사회복무요원 소집대상 병역처분 취소청구 등

1. 사건개요 중앙신체등급판정심의위원회가 2021. 12. 8. 청구인에 대하여 신체등급 4급으로 판정하자, 피청구인은 2021. 12. 13. 청구인에게 사회복무요원 소집대상 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. ○○정형외과의원에서 발급받은 병무용진단서를 보면 발목관절면의 1/4 이상을 손상당하였다고 명시가 되어 있어 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」상 1/5 이상을 침범한 경우에 해당하므로 전시근로역 판정이 타당하다. 나. 2015년 병무청 감사결과 처분서를 보면 신체등급을 부당하게 상향 또는 하향 판정하여서는 아니 된다고 명시되어 있다. 다. 피청구인이 청구인의 수술한 상태와 과거치료 이력을 제대로 확인하지 않고 불합리한 결정을 하여 청구인에게 지속된 피해가 발생하고 있고, 청구인의 어머니 사실확인서를 병무청장이 보지도 않은 상태인 점 등을 고려할 때, 피청구인의 소극적인 행정으로 볼 수 있다. 라. 청구인은 현재 관련 질환으로 반부목 고정인 상태로 재활/도수치료를 계속 받고 있는 상태이고, 발목 관절의 불편함으로 인해 일상생활에 제한을 주기 시작하여 관리를 지속하면서 고통 속에서 하루하루를 지내고 있으며, 이와 같은 상태에서 사회복무요원(보충역) 소집 근무와 군사훈련을 받게 된다면 정상적인 생활이 제한된다는 것은 누구나 알 것이다. 마. 따라서 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 하고, 전시근로역 소집대상자로 처분하여야 한다. 3. 관계법령 병역법 제5조, 제11조, 제12조, 제14조 병역법 시행령 제11조, 제13조, 제17조 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조, 별표 3 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병무용진단서, 사실확인 진술서, 중앙신체등급판정심의위원회 심의서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인 소속 병역판정검사의사는 2021. 10. 15. 청구인에 대하여 신체등급 4급 판정을 하였고, 청구인이 위 판정에 대하여 이의신청을 하자, 중앙신체검사소에 정밀검사 의뢰를 하였다. 나. ○○정형외과의원이 2021. 11. 2. 발행한 청구인에 대한 병무용진단서에는 병명 내측 외측의 인대 파열(좌측), 거골의 연골손상, 내외측(좌측), 경골의 연골손상(좌측)의 증상 및 질병(상해)에 대한 소견에 대하여 ‘발목을 다치면서 연골 손상이 일어남. MRI상 내측, 외측 거골, 경골까지 발목관절면의 1/4 이상의 손상을 당함.’이라고 되어 있다. 다. 청구인의 어머니가 작성한 2021. 11. 10.자 사실확인 진술서에는 청구인이 집안의 가장 역할을 하기 위해 통증을 참고 운동을 지속하다가 극심한 통증을 느끼는 이러한 질병을 가지게 되었고, 청구인의 아버지는 2018년에 일을 하다가 큰 사고를 당해 고관절 수술과 정강이 발목 수술 등을 하였으며, 병원에서 공황장애 진단을 받은 후 약을 복용하고 있는 중이고, 청구인의 현재 상태를 확인하고 정확한 판정으로 집중적이고 안정적인 진료와 치료를 지속할 수 있도록 도와달라는 취지의 내용 등이 기재되어 있다. 라. 중앙신체검사소 소속 병역판정검사의사는 2021. 11. 11. 청구인이 좌측 족관절 거골의 박리성 골연골염 질환으로 2021. 9. 28. 변연절제술 및 미세천공술을 시행한 사람으로 수술 전 size 측정에 대한 계산 시 1/5이 되지 않음을 설명하였다는 취지의 내용 등으로 신체등급 4급의 소견을 제시하였고, 중앙신체검사소는 같은 날 청구인에 대하여 신체등급 4급 판정을 하였다. 마. 청구인이 2021. 11. 15. 위 중앙신체검사소 판정에 대하여 다시 이의신청을 하자, 중앙신체검사소 소속 병역판정검사의사는 2021. 12. 8. 중앙신체등급판정심의위원회에 심의의뢰를 하였고, 중앙신체검사소는 같은 날 중앙신체등급판정심의위원회를 개최하여 중앙신체등급판정심의위원회 심의위원 7명 전원이 청구인에 대하여 신체등급 4급 판정을 하였는데, 위 중앙신체등급판정심의위원회 위원인 병역판정검사의사는 5급 판정 고려 대상에 해당하지 않는다는 소견을 제시하였다. 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제11조제1항에 따르면 병역의무자는 19세가 되는 해에 지방병무청장이 지정하는 일시ㆍ장소에서 병역을 감당할 수 있는지 판정받기 위하여 병역판정검사를 받아야 하고, 같은 법 제12조에 따르면 병역판정검사전담의사 등은 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 병역의무자의 신체등급을 국방부령으로 정하는 바에 따라 1ㆍ2ㆍ3급 또는 4급으로(제1호), 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람은 5급으로(제2호), 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로(제3호), 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람은 7급으로(제4호) 각각 판정하여야 하고(제1항), 제1항에 따른 신체등급판정의 정확성을 심의하기 위하여 병무청ㆍ지방병무청과 신체등급판정 사무를 담당하는 병무청 소속기관에 신체등급판정 심의위원회를 둘 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 제5조에 따르면 현역은 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵), 이 법 또는 