고 해도 국토교통부고시에 의한 제한경쟁입찰 선정지침에 우선하는 것인지 명명백백하게 밝혀야 할 것으로 사료된다. 피청구인은 시정명령서에서 막연하게“해당 업 법령에 규정되지 않은 내용이다”라고 지적하였을 뿐이고 그렇다면‘해당 업 법령’에 어떻게 규정되어 있다는 말인지 등에 대하여 이를 뒷받침 할 수 있는 입증자료를 제시하지 않았다. 행정심판위원회에서 피청구인에게 관련 입증자료 제시를 요구하여 주실 것을 강력히 원하는 바이다. 만일 청구인의 주장이 옳다면 업체를 선정하기 위한 우리나라 모든 입찰공고는 위법일 것이다. 왜냐하면‘해당 업 법령’이라는 것에 맞게 해야 하는데 그 법령에“본 업종을 선정하는 발주자는 몇 년 이상 실무경력자 제한을 해도 무방하다”라는 규정이 있을 리가 만무하기 때문이다. 또한 기술능력뿐만 아니라 사업실적과 자본금도 마찬가지일 것이다. 해당 업 법령에‘발주자는 자본금은 얼마 이상 제한할 수 있다’라든지, 실적은 얼마 이상 제한해서는 안 된다 라든지 하는 법령이 있을 리도 없고 있을 수도 없는 일이기 때문이다. 국토교통부 사업자선정지침 어디에도 그 입찰대상자의‘해당 업 법령’에서 정한 입찰자격기준에 맞추어 제한해야 한다는 규정은 없으며 다만‘제한경쟁에서 기술능력은 사업목적에 적합하게 하한을 정할 수 있고 사업목적에 적합하게 제한할 수 있다라고 규정한 것이다. 아래 표는 국토교통부고시 사업자선정지침과 청구인의 입찰공고문을 비교한 것이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273617"></img> 둘째, 제26조에서 규정하는 참가자격 제한사항에 해당하지 않은 내용을 추가로 제한했다는 지적에 대하여 사업자선정지침 제26조(참가자격의 제한)의 내용은 ①면허 및 등록을 하지 않은 자, ②영업정지 처분을 받은 자, ③세금 미납자, ④금품을 수수한 자, ⑤동대표나 관리소직원이 운영하는 업체, ⑥과징금처분 받은 자 등은 입찰에 참가할 수 없다 라고 규정하고 있다. 제26조 ① ∼ ⑥항은 일반경쟁이든 제한경쟁이든 지명경쟁이든지를 불문하고, 다른 추가제한을 따지기 이전에 원초적으로 입찰자격 자체가 없다는 내용이다. 별표 1의 가, 나, 다에서 정하고 있듯 일단 26조에 해당되지 않는 자 중에서 일반경쟁입찰은 면허증, 사업자등록증만 있으면 되는 것이고 제한경쟁입찰은 사업실적, 기술능력, 자본금의 제한을 정할 수 있는 것이고 지명경쟁입찰은 특수한 기술을 요하는 경우 입찰대상자를 지명하는 것이다. 그러므로 피청구인의“제26조에서 규정하는 참가자격 제한사항에 해당하지 않은 내용을 추가로 제한했다는 말은 전혀 논리에 맞지 않는다. 셋째, 제한경쟁입찰제한요건에도 해당하지 않은 내용을 추가제한 하여 입찰참가를 과도하게 제한했다는 지적에 대하여 피청구인이 말하는‘제한경쟁입찰제한요건’이란 용어가 선정지침 몇 조 몇 항을 지칭하는 것인지 알 수 없으나 공동주택관리법이나 사업자선정지침 그 어디에도 제한경쟁입찰제한 요건으로 입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사로 제한해서는 안 된다는 명시된 규정은 없다. 다만 선정지침에‘제한요건’에 해당하는 명시된 규정이 있다면 별표 1 나 2)의“입찰대상자가 10인 이상일 경우에 제한할 수 있다”라는 규정이 있다. 만일 입찰대상자가 10인 미만임에도 불구하고 청구인이 3년 이상 실무경력 등의 제한을 했다면 이때 비로소‘제한경쟁입찰제한요건’에 저촉된다고 할 수 있을 것이다. 청구인의‘제한경쟁입찰제한요건’위반사실을 입증하려면 피청구인은 배관리모델링 설계, 감리업체가 우리나라에 10개 미만이라는 사실을 입증해야 할 것이다. 넷째, 수십개가 훨씬 넘는 입찰대상자 중 대부분이 수년 이상 실무경력이 있는 기술사를 보유하고 있다 청구인이 업체에 문의한 결과 배관인테리어 설계, 감리 전문업체로 입찰활동을 하고 있는 업체는 서울에만도 수십개, 전국적으로는 100여개가 훨씬 넘는 것으로 알고 있다(구체적 수치는 한국기술사회에 조회하면 알 수 있을 것이다). 중요한 점은 이 업체의 절대다수가 당해업체에서 근무한 3년 이상 실무경력자를 보유하고 있다는 사실이다. 즉 별표 1 나 2)에서 제한하고 있는 10인 이상을 훨씬 초과하는 것이다. 청구인이 입찰공고 한 결과 이 요건에 부합하는 업체 중 6개 업체가 현장설명회에 참가했으며 그 중 5개 업체가 응찰하여 가장 최저가업체가 낙찰된 것이다. 만일‘현저히 넘어서는 과도한 제한’이라면 그것이 불가능했을 것이다. 다섯째, 배관교체공사를 하는 대부분의 아파트에서는 배관설계, 감리 입찰참가자격으로‘수년 이상 실무경력이 있는’해당분야 전문가로 제한하고 있으며 무경력자를 허용하는 곳은 없다. 서울, 경기, 인천 어느 지역을 막론하고 다수의 공동주택에서 배관교체공사 설계의 경우 우리 단지 공고문과 동일하거나 유사한 내용으로 입찰참가업체에서 3년 이상의(또는 그 이상의) 실무경력이 있는 기술사로 제한하고 있거나 다른 형태로 최고의 기술능력을 요구하고 있다(무경력자 또는 기능공도 허용한다는 곳은 없다. 올해 보조금으로 사업시행하는 ○○시 18개 단지 외 자비로 시행한 다수의 단지, 그리고 서울 인천 등 전국적으로 사업을 시행한 단지의 입찰공고문을 확인하시면 잘 알 수 있을 것이다). 청구인이 알고 있는 ○○시의 몇 개 단지(○○3단지, ○○○1단지, ○○○6단지 등)도 우리 공고문과 똑같으며 오히려 모 단지는 실무경력을 5년을 제시하기도 하였다. 여섯째, 설계, 감리업체와 계약을 마친 6일 후에 시정명령을 내리고 계약을 파기하고 다시 입찰공고를 하라는 것은 심히 부당하다. 청구인의 입주자대표회의는 2017년 6월 29일 배관설계, 감리 입찰공고문을 내고 7월 12일 낙찰업체와 계약체결을 하였으며 배관인태리어 설계작업에 착수하였다. 또한 선정된 시공업체와도 8월 8일 계약체결을 마쳤다. 설계, 감리 낙찰업체와 계약을 체결한지 6일 후인 7월 18일 느닷없이 피청구인으로부터 사업자선정지침 위반을 시정하라는 통보를 받았는바 이는 다시 말해서 입찰공고를 다시 내라는 명령으로 청천벽력 같은 충격을 받게 된 것이다. 만에 하나 공고문이 위법이었다손 치더라도 계약 전에 시정명령을 했더라면 설계, 감리업체 수의계약을 해서라도 공사진행이 가능했겠으나 계약 후에 계약을 파기하면 막대한 손해배상을 해주어야 하므로 결국 입주민에게 큰 피해를 주제 될 것이고 공사는 사실상 포기해야 하는 데 이에 대해 피청구인은 경제적 손해 및 위자료 등 법적 잭임을 질 것인지 묻지 않을 수 없다. 피청구인은 ‘해당 업 법령’이란 것에 대하여 그 실제나 내용에 대하여 입증하지 않았고 해당업체 3년 실무경력이 사업자선정지침 몇 조 몇 항 어디에 위반되는지 등에 대하여 입증함이 없이 그냥 막연히“현저히 넘어서는 과도한 제한이다”이라고만 말을 하며 또 3년 경력제한은 과도하고 2년까지는 과도하지 않다 란 식으로의 (과도제한과 과도제한이 아닌)경계선을 제시하지도 않았다. 청구인은 피청구인에게“다른 아파트도 청구인과 같은 공고문 문구로 공고하는데 그것이 위법하다면 모두 단속해야지 왜 청구인만 지적하느냐”하고 묻자 피청구인은 “신고 받은 데만 조치한다. 