사증발급거부처분취소청구

1. 사건개요 중화인민공화국 국적을 가진 청구인이 2004. 2. 11. 중화인민공화국 ○○에 주재하는 피청구인에게 사증발급을 신청하자, 피청구인은 2004. 2. 18. 청구인이 동포 1세가 아님에도 불구하고 동포 1세에게 발급되는 사증발급을 신청하였다는 이유로 청구인에 대하여 사증발급을 거부하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 1940. 11. 7. 경상남도 ○○시 ○○면 ○○리 892번지에서 부 변○○과 모 김○○이 사이에서 출생하여 대한민국 정부수립 이전에 중국으로 이주하여 중국 건국일인 1949. 10. 1.부터 중국국적을 취득한 후 이중국적자의 국적선택의무를 이행하지 아니하여 대한민국국적을 상실하였던 바, 부의 사망 후 종손으로서 대한민국에 입국하여 시제 등을 주관하다보니 입국절차와 체류기간 등의 제한을 받게 되어 대한민국국적을 취득하기 위하여 2002. 5. 23. 창원지방법원 ○○지원 2002호파74호 호적정정신청 사건에서 "경상남도 ○○시 ○○면사무소에 비치된 위 본적 호주 변○○의 호적 중, 신청인 겸 이 사건 본인의 신문사항란 중 만주 통화성 유○○ 요도구촌 둔문패 9호에서 출생 1940. 11. 11.만주국 주재 대일본제국대사관 매진미치랑 동월 동일 송부입적을 ○○시 ○○면 ○○리 892번지에서 출생 서기 1940. 11. 11. 부 신고로 정정함을 허가한다."라는 결정을 받고 호적등본에 기재를 필하여 대한민국국적취득요건을 갖추었는데도 대한민국에 입국하기 위하여 신청한 사증발급을 거부한 것은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (본안 전 항변) 청구인은 2004. 2. 18. 사증발급이 거부되고 2004. 2. 20. 그 사실을 통지받았으므로 2004. 6. 11.에 심판청구를 제기한 이 건 청구는 심판청구기간이 경과한 후에 이루어진 청구인 점, 청구인은 중화인민공화국 국적을 가진 외국인으로서 국내에 있는 것도 아니므로 청구인적격이 없는 점, 사증발급관련 처분ㆍ부작위는 주권국가의 주권행사행위로서 일반적인 행정청의 처분ㆍ부작위와는 기본적으로 성격이 달라 국제적으로도 외국인의 출입국에 대하여 당사국 내부의 절차 규정에 의하여 사증발급을 거부하는 경우 이를 주권행사로 인정하고 그에 대하여 행정심판이나 행정소송으로 이의제기를 하지 아니하는 관행이 확립되어 있으므로 행정심판이나 행정소송으로 이의제기를 할 수 없다고 할 것인 점 등에 비추어 볼 때 이 건 청구는 행정심판제기요건을 결한 부적법한 청구라고 할 것이므로 마땅히 각하되어야 한다. (본안에 대한 답변) (가) ◇◇◇ 총영사가 청구인이 신청한 사증발급을 거부한 것은 법무부의 「중국인 사증발급대상 확대 및 권한 위임 지침(1999년 11월)」에 따른 것으로서 청구인이 동포 1세가 아님에도 불구하고 동포 1세에게 발급되는 사증을 신청하였기 때문이다. (나) ○○영사가 청구인이 사증발급을 신청할 당시에 제출한 서류 및 관련 자료들을 비교ㆍ종합하여 심사한 결과 청구인이 한국에서 출생한 동포 1세라는 주장에 타당성이 없다고 판단되어 청구인에 대한 국적취득 목적의 사증발급을 거부하였던 것인 바, 이 건 처분은 재량권의 범위 내에서 합리적으로 판단한 결과로서 행한 적법ㆍ타당한 처분이다. (다) 청구인이 2002. 11. 12. ○○영사관에 동포 1세로서 국적취득을 위한 사증발급을 신청할 당시에 제출한 원적등본 사본의 변○○에 대한 신분사항란을 보면 [출생 서기 壹千九百四拾년 拾壹월 七일. 滿州 通花省 柳河縣 五道? 對屯門牌 9號에서 출생. 서기 壹九四拾년 拾壹월 拾壹일. 滿州國 駐在 大日本帝國大使館 梅津美治郞 同월 同일 송부 입적]이라고 등재되어 있고, 또한 청구인이 변○○으로 개명한 후에 발급 받은 중국여권(G04925960. 