사회복무요원 소집대상 병역처분 취소청구

1. 사건개요 청구인(1990년생)은 2019. 5. 1. ○○○○병원에서 ‘우측 견관절 방카르트 병변 봉합술 및 관절와상순봉합술’을 시행한 후 2019. 6. 3. 병역처분변경 신청을 하였고, 2019. 6. 11. 신체등급 4급으로 판정되어 사회복무요원 소집대상 처분을 받았으며, 탈구 증상이 지속되어 2019. 11. 28. A도 ○○시 소재 박○○○○정형외과의원에서 ‘우측 견관절 방카르트 재봉합술 및 관절낭 중첩술’을 시행한 후 병역처분변경 신청을 하였으나 4급으로 판정되자 이의신청을 하였고, 중앙신체검사소에서 2020. 1. 9. 정밀신체검사한 결과 4급으로 최종 판정되자 피청구인은 2020. 1. 13. 청구인에게 사회복무요원 소집대상 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였으며, 이후 피청구인은 2020. 3. 3. 청구인에게 사회복무요원 군사교육소집제외 대상 처분을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인의 주치의가 ‘관절의 재발성 탈구(Bankart lesion) 우측어깨(다방향성, 불안정성)’로 진단한 질병에 대해 병역판정검사 전담의사가 ‘다방향성 어깨관절 불안정성(국방부령 제968호 189-나항)’을 적용하지 않고 ‘외상성 전방 불안정성(국방부령 제968호 189-가항)’으로 판정한 것은 잘못되었으며, 재복원술도 시행하였기에 국방부령 제968호 189-나-4)항을 적용하여 신체등급 5급을 판정해야 한다. 나. ‘외상성 전방 불안정성(국방부령 제968호 189-가항)’을 적용하더라도 ‘국방부령 제968호 189-가-3)항에 따라 해부학적 병변을 수술한 후 어깨관절의 완전탈구에 의한 도수정복이 확인된 경우‘에 해당할 수 있으므로 ’국방부령 제968호 189-가-4)항‘을 준용하여 청구인의 신체등급을 5급으로 판정함이 옳으며, 현재 청구인이 고통 받고 있는 어깨 질환으로는 사회복무요원 기본 훈련은 물론 어떠한 복무지에서도 정상적인 복무를 감당할 수 없는데도 이를 강요하는 피청구인의 이 사건 처분은 재량권 범위를 일탈하여 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 관계법령 병역법 제5조, 제11조, 제12조, 제14조 병역법 시행령 제11조, 제13조, 제17조 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조, 별표 3 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병적조회, 병역판정신체검사결과 통보서, 병무용진단서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. A도 ○○시 소재 박○○○○정형외과의원 의사 박○○이 2019. 11. 28. 청구인에 대하여 발행한 병무용진단서의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 병명: 관절의 재발성 탈구(Bankart lesion) 우측어깨 (다방향성, 불안정성) ○ 검사 연월일: 2019. 11. 21. ○ 발병의 원인: 테니스 서브하다가(2010) -〉한 달에 한번 빠진다 ○ 증상 및 질병에 대한 소견: 1. 우측 어깨 회전근개 / 탈구 수술 후 상태(2019년 5월경 현대병원), 2. 우측 어깨 통증, 3. 한 달에 한번은 빠진다. 4. Rt shoulder MRA (2019.11.21.) 상 Bankart lesion 재파열로 수술적 가료가 필요하다 사료됨 ○ 현재까지의 치료경과: 2019.11.28. 방카르트 재봉합술 및 관절낭 중첩술 시행, 안정가료 ○ 현재까지의 일상적 생활상태와 운동능력: 추후 재판정 요함 ○ 향후 치료에 대한 의견: 수술적 치료와 술후 경구약 투여 및 재활 물리치료, 추적 경과 관찰요함 ○ 치료 후 심신장애에 관한 의견: 추후 재판정요함 나. 피청구인은 이 사건 심판청구와 관련하여 청구인의 신체등급을 판정한 중앙신체검사소(병역판정검사 전담의사)에게 의학적 소견을 조회하였으며, 2020. 4. 14. 해당 전담의사가 회신한 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=102322995"></img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=102322997"> </img> 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제11조제1항, 제12조제1항 및 제4항을 종합해 보면, 병역의무자는 19세가 되는 해에 지방병무청장이 지정하는 일시ㆍ장소에서 병역을 감당할 수 있는지 판정받기 위하여 병역판정검사를 받아야 하고, 병역판정검사전담의사 등은 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 병역의무자의 신체등급을 국방부령으로 정하는 바에 따라 1ㆍ2ㆍ3급 또는 4급으로, 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로, 