억울하면 청구인측에서 다른 아파트를 신고하면 될 것”이라고 대답하였다. 3) 결 론 위에서 살펴본 바와 같이 설계, 감리라는 일은 아무나 할 수 없는, 해당분야에 종합적인 지식을 갖춘 전문기술력이 아니면 불가능함을 고려할 때 최소한 3년의 실무경력 정도는 필요하다고 보통의 상식을 가진 사람은 누구라도 인정할 수 있는 바 피청구인은 그것을“좀 과하다”도 아닌 현저히(뚜렷이 드러날 정도로, 네이버 국어사전) 넘어서는 과도한 제한이라는 것은 잘못된 것이다. 피청구인은 이른바 해당 업 법령 이라는 것에 어떻게 위반되는지 그 근거를 제시하지 않았고 또 설령 해당 업 법령이란 것이 존재한다 하더라도 그것이 국토교통부 고시 사업자선정지침에 우선한다는 규정이 없으며 또한 사업자선정지침 제26조에 없는 내용을 제한했으므로 선정지침 위반이라고 지적은 전혀 맞지 않는다. 입찰대상자는 전국적으로 수십인 이상이 되고 이 중 대부분 업체가“당해업체에서 3년 이상 실무경력자”를 보유하고 있으므로 피청구인이 지적한 제한경쟁입찰제한요건(입찰대상자가 10인 이상인 경우 제한할 수 있다)규정을 위반하지 않았다는 점 그리고 우리나라 아파트 대부분이 배관설계, 감리업체 선정시에‘수 년이상 실무경력’또는 그 이상의 기술능력으로 제한하며 무경력자를 허용할 수 없는 성격이라는 점에 비추어 봐도 과도한 제한이 성립될 수 없다. 공동주택관리법이나 선정지침 또는 별표의 어느 조항에 만일 기술능력은 입찰참가업체의 3년 실무경력의 기술사를 요구하면 안 된다라는 규정이 있음에도 청구인이 그와 같이 제한했다면 위법일 것이다. 지침 등에는 1년 경력 또는 2년 경력 또는 무경력자라도 무방하다든지, 기술사가 아닌 기사, 기능공도 허용해야 한다는 등 사안별 세세한 명문규정이 없다. 다만 그 사업목적에 적합한 제한을 할 것을 요구하고 있는 것이다. 또한 적격심사(적격심사는 최저가를 제시해도 기술능력 등이 미달되면 탈락될 수 있음)가 아닌 최저가입찰이므로 최저가로 응찰한 업체는 의무적으로 무조건 선정해야 하므로 부실업체의 덤핑입찰을 막기 위해서라도 적정한 제한은 필수적이라는 점 위 모든 사항을 종합적으로 검토해볼 때 공동주택관리법 및 사업자선정지침이나 별표 1 어디에도 위반사항이 없고 오히려 충실히 이행하였으며“현저히 넘어서는 과도한 제한”은 고사하고“조금 과한 제한”조차도 하지 않았음을 밝히면서 피청구인의 시정명령을 취소하여 주실 것을 바라는 바이다. 【보충서면 1】 4) 청구인의 경력제한은 제한경쟁입찰 제한요건에 적법하게 제한한 것으로 각 정부기관, 지자체 등도 청구인과 같이 제한하고 있다. 입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사 보유업체로 제한한 것은 별표 1에 규정된 기술능력제한을 적법하게 한 것이다. 사업자선정지침 별표 1에서는 제한경쟁입찰인 경우에 계약목적에 따른 기술능력, 자본금, 사업실적에 대하여 하한을 정할 수 있고 기술능력은 계약목적수행에 필요한 기술보유현황을 제한할 수 있다라고 규정되어 있으며 피청구인도 기술능력에 대한 추가제한을 인정하고 있기는 하다. 이에 따라 청구인은 국토교통부고시 제26조(참가자격의 제한)각 호에 해당하지 않은 업체 중에서 별표 1에 따라 관련분야 사업자를 신고한 등록업체 중 배관교체설계, 감리라고 하는 계약목적을 고려하여 자본금은 1억 이상, 사업실적은 최근 3년간 400세대 이상 5건 이상인 업체, 기술능력으로는 기술사자격 + 실무경력을 3년 이상으로 제한한 것이다. 또한 별표 1에서 입찰대상자가 10인 이상인 경우에 제한할 수 있다라고 하였는바 위 요건을 보유한 참가업체, 특히 3년 이상 실무경력이 있는 기술사 보유업체가 10개 이상이므로 적법하게 입찰공고를 한 것이다. 한마디로 실무경력제한은 제한경쟁입찰 제한요건에 해당되는 것이다. ‘기술능력’이란 기술에 관련된 문제를 해결하는 능력을 말하는바(네이버사전) 이는 실무경력과 불가분의 관계에 있다. 통상 기술능력수준을 가늠하는 척도나 평가기준으로는 취득 자격증의 등급과 함께 해당분야에서 실제로 얼마나 실무에 종사한 경험이 있는가 하는 것이 기술능력수준을 평가하는 핵심적인 잣대가 되는 것이 사회통념이다. 이를 입증하는 증거로서 (입증방법에서 제시하였듯이) 여타 정부기관에서도 어떤 자격을 부여하거나 입찰공고시 심사기준에도“기술능력”이라는 타이틀 아래 일정수준의 자격등급을 취득한 자이면서 동시에 일정기간의 해당분야 실무에 종사한 자를 요건으로 하고 있다. 즉 기술능력을 자격증등급 + 실무능력(실무경력)으로 평가하는 기준을 삼고 있는 것이다. 심지어 피청구인이 속한 지자체인 ○○시에서도 감리자 모집공고에도 일정자격등급 + 3년 이상∼ 12년 이상의 실무경력을 요구하고 있다. 이 점만 보더라도 기술능력과 실무경력은 뗄래야 뗄 수 없는 불가분의 관계임이 명백하다. 만일 피청구인의 주장이 옳다고 가정한다면 많은 정부기관에서“현저히 넘어서는 과도한 제한”을 하는 것이고 건축법 시행령 제91 조 3항을 위반하는 결과가 되고 말 것이다. 본 행정심판에서 과연 실무경력과 기술능력이 상호 관련성이 있느냐 없느냐의 여부가 핵심 쟁점이 될 것이다. 아래 표는 각 정부기관에서 행하는“기술능력”의 평가요소가 자격등급과 더불어 실무경력임을 나타내며 사업수행능력을 결정하는데 있어서 실무경력의 필요성을 강조하고 있다. 5) 동 지침 및 별표 1에서는 사업실적, 기술능력, 자본금에 대하여 사업별, 사안별로 구체적인 제한 수치를 제시하지는 않고 다만 계약목적수행에 적합하게 제한할 것을 요구하고 있다. 동 지침 별표 1은 제한경쟁입찰은 다만‘기술능력을 제한할 수 있다’라고만 명시되어 있고 기술능력의 정의나 기준에 대하여 구체적인 제시는 없으며 또 어느 정도를 제한할지 구체적인 제한선은 명시되지 않았고 다만 계약목적수행에 필요한 제한을 하되 다만“현저히 넘어서는 과도한 제한을 하지 말라”라고만 명시되어 있다. 그래서 규모가 비슷한 아파트도 어떤 곳은 자본금 1억, 어떤 곳은 2억으로 정하기도 하는 등 입찰공고를 내는 발주자가 단지규모나 사업의 성격, 공사액수 등을 고려하여 정한다. 사업실적 역시 지침에서는 어떤 제한선을 못박지는 않는다. 따라서 아파트마다 사업대상 아파트의 세대수를 고려하여 최근 3년간 000세대 이상 4건 이상, 또는 000세대이상 5건 이상 등등으로 정하여 공고기준이 일률적이지 않다. 앞의 행정심판청구서에서 언급한 바와 같이 설계 및 감리라고 하는 일은 그 분야최상급의 고도의 전문성과 기술능력을 요하는 일이다. 기술능력수준이라는 것은 “기술에 관련된 문제를 해결하는 능력(네이버 사전)”이라고 정의한다면 기술문제를 해결하는 능력이 엊그제 자격증을 취득하고 아무 경력 없는 자와, 현장에서 갖가지 형태의 문제점과 시행착오를 겪은 기간이 긴 경력자일수록 훨씬 기술능력수준이 높을 것이라고 판단하는 것이 객관적이고도 합리적인 평가일 것이므로 본 청구인은 기술능력수준을 가늠하는 척도로서 3년의 실무경력을 요구하였던 것이다. 