사회복무요원 소집대상 병역처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인(2001년생)은 2020. 6. 29. 병역판정신체검사에서 신체등급 2급 현역대상<국방부령968호 997 ‘신장체중’>, 신체등급 3급 현역대상<국방부령968호 183-가 ‘정형외과적 선천성 기형 3급’>으로 판정을 받은 후 이의신청을 하였고, 중앙신체검사소에서 2020. 8. 12. 정밀신체검사한 결과 정상판정을 받음에 따라 피청구인은 2020. 8. 19. 청구인에게 현역대상처분을 하였으며, 이에 청구인은 ○○대학교 ◎◎●●●●●●병원에서 해당 정형외과 질병에 대한 병무용진단서를 발급받아 2020. 10. 8. 질병에 의한 병역처분변경 신청을 하였고, 최종 신체검사를 한 결과 4급으로 판정되자 피청구인은 2020. 10. 19. 청구인에게 사회복무요원 소집대상 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 어려서부터 조금만 오래 걸어도 발바닥 통증이 심해서 잘 걷지도 못하였고 친구들과 공놀이도 할 수 없었으며 정형외과에서 치료를 받아도 호전되지 않은 채 생활하여 오고 있었는바, 증명할 수 없는 통증이 심한데 등급표에 정해져 있다는 이유로 청구인의 신체등급을 4급으로 판정한 것은 받아들일 수 없으며 청구인에게 병역면제 처분을 해야 한다. 나. 청구인은 ‘양측 편평족’, ‘양측 아킬레스건 단축’, ‘양측 내측 설상골-주상골 족근결합’이라는 다수의 정형외과적 선천성 기형을 동시에 가지고 있는바, 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조제2항에 따른 ‘별표 3에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애’로 보아서 그 임상적인 기능ㆍ장애 수준을 종합적으로 고려하여 그 질병 또는 심신장애의 정도를 평가하여야 함에도 피청구인은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 정상적으로 병역의 의무를 이행하기 곤란한 청구인의 신체장애 상태를 잘못 평가한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 관계법령 병역법 제5조, 제11조, 제12조, 제14조 병역법 시행령 제11조, 제13조, 제17조 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조, 별표 3 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병적조회, 병역판정신체검사결과 통보서, 병무용진단서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. A도 ◎◎시 소재 ○○대학교 ◎◎●●●●●●병원 정형외과 의사 오○○이 2020. 10. 6. 청구인에 대하여 발행한 병무용진단서의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 병명: 1) 양측 편평족, 2) 양측 아킬레스건 단축, 양측 내측 설상골-주상골 족근결합 ○ 증상 및 질병에 대한 소견: 선천적 원인에 의해 발생한 상기 병명으로 인해 족부 내측의 통증이 있음 ○ 현재까지의 치료경과: 특별한 치료 하지 않았음 ○ 현재까지의 일상적 생활 상태와 운동능력: 정상적인 쪼그려 앉기가 어렵고, 빠른 걷기나 뛰기 할 때 발이 불편하여 운동능력이 떨어짐 ○ 향후 치료에 대한 의견: 종골 절골술 및 아킬레스건 연장술이 필요할 수 있음 나. 피청구인은 이 사건 심판청구와 관련하여 청구인의 신체등급을 판정한 중앙신체검사소(병역판정검사 전담의사)에게 의학적 소견을 조회하였으며, 2021. 1. 18. 해당 전담의사가 회신한 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=106200461"> </img> 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제11조제1항, 제12조제1항 및 제4항을 종합해 보면, 병역의무자는 19세가 되는 해에 지방병무청장이 지정하는 일시ㆍ장소에서 병역을 감당할 수 있는지 판정받기 위하여 병역판정검사를 받아야 하고, 병역판정검사전담의사 등은 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 병역의무자의 신체등급을 국방부령으로 정하는 바에 따라 1ㆍ2ㆍ3급 또는 4급으로, 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로, 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람은 7급으로 각각 판정하여야 한다고 되어 있으며, 같은 법 제5조에 따르면 ‘보충역’에는 사회복무요원, 공중보건의, 공익법무관 등이 있고, 같은 법 제14조제1항에 따르면 지방병무청장은 징병검사를 받은 병역의무자 중 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역의 병역처분을, 신체등급이 5급인 사람은 전시근로역을, 신체등급이 6급인 사람은 병역면제를, 신체등급이 7급인 사람은 재신체검사를 하여야 한다고 되어 있다. 2) 「병역법 시행령」 제11조제1항 본문에 따르면 법 제11조에 따른 병역판정검사를 실시하기 위하여 병무청장은 병무청에 신체검사를 담당하는 기관(이하 "중앙신체검사기관"이라 한다)을 설치ㆍ운영하고, 