산업기능요원편입취소처분취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 2004. 4. 28. 병역지정업체인○○식품영농조합법인(이하 "이 건 지정업체"라고 한다)에 김치제조현장의 생산을 담당업무로 하여 산업기능요원으로 근무하던 중 2004. 7. 1.부터 2005. 1. 18.까지 6개월 18일의 기간 동안 파견근무를 할 수 없는 업체에서 근무를 하였다는 이유로 2005. 2. 11. 청구인에 대하여 산업기능요원편입처분을 취소(이하 "이 건 처분"이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 산업기능요원으로 편입하여 이 건 처분의 이유가 된 6개월 동안 근무하였던 곳은 서비스업의 분야가 아닌 제조ㆍ생산분야로 보아야 하므로, 서비스업에 종사하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 합당하지 아니하다. 나. 이 건 지정업체는 행정소송을 통하여 기소유예처분을 받아 벌금형과 모든 제약사항이 무효로 되었으므로 청구인의 권익도 보장되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 2004. 4. 28. 이 건 지정업체에 산업기능요원으로 편입되었는데, 위 업체는 경기도 ○○시 ○○동 251-5번지를 사업장으로 하여 병역지정업체로 선정을 받았으나, 위 업체에서 근무하고 있는 산업기능요원의 제보로 복무관리 실태조사를 실시한 결과 청구인이 지정된 사업장이 아닌 ○○고등학교 식당급식부에서 근무하여 왔음이 확인되었는바, ○○고등학교는 병역법령상 비지정업체이므로 산업기능요원이 파견근무를 하여서는 아니 되는 업체이다. 나. 지정업체에서 산업기능요원을 임의적으로 활용하거나 본래의 취지에서 벗어나게 운영하는 것을 방지하는 등 산업기능요원제도가 병역면탈의 수단으로 악용되는 것을 막기 위해 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않는 등의 신상변동사항이 발생하는 경우 의무적으로 관할지방병무청장에게 통보하도록 하고 있고, 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사시킬 수 없는 소정의 경우에 관할지방병무청장의 승인을 받도록 하고 있는바, 「병역법 시행령」 제87조제2항제2호에서는 동일 업종ㆍ분야의 지정업체 상호간의 파견 또는 동일법인 내 비지정업체 제조ㆍ생산공장 파견으로 승인범위를 제한하고 있음에도 청구인이 파견근무를 한 ○○고등학교는 비지정업체이고 산업기능요원이 전직ㆍ파견근무를 할 수 없는 업체임에도 6개월 이상이므로, 동법 시행령 별표 3의 기준에 따라 행한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 다. 청구인은 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 해당하지 않는다고 주장하나, 「병역법 시행령」 제72조제4항에 따라 병무청장은 산업기능요원이 종사할 공업분야의 지정업체를 중소기업 중 공장으로 등록된 업체에 한하도록 하고 있는바, 지정업체의 개념을 잘못 이해한 것으로 보인다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제2조제1항제14호, 제36조, 제39조, 제40조 및 제41조 동법 시행령 제72조, 제73조, 제85조, 제87조, 제91조의3제2항 및 별표 3 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 산업기능요원 편입 등 신청서, 성실종사서약서, 휴학증명서, 병적조회, 산업기능요원 복무위반 제보서, 복무관리 위반업체 보고(민원제보), 실태조사 사항 확인서, 진술서, 회사기구도, 단체입금표(임금), 실태조사 위반사항 및 조치결과, 산업기능요원 "편입취소 및 의무부과" 예정 사전 통지, 복무 위반사항 및 조치결과 통보서, 의견제출서, 사업자등록증, 등기부 등본, 공장등록대장 등 각종 사본의 기재를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2003. 11. 13. 징병검사 결과 4급 보충역(공익근무요원 소집대상자)으로 판정을 받았다. (나) 이 건 지정업체는 1995. 10. 2. "경기도 ○○시 ○○동 251-5번지"를 사업장 소재지로, "식품가공제조업, 식품판매 도ㆍ소매업, 위탁급식 음식업"을 사업의 종류로 하여 개업을 하였고, 2001년 지정업체로 선정된 후, 2004. 