입찰공고문을 낼 때 기술능력제한을 막연하게“본 사업의 목적에 적합한 기술능력을 갖춘 자”라고 낼 수는 없으며 구체적인 수치나 조건 등을 제시하기 마련이며 그것이 곧 해당자격등급과 해당분야 실무능력이라고 판단하는 것이다. 6) 피청구인이 본 건을 과도제한으로 오해한 결정적인 이유는 [별표 1] 1. 나 2)의 규정을 잘못 해석한데 있다. 피청구인은 답변이유‘행정처분의 적법성’에서, 별표 1에 따라“기술능력을 기준으로 입찰요건에 제한을 두는 자체는 가능하나 법령에는‘계약목적을 수행하기 위한’목적 내에서 제한이 가능하다. 또한 기술능력에 대한‘기술의 예시’로 공법, 설비, 성능, 물품 등을 포함한다고 열거되어 있을 뿐 그 기술의 숙련정도나 경력은 열거되어 있지 않았다...라고 진술함으로써 열거되어 있는 공법, 설비, 성능, 물품에 대한 제한은 가능하지만 실무경력은 열거되어 있지 않기 때문에 제한해서는 안 된다라고 진술하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273619"></img> 피청구인은 위 조항에 대하여 치명적인 해석의 오류를 범하고 있다. 피청구인은 공법, 설비, 성능, 물품을「기술의 예시」라고 함으로써 마치 이것이 곧‘기술’의 일종인 것처럼 표현하였으나 [별표 1] 1. 나 2)이 정확한 내용은, 계약목적수행에 필요한 기술보유현황을 (당연히)제한할 수 있고 이에 덧붙여서 공법, 설비, 성능, 물품 등도“기술”에 포함하여 제한할 수 있다라는 것이다. 바꿔 말하면, 공법, 설비, 성능, 물품은 기술과 구분되는 개념인 것이다. 실무경력은 (취득자격등급과 더불어) 이미 기술능력의 필수구성요소이므로 공법, 설비, 성능, 물품처럼 따로 열거할 필요가 없는 것이다. 피청구인은“그 기술의 숙련정도나 경력은 열거되어 있지 않는데 입찰공고문에 3년 실무경력이라고 열거했으므로 위법이다”라고 하였는데 위에서 진술한 바와 같이 피청구인의 결정적인 해석의 오류로는 열거된 공법, 설비, 성능, 물품 등을 기술의 일종으로 오해한 점과 이 4가지 기술종류에‘경력’이 열거되지 않았기 때문에 추가과도제한이라고 풀이한 점이다. 설령 위 4가지 요소가 기술의 일종이라고 억지로 가정한다 하더라도「공법, 설비, 성능, 물품 등」이므로 “등”에 경력이 포함될 수 있는 것이다. 피청구인의 주장이 타당하려면 기술 보유현황에서 “실무경력은 제외한다”라고 되어 있어야 할 것이다. 특히 물품까지도‘기술의 예시’라고 하는 것은 너무 무리한 추론으로 생각된다. 피청구인에게 묻는다. 피청구인의 논리대로라면 위 4가지 열거항목 중에 ‘취득자격 등급’이 열거되지 않았으므로 기술능력제한에 ‘취득자격’도 제한하면 현저히 넘어서는 과도제한이 된다는 결론이 되는데 어떻게 생각하시는지 묻는다. 과연 피청구인은 도대체 제한경쟁입찰에서 말하는 “기술능력”이 무엇이라고 생각하며 무엇을, 어떻게, 얼만큼 제한해야 해야 한다는 것인지 심각하게 묻지 않을 수 없는 것이다. 7) 피청구인이 답변서에서 주장하기를 건축법 시행령 제91조 3(관계전문기술자의 협력)제2항에 따라 일정규모 이상, 에너지 대량소비 건축물에 건축설비를 설치하는 경우 관계전문가의 협력을 받아야 하며 동항 2호에 급, 배수 등의 설비를 설치하는 경우기술사법에 따라 등록한 건축기계설비기술사 또는 공조냉동기계기술사의 월력을 받도록 규정되어 있고 그러나 이 사건‘실무경력’에 대하여 규정되어 있는 바는 없다라고 주장하며‘실무경력을 제한해도 된다는 규정이 없으므로 청구인은 과도제한을 한 것으로 주장하고 있다. 건축법과 건축법 시행령의 목적은 다음과 같다. 건축법 제1조(목적) 이 법은 건축물의 대지·구조 설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 건축법 시행령 제1조(목적) 이 영은「건축법」에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 건축물의 설비기준 등에 관한 규칙 제1조(목적) 이 규칙은「건축법」제62조부터 제64조까지, 제67조 및 제68조와 같은 법 시행령 제51조제2항, 제87조, 제89조, 제90조 및 제91조의 3에 따른 건축설비의 설치에 관한 기술적 기준 등에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 건축법 제1조∼제113조까지, 건축법 시행령 제1조∼120조까지, 건축물설비기준 등에 관한 규칙 1조 ∼24조까지 그 어느 조항을 찾아보아도 국토교통부의 주택관리업자 및 사업자선정관련, 제한경쟁입찰공고에서 참가자격을 규정하는 사항은 없으며 간접적이나마 연관된 규정도 없다. 더욱이 기술능력에 대한 응찰자격을 규정하는 명시규정은 그 어디에도 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 애써 해당 업 법령이라는 생소한 용어를 사용해가며 합리적이고 자연스럽지 않은 논리로 무리하게 국토교통부의 사업자선정지침과 건축법 등을 결부시키고 있다. 건축법 시행령 91조 3항, 건축물의 설비기준 등에 관한 규칙 등의 취지는 국토교통부의 사업자선정지침과 그 법의 취지, 목적, 방향, 개념, 본질 등에 있어 전혀 성격이 다른 법이다. 건축법 시행령 91조 3항, 건축물의 설비기준 등에 관한 규칙 등의 취지는 일정규모 이상의 대형건축물 등에 대한 구조안전확인, 건축설비설치 등을 하는 경우에 하급, 중급 기술자가 아닌 반드시 최상급의 전문가(기술사)의 도움을 받으라는 취지인 것이다. 이 법에 실무경력에 대한 언급이 없는 것은 이 법은 공개제한경쟁입찰에서 업체선정제한요건인 세 가지 항목, 즉 자본금, 실적, 기술능력에 대한 제한과 관련된 내용을 다루는 법이 아니기 때문이다. 이 법의 핵심요지는 한마디로 일정규모, 용도의 건축물의 설비설치를 할 경우에는 최상등급의 전문가 협력을 받으라는 것이다. 이 법에서는 실무경력을 제한할 수 있다, 없다 하는 등의 내용은 있지도 않고 있을 성격도 아니며 실무경력 제한을 허용하는 규정이 건축법시행령에 없다고 해서 사업자선정지침의 제한경쟁입찰에서 보장하고 있는 기술능력에 대한 것을 제한할 수 없다는 논리는 도저히 납득할 수 없다. 만일 건축법 시행령 91조 3이 기술능력에 대한 제한 여부를 다루는 법이라면 사업자선정지침이나 별표에서“단, 제한경쟁입찰에서 건축법 시행령 91조 3에 해당하는 경우에는 실무경력을 제한해서는 안 된다”란 규정이 마땅히 있어야 할 것이다. 다시 말해 이 건축법의 핵심주제는 일정규모이상의 건축물인 경우 반드시 협력을 받아야할 그“협력자의 주체”가 누구이냐에 대한 것이지 공개경쟁입찰에서의 “낙찰자 선정기준”이 아닌 것이다. 다시 말하면 이 시행령은 협력을 받을 대상을 논한 규정이고 입찰참가자격을 논하는 법이 아닌 것이며 사업자선정지침은 협력을 논하는 문제가 아니라 경쟁입찰에서 낙찰자의 자격을 논하는 법인 것으로서 이 둘의 법성격은 판이하게 다른 것이다. 