사회복무요원 소집대상 병역처분 무효확인청구

1. 사건개요 가. 청구인(1992년생, 만 27세)은 2011. 3. 16. 병역판정검사에서 신체등급 3급으로 현역병 입영대상자 병역처분을 받은 후 2012. 6. 20. 재신체검사에서 외과질환으로 공익근무요원 소집대상 병역처분을 받았고, 대학교 재학생으로 입영연기를 하던 중 2016. 7. 15. 피청구인에게 병역처분 변경원을 제출하였다. 나. 청구인이 2016. 8. 18. 중앙신체검사소의 정밀신체검사에서 정형외과적 선천성 기형으로 신체등급 4급을 받자, 피청구인은 2016. 8. 24. 청구인에게 사회복무요원 소집대상 병역처분을 하였고, 청구인이 질병으로 입영을 연기하다가 2017. 11. 13. 실시한 재병역판정검사에서 정형외과적 선천성 기형으로 신체등급 4급을 받자, 피청구인은 2017. 11. 17. 청구인에게 사회복무요원 소집대상 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 선천성 발가락 기형으로 보행 시 발가락 통증 및 통풍이 심하고, 이로 인해 무좀까지 생겨 일상생활에 어려움이 많아 여러 차례 재신체검사를 받았는데, 이러한 사정 등에 대한 고려 없이 피청구인이 징병검사 군의관의 자의적인 판단을 근거로 한 이 사건 처분은 위법·부당하므로, 이 사건 처분을 무효로 하고 군 면제를 시켜 달라. 3. 관계법령 병역법 제11조, 제12조, 제14조, 제14조의2, 제61조 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조, 별표 3 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병사용진단서, 병적조회서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2011. 3. 16. 실시된 병역판정검사에서 신장·체중에 의한 신체등급 3급으로 현역병 입영대상자 병역처분을 받은 후 2011. 11. 8. ##사단에 입영하였다가 치핵 등으로 귀가조치 되었고, 2012. 3. 12. 육군훈련소에 입영하였다가 활액낭염 및 건초염으로 귀가조치 되었다. 나. 청구인은 2012. 6. 20. 실시된 재신체검사에서 외과질환에 의한 신체등급 4급으로 공익근무요원 소집대상 병역처분을 받은 후 대학교 재학생으로 입영연기를 하다가 2016. 7. 15. 피청구인에게 병역처분 변경원을 제출하였다. 다. 청구인은 2016. 7. 15. 실시된 병역판정검사에서 국방부령인 &#65378;병역판정 신체검사 등 검사규칙&#65379; 별표 3 “질병&#65381;심신장애의 정도 및 평가기준(이하 ‘이 사건 기준’이라 한다)” 제183호나목(정형외과적 선천성 기형-중등도)에 따라 신체등급 4급을 받자, 같은 날 피청구인에게 이의신청을 제기하였는데, 이 당시 피청구인에게 제출된 청구인의 병사용 진단서 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 의원명(발급일자): @@○○병원(2016. 7. 14.) ○ 발병원인: 선천성 ○ 증상 및 병에 대한 소견: 보행제한, 피부열상 반복 ○ 치료후의 심신장애에 관한 의견: 양측 3족지, 단족지 기형으로 보행시 피부열상 등이 발생하여 무리한 군대생활은 힘들 것으로 생각됨 라. 청구인은 2016. 8. 18. 실시된 중앙신체검사소의 정밀신체검사에서 이 사건 기준 제183호나목(정형외과적 선천성 기형-중등도)에 따라 신체등급 4급을 받았고, 피청구인은 2016. 8. 24. 청구인에게 사회복무요원 소집대상 병역처분을 하였다. 마. 청구인은 2017. 7. 12. 피청구인에게 질병을 사유로 병역이행일자 연기원을 제출한 후 입영을 연기하다가 2017. 11. 13. 실시된 재병역판정검사에서 이 사건 기준 제183호나목(정형외과적 선천성 기형-중등도)에 따라 신체등급 4급을 받았고, 피청구인은 2017. 11. 17. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 「병역법」 제12조제1항·제4항에 따르면 신체검사를 한 병역판정검사전담의사, 병역판정검사전문의사 또는 군의관은 국방부령으로 정한 판정기준에 따라 신체등급을 판정한다고 되어 있고, 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조제1항에 따르면 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되 그 평가기준은 별표 3과 같다고 되어 있으며, 같은 규칙 별표 3 제183호는 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=82162333"></img> 나. 판단 1) 「병역법」 제12조제4항의 위임에 따라 제정된 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조는 이 사건 기준의 질병에 대해 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등급을 정하고 있는바, 위 기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이어서 병역판정검사전담의사 등은 위 기준상의 해당 사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등급을 판정하여야 하고(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 참조), 한편 지정병원의 병사용진단서를 제출한 경우와 비지정병원의 진단서를 제출한 경우 또는 진단서를 제출하지 않은 경우에 검사방법이나 정밀도에 차이가 없으며, 단지 이러한 병사용진단서가 병역판정검사시 참고자료가 되기는 하지만 그러한 경우에도 병역판정검사전담의사 등은 병사용진단서의 내용에 기속되지 아니하고 신체검사, 정밀검사 등을 통해 독자적 판단에 따라 신체등급을 판정하여야 한다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결 참조). 2) 위 인정사실에 따르면, 청구인은 2016년 이후 실시된 3번의 신체검사에서 모두 이 사건 기준 제183호나목(정형외과적 선천성 기형-중등도)에 해당한다는 이유로 신체등급 4급으로 판정받은 점, 청구인이 제출한 병사용진단서에는 청구인의 경우 무리한 군대생활은 힘들 것이라는 취지로 기재되어 있으나 신체등급 4급의 사회복무요원은 복무기간 동안 거주지 인근 공공기관 등으로 출퇴근하면서 행정업무 등 비교적 단순 보조업무를 한다고 할 것이므로 현역병에 비하여 군복무의 강도나 집단생활의 정도가 낮다고 할 수 있는 점, 청구인이 제출한 병사용진단서는 청구인의 증상에 대한 참고자료일 뿐 청구인의 질병ㆍ심신장애의 정도에 대한 병역판정전담의사의 신체등급 판정을 대체하거나 피청구인의 이 사건 처분에 오류가 있었음을 증명하는 자료로 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인에 대한 병역판정검사가 잘못되었다고 할 수 없고, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실 관계를 오인하는 등 재량권을 현저히 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없어 무효라고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.