12. 29. 사업장 소재지와 공장을 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 371-6번지로 이전하였으며, 국무총리행정심판위원회의 직권조사에 의하면, 이 건 지정업체는 농림부장관의 추천에 의한 공업분야 기간산업체로서 지정을 받았다. (다) 청구인은 2004. 4. 20. "○○식품영농조합법인"을 지정업체로, "생산부"를 근무부서로, "김치의 제조현장에 투입되어 생산업무를 수행함"을 담당업무로 각각 기재하여 산업기능요원 편입 등 신청서를 피청구인에게 신청하였고, 2004. 4. 28. 이 건 지정업체의 산업기능요원으로 편입되어 복무하였다. (라) 피청구인은 이 건 지정업체의 산업기능요원 중 1인의 제보를 받고 2005. 1. 18.부터 2005. 1. 19.까지 이 건 지정업체와 청구인에 대하여 실태조사를 하였는데, 청구인의 복무와 ○○고등학교 식당에 대한 조사내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 청구인의 복무내용 - 청구인은 2004. 4. 28. 산업기능요원으로 편입하여 근무 중 생산업무가 힘겨워 회사임원들에게 부탁하여 같은 해 7월부터 ○○고등학교 식당의 급식부로 옮겨 근무하게 되었음. - 출ㆍ퇴근 관리는 ○○고등학교 식당 급식부의 영양사 유용미가 관리하고, 출ㆍ퇴근 카드(급식부에서 체크함)는 매월 급여정산을 위하여 회사공장으로 송부되어 전산으로 입력한 후 폐기처분을 하였음. - 조○○은 학교 점심 배식이 끝난 오후 2시부터 4시 30분까지 회사공장으로 돌아가 생산업무 및 부식(고추가루, 젓갈, 마늘 등)을 구입하고 다시 학교 급식부에 복귀하여 저녁 급식(배식)을 하고 있음. ※ 2005. 1. 19. 09:30 ○○고등학교 식당에서 영양사 유용미와 면담 도중 청구인이 학교식당으로 출근하는 것을 확인함. ○ ○○고등학교 식당(○○ 급식부)에 대한 조사내용 - ○○ 영농조합은 ○○고등학교와 매년 "학교급식 운영위탁 표준 계약서"를 체결하고 영양사 유○○ 외 14명의 회사직원을 상주시키고 있으며, 식당내부에는 조리실과 영양사가 일반 행정업무를 보는 작은 사무실 및 주부사원의 탈의실이 별도로 있음. - 청구인의 집이 양평이므로 개인사물을 주부사원 탈의실에 두고 숙식을 하고 있음.(탈의실 또는 영양사 사무실에서 취침) (마) 이 건 지정업체의 상무이사와 대표이사 및 이 건 지정업체의 급식사업부(○○고등학교 내 소재)의 관리자는 2005. 1. 18. 청구인이 2004년 7월초부터 ○○고등학교 급식부에서 근무하고 있음을 확인하고 있고, 청구인은 2004년 7월부터 공장과 학교 급식소를 오가며 일을 하고 있고 나중에 이것이 불법이라는 것을 알았지만 이미 늦었다고 생각되어서 일년 후 전직할 생각으로 그냥 근무하였다고 진술하였다. (바) 이 건 지정업체의 급여입금표와 ○○고등학교 급식실 운영계획 및 주말근무편성표에 의하면, 청구인이 ○○고등학교에서 근무한 것으로 되어 있다. (사) 피청구인은 2005. 1. 21. 청구인에 대하여 이 건 처분의 사전통지를 하였고, 2005. 2. 11. 청구인이 파견할 수 없는 업체에서 근무하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (아) 피청구인은 2005. 2. 7. 이 건 지정업체와 고용주를 「병역법」위반혐의로 수원지방검찰청 평택지청에 고발하였고, 이에 대하여 수원지방검찰청 평택지청은 2005. 5. 19. 이 건 지정업체와 고용주에 대하여 각각 기소유예처분을 하였다. (2) 이 건 처분이 위법ㆍ부당한지 여부에 대하여 살펴본다. (가) 「병역법」 제2조제1항제14호, 제36조, 제39조, 제40조 및 제41조와 동법 시행령 제72조, 제73조, 제85조, 제87조 및 제91조의3제2항의 규정을 종합하면, 병무청장은 연구기관ㆍ기간산업체 및 방위산업체 중에서 전문연구요원이나 산업기능요원이 종사할 지정업체(농업회사법인 및 사후봉사업체를 제외한다)를 선정하는데, 산업기능요원이 종사할 기간산업체의 경우 공업분야는 제조업을 영위하는 업체 또는 정보처리관련업을 영위하는 업체로써 소관 중앙행정기관의 장의 추천을 받은 업체 중 선정하도록 되어 있고, 지정업체의 단위는 공업분야 기간산업체의 경우 공장 또는 사업장으로 하도록 되어 있으며, 산업기능요원은 지정업체의 폐업 등 대통령령이 정하는 경우와 관련업무 수행을 위한 파견 등으로 인하여 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사시킬 수 