피청구인은 건축물의 설비기준 등에 관한 규칙 제2조(관계전문기술자의 협력을 받아야하는 건축물)에 해당되는 모든 건축시설물에 대한 건축사업, 설비설치사업을 하는데 있어 전문가의 협력을 받아야 한다는 규정이, 별표 1에서 말하는 계약목적에 따라 기술능력의 하한을 정하거나 계약목적수행에 필요한 기술보유현황을 능력을 제한할 수 있다라는 원칙을 배척하는 규정이 아닌 것이다. 8) 피청구인의, 처분사유에서 해당 업 법령에서 규정하고 있지 않은 내용을 추가로 제한하여 동 지침 및 별표 1을 위반하였다는 주장은 터무니없다. 피청구인이 첨부한 자료인 소위 해당 업 법인 건축법 시행령 제91조의 3(관계전문기술자와의 협력)은 대규모 건축물의 구조안전, 부실공사 등을 방지하는 목적 또는 건축설비를 설치하는 경우에 해당전문가의 협력을 받으라는 뜻으로서 제한경쟁 입찰공고에서의 낙찰업체 선정시 자본금, 사업실적, 기술능력 제한에 대한 기준이나 한도를 제시하는 내용과는 법의 목적이나 취지, 성격이 전혀 다른 별개의 법이다. 국토교통부의 사업자선정지침에서 제한경쟁시 일정기간의 실무경력을 요구하는 제한에 준용하는 규정은 더더욱 아니다. 따라서 건축법 시행령 제91조의 3은 동 지침의 제한입찰경쟁과 연관성이 없다고 할 것이며 동 지침과 별표 1을 위반했다고 입증하는 증거로 제시해서는 안 되는 것이다. 공동주택관리법이나 사업자선정지침, 별표 어디에도 낙찰자 선정기준으로서 피청구인이 지적하는 건축법시행령 91조의 3을 준용한다거나 참고해야 한다거나 하는 규정도 없으며 생소한 내용으로서 평소 국토교통부, 지자체, 주택관리사협회 등에서 교육과제로 다뤄진 적도 없다. 만일 피청구인의 논리가 사실이라면 행정자치부, 지식경제부, 심지어 피청구인의 소속 상급기관인 ○○시까지도 모두 현저히 넘어서는 과도제한을 하는 위법행위를 한 것이 될 것이다. 또 청구인이 설령 건축법 시행령 제91조의 3의 규정을 어겼다면 건축법 시행령 위반을 이유로 한 시정명령을 내려야지 공동주택관리법 및 사업자선정지침 및 별표 1을 위반했음을 주장해서는 안 될 것이다. 9) 사업자선정지침 별표 1에서는“계약의 목적에 따른 기술능력은 계약목적을 수행하기 위하여 필요한 기술 보유현황...”이라고 하였는바“보유현황”이라는 의미를 살펴본다. 별표 1에는“계약목적을 수행하기 위해 필요한 기술보유현황으로서...제한할 수 있다”라고 되어 있다. 보유현황이란 가지고 있거나 간직하고 있는 현재의 상황(네이버 사전)을 말한다.“기술보유현황”이란 어떤 한 가지 특정한 기술의 보유라기보다는 기술과 관련된 여러 요소의 종합적이고 총체적인 보유실태라고 본다. 이 말은 두말할 것도 없이 입찰참가업체에서 현재 보유하고 있는 기술현황을 말한다. 기술자 개개인이 과거에 다른 업체에서 어떤 기술분야에서 얼마나 근무했는지에 대한 그 여부를 묻는 것도 아니다. 예컨대 기능사자격소지자 몇 명, 기사자격소지자 몇 명, 인원수 뿐만 아니라 그들의 경력, 관련교육수료, 특허보유, 연구실적, 해외연수, 기타 기술능력수준을 가늠하는 제반 보유실태를 말할진대 거기에 그 전문분야에서 종사한 실무기간을 제외시켜야 한다는 것은 생각할 수도 없는 것이다. 설계, 감리를 하는데 엊그제 자격증취득한 사람이나 수 년 동안 설계, 감리를 하여 산전수전 다 겪어본 자가 그 기술능력 에서 큰 차이가 난다고 보는 것이 상식이다. 비유컨대 어제 운전면허를 취득한 후 한 번도 도로운전을 해보지 않은 자와 10년 무사고운전을 한 사람이 어찌 운전기술능력에서 같을 수가 있겠는가. 누구든 운전기사를 채용할 때 운전기술능력으로 몇 종 운전면허취득자로 ○년 이상 운전경험이 있는 자를 요구하지 않겠는가. 이 운전경력이 운전기술과 무관하다면 도대체 운전기술을 가늠하는 평가기준은 무엇이란 말인가. 10) 피청구인은 해당입찰참가업체에서의 한정된 실무능력을 추가로 제한했다. 왜 꼭 그 회사에서만 3년 경력을 쌓은 것만 인정하느냐라고 말할 수도 있으나 이는 그렇지 않다. 청구인은 입찰공고문에 지역난방아파트 노후배관 설계감리실적 각 5건인 업체라고 공고하였는데 청구인은 지역난방아파트 배관교체공사를 위한 것이므로 요구하는 기술능력으로 반드시 지역난방아파트에서의 배관교체공사에 대한 설계, 감리분야의 실무경력을 요구하는 것이지 다른 기계분야의 실무경력을 요구하는 것은 아닐 것이다. 예를 들면 건축기계설비기술사라고 하더라도 세상에 헤아릴 수 없이 수없이 많은 온갖 종류의 건축분야, 기계분야를 모두 설계, 감리할 수 있는 것은 아닐 것이다. 따라서 건축기계설비기술사 중에는 일반건축물 신축을 위한 설계분야 전문가도 있을 것이고 발전소 설계전문 기술사도 있을 것이고 또 지역난방아파트 배관설계, 감리전문 기술사도 있을 것이다. 한국기술인협회에서 발행하는 건설기술자 경력증명서에는‘종목 및 등급’란에 00기술사, △△기술...라고만 표시되어 있고 지역난방아파트의 수도배관 설계, 감리경력을 알 수 있는 표현이 없다. 따라서 건설기술자 경력증명서만 보고는 이 기술사가 지역난방아파트에서의 수도배관 설계, 감리 능력이나 실무경험이 있는지의 여부를 청구인으로서는 알 수 없는 것이 사실이다. 그러나 지역난방아파트의 수도배관공사 설계, 감리업체 입찰공고에 응한 업체에서 근무하고 있는 기술사라면 그는 의심의 여지없이 그 분야 전문기술능력이 있음을 확인할 수 있을 것이다. 한편 입찰에 참가한 업체에서 제시하는“건설기술자 보유증명서”라는 것이 있다. 이 증명서에는“자격종목 및 입사일”란이 있어 실무경력이 몇 년인지 알 수 있다. 물론 이 보유증명서에도 수도배관 설계감리 기술능력을 가진 기술사라는 내용이 표시되어 있지는 않지만 배관교체 설계감리 전문업체에서 3년 이상 근무한 기술자라면 그 기술자는 배관교체 설계감리를 3년 이상 했다고 보는 것이 합리적인 판단일 것이다. 혹시 위 2종의 증명서 이외에 어떤 다른 일반적이지 않은 특수한 수단이나 비공식적인 경로, 또는 뒷조사 등을 통하면 타 업체에서 수도배관 설계감리 경력이 있는지 여부를 확인할 수 있을지는 모르나 그 내용이 반드시 해당업체의 기술보유현황이라고 보기에도 어려운 것이다. 그리고 무엇보다 중요한 점은 어떤 경우라 하더라도 별표 1에서 규정한 대로 해당업체에서 3년 이상 실무경력자가 전국에 10개가 초과되므로 이는“현저히 넘어서는 과도한 제한”이 될래야 될 수가 없는 것이다. 11) 주택관리사제도에서도 실무경력을 요구하는 것은 일종의 관리기술능력을 요하는 별표 1에서 말하는 기술능력과 맥락을 같이하고 있다. 국토교통부에서 주관하는 주택관리사제도에 대하여 살펴보겠다. 공동주택관리법 제73조에 의하면 공동주택 주택관리사보 시험에 합격한 자는 500세대 미만의 공동주택에서만 관리소장으로 취업할 수 있고 3년 이상의 경력을 쌓아야 비로소 주택관리사가 되어 500세대 이상 아파트에 관리소장이 될 수 있다. 또 관리소직원이나 한국토지주택공사 또는 지방공사의 직원으로 주택관리업무에 종사한 경력 5년 이상 등이 되면 500세대 이상을 관리할 수 있는 주택관리사자격을 취득한다는 규정도 마찬가지 맥락인 것이다. 수년간의 실무경력을 요구하는 이유는 취지는 500세대 이상일 경우 그 이하 세대수보다 더욱 우수한 관리능력, 즉 관리기술을 요구하기 때문일 것이다. 12) 피청구인이 국토교통부에 질의회신 받았다는 내용은 전혀 사실과 다르다. 