「군인사법」에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(將校)ㆍ준사관(準士官)ㆍ부사관(副士官) 및 군간부후보생의 어느 하나에 해당하는 사람으로 되어 있고, 같은 법 제14조제1항에 따르면 지방병무청장은 징병검사를 받은 병역의무자 중 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역의 병역처분을, 신체등급이 5급인 사람은 전시근로역을, 신체등급이 6급인 사람은 병역면제를, 신체등급이 7급인 사람은 재신체검사를 하여야 한다고 되어 있다. 2) 「병역법 시행령」 제11조제1항 본문에 따르면 법 제11조에 따른 병역판정검사를 실시하기 위하여 병무청장은 병무청에 신체검사를 담당하는 기관(이하 ‘중앙신체검사기관’이라 한다)을 설치ㆍ운영하고, 지방병무청장은 매년 지방병무청에 병역판정검사장을 설치ㆍ운영한다고 되어 있고, 같은 영 제13조제4항에 따르면 중앙신체검사기관은 지방병무청장이 실시한 신체검사 결과에 대하여 다툼이 있는 사람 등으로서 신체검사를 다시 실시할 필요가 있는 사람 등에 대한 신체등급의 판정사무를 수행한다고 되어 있으며, 같은 영 제17조제1항에 따르면 법 제14조제1항에 따른 병역처분은 병역판정검사나 현역병지원 신체검사를 한 날에 하되, 중앙신체검사기관 또는 군병원에서 신체검사를 받은 사람에 대해서는 그 결과를 통보받은 때에 병역처분을 한다고 규정되어 있다. 3) 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조제1항에 따르면 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표 3과 같다고 되어 있고, 별표 3 질병ㆍ심신장애의 정도 및 평가기준 제212호에는 박리성 골연골염은 MRI로 체중부하 관절면의 침범을 확인한 경우만 해당하고, 슬개대퇴관절면은 제외하며, 경도(체중부하 관절면의 1/5 미만을 침범한 경우)는 신체등급 4급(가목)으로, 중등도 이상(체중부하 관절면의 1/5 이상을 침범한 경우)은 신체등급 5급(나목)으로 판정하도록 되어 있다. 나. 판단 1) 「병역법」 제12조제4항의 위임에 따라 제정된 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조는 이 사건 기준에 있는 질병에 대하여 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등위를 정하고 있는데, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이므로, 징병검사의사는 위 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위를 판정하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라 할 것이고(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 참조), 한편 지정병원의 병사용진단서를 제출한 경우와 비지정병원의 진단서를 제출한 경우 또는 진단서를 제출하지 않은 경우에 검사방법이나 정밀도에 차이가 없으며, 단지 이러한 병사용진단서가 징병검사 시 참고자료가 되기는 하지만 그러한 경우에도 징병전담의사 등은 병사용진단서의 내용에 기속되지 아니하고 신체검사 및 정밀검사 등을 통해 독자적 판단에 따라 신체등위를 판정하는 것이다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결 참조). 2) 살피건대, ① 피청구인 소속 병역판정검사의사가 2021. 10. 15. 청구인에 대하여 신체등급 4급 판정을 한 후 청구인의 이의신청에 따라 중앙신체검사소에 정밀검사 의뢰가 이루어졌으나, 중앙신체검사소 소속 병역판정검사의사는 2021. 11. 11. 청구인이 좌측 족관절 거골의 박리성 골연골염 질환으로 2021. 9. 28. 변연절제술 및 미세천공술을 시행한 사람으로 수술 전 size 측정에 대한 계산 시 1/5이 되지 않았다는 취지로 신체등급 4급의 소견을 제시하였을 뿐만 아니라, 중앙신체등급판정심의위원회 위원인 병역판정검사의사도 5급 판정 고려 대상에 해당하지 않는다는 소견을 제시한 점, ② 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 별표 3 제212호의 박리성 골연골염에 대한 평가기준은 단순히 연골의 전체 절제 면적이 아니라 체중부하 관절면을 침범한 정도를 기준으로 하고 있는데, 청구인에 대한 병무용진단서상 발목관절면의 1/4 이상의 손상을 당하였다고 되어 있을 뿐, 체중부하 관절면의 1/5 이상을 침범한 것이 확인된 것은 아닌 점, ③ 청구인이 제출한 민간 병원의 병무용진단서 등은 진단 당시의 청구인의 상태에 대한 참고자료로는 볼 수 있으나, 중앙신체등급판정심의위원회나 피청구인의 판정을 대체하거나 해당 판정에 오류가 있음을 증명하는 자료로 볼 수는 없는 점, ④ 청구인의 어머니 사실확인 진술서가 청구인에 대한 신체등급 판정이 잘못되었다는 증거서류인 것은 아닌 점, ⑤ 중앙신체검사소는 중앙신체등급판정심의위원회를 개최하여 청구인에 대하여 만장일치로 신체등급 4급 판정을 하였고, 위와 같은 중앙신체검사소 중앙신체등급판정심의위원회의 신체등급 판정은 병역판정검사전담의사 등 7명으로 구성된 병역판정 전문가의 의학적 전문성을 토대로 청구인이 제출한 의무기록 등을 확인한 후 관계법령에 따라 이루어진 것으로 보이고, 달리 그 판정에 잘못이나 오류가 있다고 인정할 만한 특별한 사정이나 구체적인 자료 등이 확인되지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없고, 피청구인은 청구인에게 사회복무요원 소집대상자로 처분을 하여야 할 의무가 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.