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람은 7급으로 각각 판정하여야 한다고 되어 있으며, 같은 법 제5조에 따르면 ‘보충역’에는 사회복무요원, 공중보건의, 공익법무관 등이 있고, 같은 법 제14조제1항에 따르면 지방병무청장은 징병검사를 받은 병역의무자 중 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역의 병역처분을, 신체등급이 5급인 사람은 전시근로역을, 신체등급이 6급인 사람은 병역면제를, 신체등급이 7급인 사람은 재신체검사를 하여야 한다고 되어 있다. 2) 「병역법 시행령」 제11조제1항 본문에 따르면 법 제11조에 따른 병역판정검사를 실시하기 위하여 병무청장은 병무청에 신체검사를 담당하는 기관(이하 ‘중앙신체검사기관’이라 한다)을 설치ㆍ운영하고, 지방병무청장은 매년 지방병무청에 병역판정검사장을 설치ㆍ운영한다고 되어 있고, 같은 영 제13조제4항에 따르면 중앙신체검사기관은 지방병무청장이 실시한 신체검사 결과에 대하여 다툼이 있는 사람 등으로서 신체검사를 다시 실시할 필요가 있는 사람 등에 대한 신체등급의 판정사무를 수행한다고 되어 있으며, 같은 영 제17조제1항에 따르면 법 제14조제1항에 따른 병역처분은 병역판정검사나 현역병지원 신체검사를 한 날에 하되, 중앙신체검사기관 또는 군병원에서 신체검사를 받은 사람에 대해서는 그 결과를 통보받은 때에 병역처분을 한다고 규정되어 있다. 3) 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조제1항에 따르면 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표 3과 같다고 되어 있고, 같은 규칙 별표 3 ‘질병·심신장애의 정도 및 평가기준’(이하 ‘이 사건 평가기준’이라 한다) ‘189-가-3)항 및 189-가-4)항’에 따르면 과거력이 있고, 이학적 검사상 양성이며, 특수검사상 해부학적 병변(Bankart 또는 Hill-Sachs)이 확인된 경우 또는 확인된 해부학적 병변을 수술한 경우 4급, 3)에 따라 해부학적 병변을 수술한 후 어깨관절의 완전탈구에 의한 도수정복이 확인된 경우 5급으로 판정하도록 되어 있다. 나. 판단 1) 「병역법」 제12조제4항의 위임에 따라 제정된 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조는 별표 3의 이 사건 평가기준에 있는 질병에 대하여 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등위를 정하고 있는데, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이므로, 징병검사의사는 위 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위를 판정하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라 할 것이고(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 참조), 한편 지정병원의 병사용진단서를 제출한 경우와 비지정병원의 진단서를 제출한 경우 또는 진단서를 제출하지 않은 경우에 검사방법이나 정밀도에 차이가 없으며, 단지 이러한 병사용진단서가 징병검사 시 참고자료가 되기는 하지만 그러한 경우에도 징병전담의사 등은 병사용 진단서의 내용에 기속되지 아니하고 신체검사 및 정밀검사 등을 통해 독자적 판단에 따라 신체등위를 판정하는 것이다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결 참조). 2) 청구인은 이 사건 평가기준 국방부령 제968호 ‘189-가-4)항’ 또는 ‘189-나-4)항’에 해당하여 신체등급 5급에 해당한다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 피청구인은 청구인에 대하여 보다 정확한 검사를 위하여 중앙신체검사소장에게 정밀검사를 의뢰하였고, 중앙신체검사소 병역판정검사 전담의사는 청구인이 이 사건 평가기준 ‘189-가-3)항’에 해당한다는 이유로 청구인의 신체등급을 4급으로 판정하였으며, 피청구인이 청구인에 대한 추가 의학적 소견을 조회한 데 대하여 중앙신체검사소는 ‘189-나항’은 원칙적으로 적용할 수 없고, 수술 소견을 참고하여 다방향성 불안정성을 인정한다 하더라도 방카르트 병변이 동반되어 있으므로 ‘189-가항’으로 판정하는 것이 타당하며, 완전 탈구 및 도수 정복한 방사선 사진을 확인할 수 없어 ‘189-가-3)항’을 적용하였다는 취지의 소견을 보내온 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인에 대한 병역판정검사가 잘못 되었다고 볼 수 없고, 달리 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실 관계를 오인하는 등 재량권을 현저히 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.