피청구인은 국토교통부에 질의회신 하였다고 하였으나 이는 사실이 아니다. 피청구인이 본 청구인의 사례에 대하여 직접 국토교통부에 질의하고 회신을 받은 것이 아니라 타인이 예전에 국토교통부에 질의했던 사례를 일부 발췌한 것으로서 그 질의 내용도 본 사안과는 전혀 상관없는 거리가 먼 내용이다. 그 내용을 보면 하도급금지 여부, 입찰서 제출문제, 입찰공고에 실적만을 공고한 경우 등을 질의한 것으로 본 청구인에 대하여 제기된 문제인 기술능력 과도제한과 일말의 유사성도 찾아 볼 수 없는 전혀 상이한 내용인 것이다. 결론적으로 피청구인이 본 건에 대하여 국토교통부에 질의회신 받았다는 내용은 청구인의 본 사안과 하등의 관련성도 없는 것이다. 13) 피청구인에게 날조된 허위사실을 신고한 모 고발업자 피청구인에게 신고한 자는 민원서에서 말하기를“면허, 등록업체로 제한한 후 다시 입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력을 제한하였다며 우리나라에서 처음 있는 일”이라고 황당무계한 거짓말을 하였다. 면허, 등록만 하면 되는 것은 일반경쟁입찰이고 제한경쟁입찰은 자본금 기술능력, 실적을 다시 추가로 제한할 수 있는 것이다. 신고자는 청구인의 공고가 일반경쟁입찰이 아닌 제한경쟁입찰임을 뻔히 알면서도 남들 다 갚고 있는 ‘3년 경력자’ 가 없는 부실, 영세업자로서 참가자격이 제외된 점에 대하여 악의적인 앙심을 품고 허위내용으로 피청구인을 기망했고 청구인에게 고통을 가한 것이다. 만일 청구인이 제한경쟁이 아닌 일반경쟁입찰을 했음에도 3년 경력 제한을 한 경우에만 청구인은 위법을 한 것이고 그 신고자의 신고가 타당한 것이 될 것이다. 예전부터 전국적으로 공고된 배관교체 설계, 감리 입찰공고문의 약 절반 이상이 청구인과 똑같다는 사실은 금방 확인할 수 있음에도 불구하고“우리나라에서 처음”이라 주장함은 참으로 철면피와 같은 후안무치하고 가증스러운 일이 아닐 수 없다. 이러한 작태가 바로 이 나라 적폐가 아니고 무엇이겠는가. 14) 청구인의 입찰공고문과 토씨한자 안 틀리고 똑같이 낸 아파트단지도 많은데 왜 그들은 제재하지 않는가? 예전부터 전국적으로 배관리모델링 설계, 감리업체 입찰공고에 신청인과 완전히 똑같은 내용으로 공고를 했거나 더 강한 제한(예: 3년 실무경력이 아닌 5년 실무 경력)을 내왔고 지금까지 아무 문제없이 진행되어 왔음에도 불구하고 피청구인은 느닷없이 본 청구인에게만 위법을 지적하며 제재하였다. 심지어 처음 심판청구서에서 밝힌 청구인과 똑같은 공고문을 낸 인근 3개 단지(○○○ 1단지 , ○○○ 6단지, ○○ 3단지)의 입찰공고문을 제시했음에도 불구하고 위반아파트에 대하여 아무런 조치도 취하지 않는 점은 도저히 납득되지 않다. 위 3개 단지 외에도 청구인과 똑같은 공고문은 아름마을 ○○아파트, ○○○○ ○○아파트가 추가로 발견되었는바 왜 이들은 합법이고 청구인만 위법인지 아무리 곰곰이 생각해도 알 수가 없다. 그와 같은 공고문이 위법이라면 미리 단속을 하여 위법임을 세상에 알렸더라면 오늘날 다른 아파트에서도 똑같이 위법한 공고문을 내지 않았을 것이다. 청구인은 입찰공고를 낼 때 혹시 문제될 점이 없는지 신중히 과거 입찰공고문을 꼼꼼히 살펴보고 인용하였고 그것이 예전부터 아무 문제가 없어왔기 때문에 안심하였는데 느닷없이 오직 청구인만 잘못한 것이라니 참으로 날벼락 맞은 느낌이고 억울하기 짝이 없는 심정을 금할 수가 없는 것이다. 15) 민법 제1조는 관습법을 인정하며 헌법 및 법률의 대원칙으로“의심스러운 경우 피고인의 이익으로 한다”는 원칙이 있다. 제한경쟁입찰공고에서 실무경력 요구는 당연시되는 보편적인 관습으로 내려오고 있다. 민법 제1조에도 법률의 규정이 없으면 관습법, 조리순으로 법해석을 한다. “기술능력에 실무경력을 포함시키는 것이 사회전반(정부기관+일반기업+공동주택 등)에 걸쳐 일반화되어 관습화되어 있다면 이는 민법 1조에서 말하는 관습법이기도 한 것이다. 한편“의심스러운 경우 피고인의 이익으로 한다”라는 헌법 및 법률의 대원칙이 있다. 민형사 재판에서도 의심의 여지없이 위법 혐의가 명백히 드러난 경우를 제외하고는 피고인의 이익으로 한다. 이는 포괄적, 추상적, 자의적, 주관적 판단을 경계한 것이라고 할 수 있다. 본 건의 경우 신청인은 명명백백하게 합법적이었으며 만에 하나 의심스러운 일면이 없지 않다고 하더라도 이 경우 청구인의 이익으로 해야 한다. 16) 결 론 첫째, 기술능력의 객관적 평가기준은 자격등급과 실무능력이며 정부기관, 지자체 등에서도 그와 같이 입찰공고 한다는 점, 둘째, 건축법 시행령 91조 3 등과 본 건은 직접적인 연관성이 희박하다는 점, 셋째, 설계, 감리라는 고도의 전문성을 요하는 계약목적에 비추어 3년 경력 제한은 적절하며 과도하지 않다는 점, 넷째, 입찰대상자가 10인이 넘는다는 점, 다섯째, 많은 공동주택에서 예전부터 같은 내용의 공고를 했다는 점, 여섯째, 별표 1의 규정은“현저히 넘어서는 과도한 제한”을 했을 경우에 한하여 위법으로 규정하고 있다. 백번을 양보해서 피청구인의 주장이 전부 옳다고 가정하더라도“3년”이 다소 과한듯하다 라고 할 수 있을지는 모르나 사회통념상 “현저히 넘어서는”과도한 제한이라고 보기에는 무리인 것이다. 참고로 정부기관 등의 경력제한을 보더라도 3년 경력 요구가 최하이며 십수년을 요구하기도 한다. 만일 청구인이 20년, 30년의 경력을 요구했다면 누가 봐도“현저하게 과도하다”라고 할 여지가 있을 것이다. 따라서 3년 실무경력은“현저히 넘어서는 과도한 제한”이 될 수 없는 것이다. 위 모든 사실을 종합적으로 검토하여 볼 때 청구인의 입찰공고문은 적법하였으며 “현저히 넘어서는 과도한 제한”을 했다고 볼 수 없는 것이다. 따라서 피청구인의 시정명령은 부당함이 명백하오니 취소하여 주시기를 바란다. 【보충서면 2】 17) 본 청구인은 사업자선정지침 [별표6] 및 경기도 관리규약 준칙 규정에 부합하였음을 증명하는 명확한 근거를 제시하고자 한다. 사업자선정지침(이하 지침) 제7조(낙찰의 방법) 및 별표6, 관리규약 제85조의2(주택관리업자 및 공사, 용역 등의 사업자선정시 낙찰의 방법 등)에 따라 적격심사제 또는 최저낙찰제를 택할 수 있는바 이중 청구인은 최저낙찰제를 택하여 제한경쟁에 붙인 것이다, 그러면 여기서 지침 [별표6] 및 경기도 공동주택관리규약 준칙(이하 준칙/청구인의 관리규약도 준칙과 동일함)에 규정된 용역 등 사업자선정 적격심사제 세부평가표안을 보겠다. 정구인은 적격심사제가 아닌 최저낙찰제를 택하였으나 기술능력 등과 관련한 평가방법에 있어서는 적격심사제와 특별히 달라야 할 이유가 없어 본 건에 대한 확실한 판단자료가 될 수 있을 것으로 보며 이를 밝히고자 한다. [별표6] 및 준칙 [별지 제13호 서식]에서의 기술자보유 증빙 및 평가기준은 〈별지 제11호 서식〉비고 2 제4호 가목부터 다목의 기준에 따른다 라고 되어 있는 것이다. [별표6] 1 항 가∼나항 및 〈별지 제11호 서식〉(별지 제13호 서식에서는 별지 제11호서식의 기준에 따른다 라고 되어 있음) 비고 4호 가목을 보면 입찰공고시 제시한 기술자가「국가기술자격법」상의 자격취득자,「건설기술진흥법」상의 건설기술자,「정보통신공사업법」 등 관계법령에 의한 기술자로서, 기술자 보유수를 산정할 필요가 있는 경우에는 다음의 산정기준에 따르되... 