지방병무청장은 매년 지방병무청에 병역판정검사장을 설치ㆍ운영한다고 되어 있고, 같은 영 제13조제4항에 따르면 중앙신체검사기관은 지방병무청장이 실시한 신체검사 결과에 대하여 다툼이 있는 사람 등으로서 신체검사를 다시 실시할 필요가 있는 사람 등에 대한 신체등급의 판정사무를 수행한다고 되어 있으며, 같은 영 제17조제1항에 따르면 법 제14조제1항에 따른 병역처분은 병역판정검사나 현역병지원 신체검사를 한 날에 하되, 중앙신체검사기관 또는 군병원에서 신체검사를 받은 사람에 대해서는 그 결과를 통보받은 때에 병역처분을 한다고 규정되어 있다. 3) 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조제1항에 따르면 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표 3과 같다고 되어 있고, 같은 규칙 별표 3 질병·심신장애의 정도 및 평가기준 ‘183-나항 및 183-다-1)항’에 따르면 중등도(슬개골의 재발성 아탈구, 요골두 탈구, 후유증 장애가 가벼운 사경 및 상위 견갑골, 불완전유합된 족근골 결합)인 경우 4급, 2분절 이상의 선천성 경추 및 요추 결합, 완전골유합된 족근골 결합, 사경, 선천성 기형에 의한 왜소증, 아킬레스건 단축(슬관절 굴곡 상태에서 족관절을 수동적으로 배굴 시 0° 이하인 경우 등을 말한다) 등인 경우 5급으로 판정하도록 되어 있고, 제14조제1항에 따르면 신체검사에서 신체등급의 최종 판정은 신장ㆍ체중에 따른 신체등급 또는 질병ㆍ심신장애의 정도에 따른 신체등급에 따라 판정하되, 이 경우 그 등급이 서로 같을 때에는 해당 등급으로 판정하고, 그 등급이 서로 다른 때에는 하위의 등급으로 판정한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 「병역법」 제12조제4항의 위임에 따라 제정된 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조는 별표 3의 ‘질병ㆍ심신장애의 정도 및 평가기준’에 있는 질병에 대하여 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등위를 정하고 있는데, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이므로, 징병검사의사는 위 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위를 판정하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라 할 것이고(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 참조), 한편 지정병원의 병사용진단서를 제출한 경우와 비지정병원의 진단서를 제출한 경우 또는 진단서를 제출하지 않은 경우에 검사방법이나 정밀도에 차이가 없으며, 단지 이러한 병사용진단서가 징병검사 시 참고자료가 되기는 하지만 그러한 경우에도 징병전담의사 등은 병사용 진단서의 내용에 기속되지 아니하고 신체검사 및 정밀검사 등을 통해 독자적 판단에 따라 신체등위를 판정하는 것이다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결 참조). 2) 청구인은 ‘양측 편평족’, ‘양측 아킬레스건 단축’, ‘양측 내측 설상골-주상골 족근결합’이라는 다수의 정형외과적 선천성 기형을 동시에 가지고 있어 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조제2항에 따른 ‘별표 3에 열거되지 아니한 질병 또는 심신장애’로 평가하여야 하는 경우에 해당하여 이 사건 처분을 취소하고 청구인에게 병역면제 처분을 해야 한다고 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 피청구인은 청구인에 대하여 보다 정확한 검사를 위하여 중앙신체검사소장에게 정밀검사를 의뢰하였고, 중앙신체검사소 병역판정검사 전담의사는 청구인이 이 사건 평가기준 ‘183-나항’에 해당한다는 이유로 청구인의 신체등급을 4급으로 판정하였는바, 청구인의 질병 ‘양측 내측 설상골-주상골 족근결합’은 선천성 기형 불완전유합 족근결합(4급)과, 완전유합 족근결합(5급)은 골성결합 유무(ossification & non ossification)에 따라 나뉘게 되는데, 청구인은 non ossification 족근결합으로 이에 따라 정형외과적 선천기형 4급에 해당하는 점, ‘양측 편평족, 양측 아킬레스건 단축, 양측 내측 설상골-주상골 족근결합’은 각각의 병역판정 기준이 있으며, 각각의 질병 진행 상태에 따라 급수가 정해지는 점, 피청구인이 청구인에 대한 추가 의학적 소견을 조회한 데 대하여 중앙신체검사소는 아킬레스 단축 소견은 없으며 부주상골 증후군은 경한 질환이며 특이 증상은 없었다는 취지의 소견을 보내온 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인에 대한 병역판정검사가 잘못 되었다고 볼 수 없고, 달리 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실 관계를 오인하는 등 재량권을 현저히 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없고, 피청구인에게 병역면제 처분을 할 의무가 있다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.