02. 8. 30. 발급)에도 출생지가 여전히 "吉林"으로 기재되어 있으며, 居民戶口簿의 내용에도 출생지가 "吉林省 柳河縣"로 기재되어 있으므로 청구인은 출생지는 중국으로 판단된다. (라) 그러므로 위 「중국인 사증발급대상 확대 및 권한 위임 지침(1999년 11월)」에 따르면 청구인 변○○은 대한민국 정부수립(1948. 8. 15) 이전에 중국으로 이주한 동포 1세가 아니라, 중국에서 출생하여 국내 호적에 입적된 동포 2세에 해당된다. (마) 청구인이 제출한 자료에 따르면 변○○은 2002. 5. 23. 창원지방법원 ○○지원 2002호파74호 호적정정 사건에서 "경남 ○○시 ○○면사무소에 비치된 卞榮澤의 호적 중 卞德雄의 신분사항란 중 [만주 ○○ 오도구촌 둔문패 9호에서 출생 서기 1940년 11월 11일 만주국 주재 대일본제국대사관 매진미치랑 동월 동일 송부 입적]을 [○○시 ○○면 ○○리 892번지에서 출생 서기 1940년 11월 11일 부 신고]로 정정함을 허가한다."라는 결정을 받고, 이에 기하여 위 원적의 변○○에 대한 신분사항란을 [2002. 5. 23 창원지방법원 ○○지원 호적정정 허가, 동월 30일 변○○ 신고, 동년 6월 3일 인천광역시 ○○구청장 송부, 출생지 및 신고사항 정정 "○○시 ○○면 ○○리 892번지에서 출생, 1940년11월11일 부 신고"]로 정정하였으며, 청구인은 이를 토대로 청구인이 한국에서 출생하였다고 주장하고 있다. (바) 그러나 출입국사실을 조회하여 본 결과, 당시에 卞○○(BIAN○○)이란 이름으로 대한민국에 입국한 자가 없고, 따라서 변○○이란 이름으로 2002. 5. 23. 및 같은 달 30. 호적정정 결정을 받고 이를 토대로 정정 신고한 것은 가공의 인물이거나 아니면 변○○의 인적사항을 사칭한 자에 의하여 이루어진 것으로서 위 호적정정 결정과 이에 따라 정정된 호적내용의 정당성을 인정하기 어렵다. (사) 즉, 卞○○(BIAN○○) 및 현재 청구인의 처인 鄭○○(ZHENG○○)에 대한 출입국사실기록에 의하면 출생일을 1940. 10. 3.로 신고한 변△△은 정○○과 같이 1997. 9. 13. ~ 1998. 11. 6. 및 2000. 3. 17. ~ 2002. 7. 5. 2회 출입국한 기록이 있고, 居民戶口簿의 내용에도 청구인이 이름을 "卞○○"에서 "卞○○"로 개명한 것으로 기재되어 있으며, 이후 청구인은 2002. 7. 16. 거민신분증을, 같은 해 8. 30. 여권을 각 "卞○○" 명의로 발급받은 사실이 인정되는 바, 이러한 사실을 종합해보면 卞○○의 이름으로 활동하던 청구인이 2002년 5월경 卞○○이라는 이름으로 대한민국에 입국하여 체류하며 중국에서 출생한 卞○○을 한국에서 출생한 것으로 호적정리하고 나서 중국으로 귀국한 후 청구인의 居民戶口簿상 인적사항을 卞○○의 인적사항과 동일하게 이름을 卞○○으로 개명하고 생년월일을 1940. 11. 7.로 바꾼 후 이에 근거하여 현재의 거민신분증과 여권을 발급받고 卞○○ 명의로 국적취득 목적의 사증발급 신청을 한 것으로 보여 청구인이 이 건과 관련하여 제출한 호적등본과 호적정정 결정이 진실을 반영하고 있다고 보기도 어렵다. (아) 그 뿐만 아니라 원적에 의하면 변○○의 형인 변한기가 1922. 8. 17. 만주국 ○○ ○○ 제5수 제5도구촌에서 사망한 것으로 기재되어 있고, 이후 변○○의 누이인 변△△가 1927. 6. 26.에, 형인 변□□이 1932. 2. 8.에, 누이인 변○○가 1935. 2. 2. 각각 위 류○○ 제5도구에서 출생한 것으로 기재되어 있으며, 변○○도 호적정정 전에는 1940. 11. 7. 