라고 되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273623"></img> 위 표롤 볼 때 기술자의 경력이 사업자선정에서 중요한 평가기준으로 비중을 차지하고 있음을 알 수 있다. 또한 위 4호 나목을 보면 기술자 보유는 입찰공고일 현재 해당 기술자가 해당 업체에서 최근 1개월 이상 근무하고 있어야 하며...라고 규정하고 있다. 청구인은 입찰공고문에 입찰참가업체에서 3년 이상 실무경력이 있는 기술사를 보유한 업체라고 제시하였는바 이는 위 규정에 정확히 부합하고 있다. 그러므로 피청구인이 건축법시행령 제91의 3을 들어“입찰참가업체에서의 경력으로 제한은 위법하다”는 주장은 오히려 지침 및 준칙에 위배되는 것이며 오히려 입찰공고자가 기술자보유를 1개월 미만으로 했다면 지침 및 준칙을 어긴 것이 되어 시정명령 대상이 될 것인 바 1개월 이상인 3년 이상으로 공고한 것에 대하여 시정명령을 내린 것은 잘못된 처사가 분명한 것이다. 지침 [별표6] 및 준칙〈별지 제11호 서식〉에서는「국가기술자격법」, 「건설기술진흥법」, 「정보통신공사업법」 등이 “관계법령”이라고 명시하고 있으며 피청구인의 주장과 같이 건축법시행령 제91의 3을 관계법령이라고 하지 않았다. 사업자선정에 있어 관계법령 중 하나인 국가기술자격법시행령 부칙 제2조 (기술·기능분야 국가기술자격의 응시자격에 관한 경과조치)을 보면 일정수준의 기술등급 취득을 원하는 자는 (각 등급에 따라) 2 년∼9년의 실무경력을 요구하고 있으며‘건설기술진흥법 시행령 별표 1 〈건설기술자의 범위> 2항 건설기술자의 등급을 보면, 국토교통부장관은 건설기술자의 경력, 학력 또는 자격을 다음의 구분에 따른 점수범위에서 종합평가한 결과... 1) 경력 40점 이내 라고 함으로써 경력을 기술능력의 중요한 요소로 취급하고 있음을 알 수 있으며 별표2에서는 감리원의 자격으로서 2∼ 10년의 실무경력을 요구하고 있는 것이다. 정보통신공사업법 시행령 [별표 4] 시공능력의 평가방법을 보면 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273621"></img> 라는 등식으로 되어 있으며 3항, 기술력 평가액은 다음의 산식에 의하여 산정한다. 나. 보유기술인력가중치는 해당공사업체에 소속되어 6개월이상 근무한자에 한한다. 위에서 살펴본 바와 같이 관계법령에서는 경력은 기술능력의 핵심요소로 꼽고 있을 뿐만 아니라 보유기술인력가중치를 산정할 때 해당 공사업체에서 6개월이상 근무한자에 한함을 미루어 볼 때 지침 별표 1에서의 필요한 기술능력 보유현황으로서 그 당해 업체에서 일정기간 실무경력이 있는 자의 보유현황은 중요한 요소가 되는 것이다. 18) 사업자선정지침 별표 1, 별표 6 및 경기도관리규약 준칙 별지 제11호 등과 건축법시행령 제91조 3은 상호 직접적인 관련성이 없다. 피청구인은 주장하기를, 각 공공기관, 지자체 등에서의 기술능력은 각 해당법령에 의거하여 자격등급+실무경력을 의미한다. 그러나 국토교통부의 사업자선정지침 별표 1에서 말하는 기술능력에 있어서는 건축법시행령 제91조의 3에 따라 관계전문기술자의 협력을 받아야 할 뿐이다 라고 주장하고 있는 바 이 주장은 심히 타당하지 않다. 별표 1에서는 제한경쟁입찰은 사업종류별로 관련법령에 따른 면허, 등록 또는 신고 등을 마치고 사업을 영위하는 자중에서 계약의 목적에 따른 사업실적, 기술능력, 자본금의 하한을 정하여... 라고 규정되어 있으며 또 기술능력은 계약목적을 수행하기 위하여 필요한 기술 보유현황으로서... 제한할 수 있다 라고 규정하고 있다. 그렇다면 별표 1 의 이 규정과 피청구인이 소위 관련업법이라고 주장하는 건축법시행령 제91조 3항(이하 91조 3항)과의 연관성을 살펴보겠다. 피청구인의 주장대로라면 제한가능한 사업실적, 기술능력, 자본금(이하 3가지 제한요소)중에서 기술능력에 대하여는 제91조의 3에 따라 관계전문기술자의 협력을 받아야 할 뿐, 국가기관 등에서 행하는 식과 똑같이 입찰공고문에 자격등급이나 실무경력을 제한해서는 안 된다고 주장하는 바 앞서의 보충서면에서도 밝혔듯이 91조 3항의 법취지는 일정규모 이상의 건축물 구조안전을 확인하거나 건축설비를 하는 경우 건축구조기술사의 협력을 받아야 한다는 것으로 국토교통부의 주택관리업자 및 사업자선정지침과는 법의 취지나 개념, 목적, 방식 등에서 상당한 상이점이 있다. 지침은 제한경쟁입찰에서 3가지 제한요소를 통해 업체를 선정하여 용역이나 공사를 맡기는 문제이고 91조 3항은 일정규모 이상 건축물이나 설비에는 그 중요성을 감안하여 하급기술자에게 의뢰하지 말고 반드시 최고급전문기술자의 협력(도움, 자문, 감독)을 받아 안전상문제 등에 차질이 없게 하라는 법취지인 것이다. 협력하는 자가 반드시 공개경쟁 입찰공고롤 통해 선정된 자이어야 하는 것도 아님은 분명하다.‘협력’ 이라는 개념과 경쟁입찰에서 업체선정 규정은 다른 것이다. 또 피청구인의 주장대로라면 기술능력에 있어 제91조의 3을 적용해야 한다면 그렇다면 사업실적과 자본금은 각각 또 어떤 또 다른 관련업법을 적용해야 하는지 묻지 않을 수 없다. 19) 주택관리업자 및 사업자선정지침과 건축법시행령 제91조의 3의 관계는 다음과 같다 지침의 별표 1에서는 입찰대상자가 10인 이상인 경우에 제한할 수 있고 10인 미만이면 제한을 할 수가 없으므로 만일 아무리 규모가 큰 건축물이나 특정 시설물이라 할지라도 입찰대상자가 10인 미만이면 전문기술사 등으로 제한해서는 안된다는 결론이 되는데 제91조의 3과 지점을 결부시키면 이같은 자기모순이 발생하게 된다. 또 반대로, 제91조의 3의 ②항 1호에서는 연면적 1만제곱미터 이상의 건축물로서 급수설비시에는 기술사법에 따라 등록한 건축전기설비기술사의 협력을 받도록 되어 있는데 만일 공동주택관리법의 적용을 받음과 동시에 1만제곱미터 미만인 공동주택인 경우에는 제91조의 3 말고 또 어떤 다른 관련업법에 의하여 기술능력을 평가해야 한다는 말인지 심한 모순이 생긴다. 또 91조의 3에 해당되는 큰 규모의 건축물인 경우 일반경쟁입찰로 했을 때 별표 1 대로 응찰업체는 면허 등만 있으면 되고 기술능력, 자본금, 실적 등의 제한을 해서는 안되는데 이때 피청구인의 논리대로라면 제91조의 3에 해당되는 규모이므로 전문기술사의 협력을 받아야 한다. 피청구인의 주장은 상호 법령이 충돌하는 모순이 발생하게 된다(이 경우 제91조의 3에 따라 전문기술사의 협력을 받아야 한다만 경쟁입찰 업체선정기준과는 관계가 없다). 또 규모가 제91조의 3의 규모에 못 미치는 작은 건축물이라도 제한경쟁입찰에서는 기술능력, 자본금, 실적 등의 제한을 하는 것이며(피청구인의 주장대로 하면)전문기술사의 협력을 받지 않아도 될 것이다. 