없어 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할지방병무청장의 승인 또는 허가를 받은 경우를 제외하고는 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하여야 하고, 관할지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하는 때에는 그 편입을 취소하되, 다만 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하는 때에는 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 되어 있고, 동법 시행령 제91조의3과 관련한 별표 3중 1. 가의 규정에 의하면, 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 1월 미만의 기간동안 근무한 때에 한하여 연장종사처분을 하게 되어 있다. (나) 한편, 의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 「병역법 시행령」 별표 3의 규정에 의하면, ‘편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우’에 그 제재의 정도를 ‘전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 때’와 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련ㆍ출장ㆍ파견근무한 때’로 구분하여, 전자의 경우에는 그 기간이 1월 미만인 때만 연장종사가 가능하도록 하고, 후자의 경우에는 1월 미만인 경우에는 시정에 그치도록 하고, 3월 이상 6년 미만인 경우에도 연장종사가 가능하도록 규정하고 있는바, 위와 같이 위반 유형에 따라 제재의 정도를 달리하고 있음에 비추어 볼 때, ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 하기 위해서는 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 출장근무한 때’와 비교하여 동법 제39조제3항 및 제40조와 동법 시행령 제87조제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 것에 한정된다고 봄이 상당하다. (다) 그런데, 위 인정사실에 의하면, "○○식품영농조합법인"은 농림부장관의 추천에 의한 공업분야(식품가공제조업) 기간산업체로서 지정업체가 되었으므로, 지정당시 경기도 ○○시 ○○동 251-5번지 소재 공장 또는 사업장을 이 건 지정업체로 볼 수 있고, 그밖에 "○○식품영농조합법인"의 급식부가 있는 ○○고등학교는 경기도 ○○시 ○○동 251-5번지 소재 공장에 소재가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라 제조업을 행하고 있지도 아니하므로 이 건 지정업체라고 볼 수 없음에도 불구하고, 청구인은 2004년 7월부터 공장과 학교 급식소를 오가며 일을 하고 있고 나중에 이것이 불법이라는 것을 알았지만 이미 늦었다고 생각되어 일년 후 전직할 생각으로 그냥 근무하였다고 진술하고 있는 등 2004년 7월초부터 이 건 지정업체인 경기도 ○○시 ○○동 251-5번지 소재 공장에서 근무를 하지 아니하고 ○○고등학교 식당의 급식부로 옮겨 2005. 1. 19. 피청구인의 실태조사 당일까지도 위 ○○고등학교 식당의 급식부에서 근무한 사실이 분명한 점, 청구인이 ○○고등학교 식당의 급식부에서 근무한 기간은 6개월 이상일 뿐만 아니라, ○○고등학교 식당의 급식부에서 근무한 것이 동일법인 내 지정업체로의 파견근무이거나 동일 업종 또는 분야 지정업체 상호간의 파견이나 동일법인 내 비지정업체 제조ㆍ생산공장(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제16조의 규정에 의하여 등록된 공장에 한한다)에의 파견 등에 해당한다고 할 수도 없으므로 「병역법」 제39조제3항 및 제40조와 동법 시행령 제87조제1항에 의한 관할지방병무청장의 승인이나 신상이동통보의 대상에 해당되지도 아니하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인이 산업기능요원으로서의 신분을 계속 유지하면서 파견될 수 있는 업체에 해당되지 아니하는 업체에서 파견되어 근무한 사실이 분명하므로, 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.