위 류○○ 제5도구에서 출생하였던 것으로 기재되어 있었던 것에 비추어 보면 변○○도 위 류○○ 제5도구에서 출생한 것이 자연스러워 보이며 변○○만 한국에서 출생하였다는 호적정정 내용이 오히려 이상하게 보이는 것이다. (자) 더구나 변○○이 한국 ○○에서 출생하였다면 그 부모가 본적지인 ○○에 출생신고를 하였을 것임에도 거동하기도 힘든 변○○의 출생 후 4일만에 다른 국가인 만주국 일본대사관에 출생신고를 하였다는 것은 당시나 지금이나 현실적으로 가능성이 희박한 것이다. (차) 그리고 법원에 호적정정(출생지변경)을 신청하는 자가 그의 부모였다면 부모로서는 자녀의 출생지를 당연히 알고 있기 때문에 정정받은 호적내용은 납득할 만한 바가 있다고 하겠으나, 당시에 출생한 관계로 그 출생장소를 알 수가 없는 본인이 60여년이 경과한 후 자신의 출생지를 정정한 것은 이를 진실로 받아들이기도 어려운 것이다. (카) 또한 친지 5명이 제출한 증명서 등은 친지임을 증명한다는 것이지 신청인의 출생지를 확인하는 것도 아니므로 ○○영사로서는 청구인이 한국 출생이라는 자료를 믿기 어려워 청구인에 대하여 사증발급거부처분을 할 수 밖에 없었던 것이다. (타) 청구인이 사증발급 신청을 할 당시 제출한 서류에 의하더라도 청구인이 한국 출생이 아니라는 점이 인정된다고 할 것이므로 ○○영사가 청구인의 사증발급신청을 거부한 것은 합리적 판단에 의한 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법ㆍ타당한 처분이므로 이 건 심판청구는 심판제기요건을 갖추었다고 하더라도 기각되어야 한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 가. 관계법령 행정심판법 제1조 및 제9조 등 나. 판 단 (1) 제출된 자료와 기록에 의하면, 중화인민공화국 국적을 가진 청구인이 2002. 11. 12. 중화인민공화국 ○○에 주재하는 ○○영사에게 대한민국국적을 취득하기 위한 입국목적으로 사증발급을 신청하였다가 거부되었고, 2003. 3. 28. 위 ○○영사에게 대한민국국적을 취득하기 위한 입국목적으로 사증발급을 신청하였으나 또다시 거부된 후 2004. 2. 11. 중○○공화국 ○○에 주재하는 피청구인에게 동포 1세라며 대한민국국적을 취득하기 위한 입국목적으로 사증발급을 신청하자 피청구인은 2004. 2. 18. 청구인이 동포 1세가 아님에도 불구하고 동포 1세에게 발급되는 사증발급을 신청하였다는 이유로 청구인에 대하여 사증발급을 거부하였으며, 청구인이 2004. 6. 11. 중국동포 1세로서 대한민국국적 회복 대상자인 청구인에 대하여 사증발급을 거부함은 부당하다는 이유로 이 건 심판청구를 제기하였다. (2) 살피건대, 행정심판법은 국내공법이고 동 법상 외국인에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는 자격을 부여한 바도 없으므로 원칙적으로 행정심판을 청구할 수 있는 자격인 청구인적격은 대한민국의 국적을 가진 사람에게 있고 달리 외국인에게는 없다고 할 것이나, 다만 예외적으로 외국인이 행정심판을 청구할 수 있는 경우로서는 대한민국헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약 또는 일반적으로 승인된 국제법규 등에 의하여 내국인과 동등하게 그 지위가 보장되는 경우에 한한다고 할 것인 바, 사증발급거부처분에 따른 행정심판청구와 관련하여 대한민국과 중화인민공화국간에 체결ㆍ공포된 조약이 없을 뿐만 아니라 상호주의 등 일반적으로 승인된 국제법규도 없어 중화인민공화국 국적의 청구인은 내국인과 동등하게 그 지위가 보장되는 경우에 해당되는 자라고 할 수 없을 것이므로 이 건 청구는 행정심판법상 청구인적격이 없는 자가 제기한 부적법한 심판청구라고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.