이같은 경우 기술능력은 도대체 무엇을 기준으로 제한해야한단 말인가? 청구인이 알기로 우리나라 법이 이렇게 애매하거나 불분명하지 않다. 이러한 문제에 대하여 본 청구인이 판단하기로는, 제한경쟁입찰, 일반경쟁입찰, 지명경쟁입찰을 불문하고 또는 수의계약, 또는 건축주가 직접 건축하는 경우 등을 불문하고 건축물 규모 등이 건축법시행령 제91조의 3에 해당되면 전문기술사의 협력을 받아야 하는 것이다. 일반경쟁이든 제한경쟁이든 별표 1, 별표6의 규정에 따라 업체를 선정하면 되는 것이고 이때 제한경쟁에서 기술능력은 국가기관 등이 정의하고 적용하듯“자격등급 + 실무경력”으로 평가하면 되는 것이고 이에 4가지 포함요소(공법, 설비 , 성능, 물품)도 필요시에 포함시킬 수 있는 것이다, 다시 말하면 제91조의 3은 일반, 경쟁, 지명입찰경쟁 제한요건, 수의계약 여부와는 상관없이 완전히 독립된 별개성질의 법령인 것이며 사업자선정지침의 시행기준이나 규칙이 아닌 것이다. 국토교통부고시 제2016-636호의 주택관리업자 및 사업자선정지침에서의 제한경쟁입찰에서 기술능력에 대한 적용기준이 건축법시행령 제91조의 3에 있다는 소리는 들어본 적이 없는 금시초문이며 공동주택관리업 관련 종사자, 전문강사 등 그 누구에게도 들어본 적이 없고 관련 법령해설서, 교육지침서 등에도 수록되어 있지 않은 생소한 내용이다. 즉, 두 법령은 아무런 연관성이 없는 것이다. 바꿔 말하면 건축법시행령은 건축법에서 위임한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 것이지 주택관리업자 및 사업자선정지침에서 위임한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하지 않는다는 점을 인지해야 하는 것이다. 20) 피청구인은 별표 1 에서 괄호안에 열거되어 있는 공법, 설비, 성능, 물품에 대해서만 제한해야 한다고 주장하나 계약목적달성에 필요한 기술현황 이외에 추가로 이 4가지를 포함하여 제한할 수 있다 로 보는 것이 올바른 해석이다. 피청구인은 1차 보충서면에서 주장하기를“기술능력에 대한 예시로 4가지 포함요소 등을 포함한다고 열거되어 있을 뿐 경력은 열거되어 있지 않으므로 경력은 기술능력에 해당하지 않는 것”이라고 재차 주장했다. 별표 1에서는“기술능력”은 계약목적을 수행하기 위해 필요한 기술(공법, 설비, 성능, 물품 등을 포함한다)보유현황으로서... 제한할 수 있다 라고 규정되어 있다. 이 문구에 대해 피청구인은 주장하기를 공법, 설비, 성능, 물품만 열거되어 있으므로 오로지 이 4가지 요소만 제한해야 하고 이 4가지 안에‘경력’이란 문구가 열거되지 않았으므로 경력을 제한을 해서는 안된다 라고 주장하는 바 이는 법령과 다르다. 만일 이 4가지만 제한해야 한다면“포함”이라는 단어를 사용하지 않았을 것이다. 국가기관이나 각 지자체 등에서의 기술능력에 대한 평가방법, 기준은 주로 자격등급+ 실무경력인 것이다. 이 기술능력을 제한한다는 것은 곧 자격등급 및 실무경력 등을 제한할 수 있는 것이고 이에 포함해서 (즉 덧붙여서) 공법, 설비, 성능, 물품의 4가지도(필요하면) 포함하여 제한할 수 있다는 뜻인 것이다. 그러므로“4가지 포함 요소만이 곧 기술능력의 전부이다”라는 피청구인의 주장은 타당하지 않음을 알 수 있다. 만일 피청구인의 주장이 맞다면 91조 3에서 말하는 전문기술사의 협력을 받는 것도 위법이 된다. 왜냐하면 전문기술사는 자격등급에 속하는 것이지 4가지 포함 요소에 열거되어 있지 않기 때문에 또 자기모순에 빠지게 된다. 한편 별표 1에서의 지명경쟁입찰은“계약의 성질 또는 목적에 비추어 특수한 기술(공법, 설비, 성능, 물품 등을 포함한다)이 있는 자가 아니면 계약의 목적을 달성하기 곤란하며...”라고 되어 있다. 여기서도 특수한 기술을 주된 것으로 하고 그 이외에 추가로 부수적인 요소, 즉 공법, 설비, 성능, 물품도 덧붙여서 포함한다는 의미이다. 피청구인의 일관된 논리대로라면 그 특수한 기술이 뭔지 열거되어 있지 않으므로 다른 특수기술을 따지면 아니 되고 오로지 공법, 설비, 성능, 물품만을 보고 판단해야 한다는 결론이 되는데 이는 전혀 맞지 않다. 한편 피청구인의 주장이 맞지 않는 또 다른 이유로는, 기술능력에 있어 1차적으로 가장 중요한 요소가 필요한 기술보유현황인 것이고 이에 부차적으로 공법, 설비, 성능, 물품 등도 포함시킬 수 있는 것인바 계약목적에 따라서 필요한 기술로서 자격등급과 실무경력 보유현황이 주로 요구되고“공법, 설비, 성능, 물품 등”의 보유현황이 별로 요구되지 않는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이런 경우 피청구인의 주장대로라면 기술능력 제한은 아무것도 할 수 없는 것이 되어 버린다. 왜냐하면 피청구인은 열거된“공법, 설비, 성능, 물품”만 제한해야 한다고 주장하기 때문이다. 또 한편 피청구인의 주장대로“공법, 설비, 성능, 물품”만을 제한했을 경우, 제91 조의 3에 전문기술사의 협력을 받지 않으면 또 다시 건축법시행령을 위반한 결과가 되는 모순이 발생하게 된다. 21) 국가기관, 지자체 등에서의 기술능력의 주된 평가기준은 자격등급 + 실무경력이며 공동주택에서는 마땅히 이를 준용할 수 있고 또 준용해야 하는 것이다. 별표 1에서 기술능력은“필요한 기술 보유현황”이라고만 포괄적으로 표현하였고 세부적으로 명시되지는 않았는바 계약목적에 따라 요구되는 기술보유현황은 그 기술의 형태, 종류, 성격에 따라 매우 다양활 것이다. 따라서 기술능력에 대해 각 공동주택마다 제각각 제멋대로 기준을 정해서는 안되고 각 국가기관이나 지자체에서 사용하는 기술능력= 자격등급+ 실무경력이라는 정형화된 등식을 공동주택에서도 마땅히 준용할 수 있고 또 준용해야 하는 것이다. 이것은 국민의 의무이기도 하다 라고 생각한다. 22) 피청구인은 또 다시 반복주장하기를“주택관리업자 및 사업자선정지침 제26조에서 규정하고 있는 참가자격제한사항을 제한하여 동 지침에 적합지 않다”라고 주장하였다. 결론부터 말하면 청구인은 지침 26조를 잘 준수했으며 별표 1의 제한경쟁입찰 제한요건에 적합하게 준수한 것이다. 다시 재론하자면 지침 제26조는“무면허자, 영업정지기간 중 인자, 탈세자, 뇌물수수자 등은 경쟁입찰에 참가할 수 없다”라고 되어 있다. 다시 말하면 원초적으로 아예 입찰참가자격이 없다는 뜻이다. 그런데 반복하여 피청구인이 제26조를 지적하는 것은 이해되지 않다. 제26조에 해당하지 않는 자 중에서 일반경쟁입찰은 면허 등만 있으면 입찰참가자격이 주어지는 것이고 제한경쟁입찰은 사업실적, 기술능력, 자본금을 제한할 수 있는 것이고 지명경쟁은 입찰대상자를 지명하는 것이다. 청구인은 지침 제26조에 해당하는 무자격자에게 입찰참가를 허용한 바도 없고 제한경쟁입찰 요건대로 사업실적, 기술능력, 자본금만을 제한했고 또 10인 이상인 경우 제한할 수 있다고 되어 있는데 10인이 훨씬 넘으므로 지극히 적법하게 입찰공고를 한 것이다. 23) 피청구인은 입찰참가업체에서의 경력제한올 해서는 안된다 라고 주장하나 지침 [별표 6], 경기도관리규약준칙〈별지 제11호 서식〉, 정보통신공사업법 시행령 [별표 4] 등에서는 해당업체에서의 근무경력을 요구하고 있다. 피청구인은 주장하기를 각 기관에서의 기술능력 평가기준으로 실무경력이 포함된 것은 사실이나 입찰참가업체에서의 경력제한은 없다 라고 주장하는바 별표 1에서는“기술능력은 계약의 목적을 수행하기 위해 필요한 기술(공법, 설비, 성능, 물품 등을 포함한다) 보유현황이다 라고 못박고 있다. 이 말은 입찰에 참가하려는 업체에서 보유하고 있는 기술능력에 대한 보유현황을 말한다. 예컨대 기사, 관리사, 기술사를 각각 몇 명이나 보유하고 있는지 , 그리고 경력 몇 년짜리를 보유하고 있는지, 어떤 공법을 보유하고 있는지, 어떤 성능이나 설비 등을 보유하고 있는지 등등 전반적인 기술능력과 관련된 보유현황을 말한다. 이는 입찰참가업체에 소속된 직원 사인(私A)에 대한 경력, 자격등급 등의 보유현황을 말함이 아니며 입찰참가업체의 기술능력 보유현황을 말한다. 그 직원 개개인이 해당업체근무 이전의 경력문제 등은 앞서의 보충서면에서 상세히 밝힌바 대로 그 진위를 확인하기도 사실상 불가능하고 또 입찰공고를 내는 쪽에서 그것을 조사해야할 이유도 필요도 없는 것이다. 이는 한편 지침 별표 6이나 준칙〈별지 제11호 서식〉에서“입찰공고일 현재 해당기술자가 해당업체에서 최근 1개월 이상 근무하고 있어야 하며...”라는 취지와 정신에 부합하는 것이다. 따라서 피청구인의“입찰참가업체에서의 경력제한을 해서는 안된다.”는 주장은 준칙 등에 정면으로 반하며 사실이 아니다. 24) 피청구인이 ○○○○○○○○○○에 정식 증거로 제출한‘국토교통부에 대한 질의회신 자료’의 내용에 대하여 말씀드린다. 피청구인은 앞서의 답변서에서 법적인 증거서류로 제출한‘국토교통부 질의회신 사본’은 본 사안과 관련성도 없는 내용임에도 불구하고 마치 본 건에 대하여 피청구인이 직접 국토부에 질의한 것처럼 주장하고 공식적인 증거로 제시한 사실은 심히 납득되지 않는다. 피청구인은 질의회신서가 본 사안과 무관함을 잘 알았을 터임에도 사실이 아닌 것을 증거물로 공식 제시한 것은 심히 유감으로 생각하는 바이다. 그 질의회신서의 내용은 하도급금지조항, 입찰내역서와 산출내역서 동시투찰문제, 자본금, 기술능력 , 실적제한 3가지 중 실적만을 공고한 사례인데 도대체 그것들이 본 건 문제가 된 입찰참가업체에서의 3년이상 실무경력 공고와 어떤 관련이 있어서 증거로 제출하셨는지 피청구인은 행정심판위원회에 해명하여야 할 것이다. 25) 공동주택 업체선정 입찰공고문 중 건축법시행령 제91조의 3을 위반하였다는 이유로 위법하다는 판례 또는 행정처분 받은 사례가 전국적으로 단 한건이라도 존재하는지 밝혀주시기 바란다. 또한 피청구인은 공동주택의 제한경쟁입찰에서“입찰참가업체에서의 ○년이상 실무경력”을 문제삼아 시정명령을 내린 공동주택이 본 청구인 말고 또 전례가 있는지, 만일 있다면 제91조의 3에 위배된다는 이유로 시정명령을 내린 사례가 국내를 통틀어 있는지 밝혀주시기 바란다, 청구인이 생각하건대 위 두 가지에 대한 전례가 없고 국내최초로서 전무후무한 사례가 아닐까 추정하는 바이다. 26) 청구인과 똑같이 입찰공고를 낸 타 공동주택은 왜 합법이고 청구인은 위법인지 피청구인은 해명바란다. 청구인과 토씨한자 안 틀리고 똑같은 문구로 입찰공고를 낸 공동주택도 많으며 청구인이 이미 제보도 5건 했다. 또 ○○APT입찰 공고문을 보면 다수를 발견할 수 있다. 위법이 되면 그들과 청구인이 모두 위법한 것이고 합법이면 모두 합법인 것이지 어떻게 정구인만 위법이고 그들은 합법일 수가 있다는 말입니까. 이런 법은 어떤 사회, 어떤 나라에도 없다. 이 점에 대하여 피청구인의 분명한 답변을 바란다. 청구인은 누가 신고를 했기 때문에 위법이고 타 경우는 신고가 없으므로 합법이라는 말인지 그 이유를 명명백백하게 밝혀주시기 바란다. 예컨대 강도행위를 하는 자가 있다고 했을 때 누가 신고하면 잡아서 처벌하고, 신고하지 않으면 가만히 눈감고 보고만 있는 그런 법은 정의에 맞지도 않고 이 세상에 없다. 27) 피청구인은 입찰공고기간 중에 미리 시정요구를 할 수 있음에도 공사일정에 착수한 이후에 시정요구를 하는 것은 지나친 처사라고 생각한다. 청구인이 감리, 설계업체를 선정했고 용역계약 흐름 이미 배관교체공사일정에 들어 간지 6일 후(현 2017. 10월 중순기준으로는 공정률 60%이상 진척) 피청구인은 시정명령을 내렸다. 피청구인의 요구대로 시정하려면 이미 설계감리 계약을 마친 상태에서 이를 다 무효로 하고 다시 공고를 내라는 뜻인데 그리되면 엄청난 혼란과 재산상 손해가 불가피해진다. 그리고 유독 청구인만 위법하다는 것이 사회정의상 맞는지 의문이다. 만일 피청구인이 위법한 공고문에 대하여 시정명령을 내리려면 입찰공고 중에 얼마든지 할 수 있다. 어떤 공동주택이든지 ○○APT에 10일이상 공고하므로 공고문을 보고‘과도한 제한’인 경우 이때 즉시 시정통고를 하면 별 무리없이 재공고할 수도 있는 것이다. 그러나 피청구인은 그렇게 하지 않고 있다가 어떤 몰지각한 모함업체의 제보를 받고 본 청구인에게만 엄청난 손실을 초래할“시정명령” 을 내린 것은 부당하기 짝이 없는 것이다. 28) 결 론 지침 [별표 6] 및 경기도 관리규약준칙 별지 제11호 서식에 따르면 해당업체에서 최근 1개월 이상 근무해야 하는 규정이 있고 경력기간에 따라 점수산정기준을 삼는 다는 점, 그리고 관계법령인 정보통신공사업법 시행령 [별표 4] 의 시공능력의 평가방법에서 해당공사업체에 소속되어 6개월이상 근무한자에 한한다는 규정을 보면 입찰참가업체에서 3년이상 실무경력이 있는 기술사를 보유한 업체라는 문구는 절대 부당할 수가 없다. 주로 실무경력+ 자격등급에 따라 기술능력을 평가하는 국가기관의 기준을 공동주택에서 준용하는 것은 마땅하고 당연하다. 만일 공동주택마다 그 기준을 중구난방으로 자의적으로 정하면 오히려 큰 국가혼란을 초래할 것이다. 주택관리업자 및 사업자선정지침 별표 1, 별표 6과 건축법시행령 제91조의 3과는 별개 성격의 법령이다, 즉 건축법시행령 제91조의 3은 건축법에서 위임하여 시행에 필요한 사항을 규정하는 법령이지 주택관리업자 및 사업자선정지침에서의 일반경쟁, 제한경쟁, 지명경쟁 등 입찰방식에 따라 제한의 방식이나 정도를 정하는 법이 아니다. 위에서 언급한 여러 사항을 종합하여 볼 때 피청구인의 시정명령은 매우 부당함이 명백하므로 시정명령을 취소케 하여주실 것을 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 행정처분의 적법성 「공동주택관리법」제25조제2호, 동법 시행령 제25조제3항에 따르면 관리주체 또는 입주자대표회의는 국토교통부장관이 정하여 고시하는 입찰의 방법으로 사업자를 선정하여야 하며,「주택관리업자 및 사업자 선정지침」에 필요한 사항을 규정하고 있다. 또한‘지침’[별표 1]에 따라 제한경쟁입찰의 경우‘계약의 목적에 따른 사업실적, 기술능력, 자본금’의 하한을 정하