산업기능요원편입취소처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 2000. 10. 21. 주식회사 △△(이하 "△△"라 한다)의 산업기능요원으로 편입되어 복무하던 중 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 사실이 적발되어 연장종사처분을 받은 후 2002. 11. 4. 주식회사 □□(이하 "□□"이라 한다)으로 전직하여 복무하고 있었으나, 피청구인이 불시에 실시한 실태조사에서 청구인이 44일간(2003. 1. 6. ～ 2003. 2. 18.) 전직ㆍ파견할 수 없는 업체인 주식회사 ◇◇ ○○사업장(경상북도 ○○시 임수동 소재, 이하 "◇◇ ○○사업장"이라 한다)에 근무한 사실이 적발됨에 따라 피청구인은 2003. 3. 31. 청구인에 대하여 병역법 제41조제1항, 동법시행령 제91조의3제2항 및 별표 3의 규정에 의거 연장종사 후 다시 동일사유로 연장종사에 해당하는 행위를 하였다는 이유로 산업기능요원편입을 취소(이하 "이 건 처분"이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 2000. 10. 21. △△의 산업기능요원으로 편입되어 복무하던 중 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 사실이 적발되어 연장종사처분을 받은 사실이 있고, 이후 2002. 11. 4. □□으로 전직하여 복무하던 중 피청구인이 불시에 실시한 실태조사에서 청구인이 전직ㆍ파견할 수 없는 업체인 ◇◇ ○○사업장에 근무한 사실이 적발되었다. 나. 피청구인은 ◇◇ ○○사업장이 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 해당하므로 이 건 처분이 적법ㆍ타당하다고 주장하나, 서울특별시 ○○구 ○○동 2가 10-1 ○○타워에 소재한 주식회사 ◇◇ 본사(이하 "◇◇ 본사"라 한다)는 청구인이 소속해 있는 □□과 동일한 정보처리업을 목적으로 설립된 회사로서 이미 8년 전에 병역특례 지정업체로 선정된 사실이 있고, 전문연구요원및산업기능요원의관리규정(병무청예규 제3-70호) 제44조에 의하더라도 동일 업종ㆍ분야의 지정업체간의 파견은 관할지방병무청장의 파견승인 대상이 되는 바, 결국 ◇◇ ○○사업장은 전직ㆍ파견할 수 있는 업체라 할 것이고, 따라서 피청구인이 ◇◇ ○○사업장을 전직ㆍ파견할 수 없는 업체로 보고 청구인에 대하여 이 건 처분을 한 것은 법령을 잘못 적용한 데에 기인한 것이다. 설령, ◇◇ ○○사업장이 비지정업체라는 사실을 인정한다 하더라도 ◇◇ 본사가 이미 지정업체로 선정된 이상 동일법인 내의 비지정업체로의 파견이 일체 불가능한 것이라고 단정할 수 없다는 점에서도 피청구인의 이 건 처분은 문제가 있다. 다. 대법원의 판시(대법원 2002. 9. 27. 선고, 2001두11113 판결 참조) 취지에 의하면 ‘전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 하기 위하여는 단순히 근로제공의 장소가 지정업체를 이탈한 것만으로는 부족하고, 실질적으로 지정업체의 관리ㆍ감독의 범위를 벗어나 지정업체 아닌 다른 사업체의 관리ㆍ감독 아래로 전직ㆍ파견된 상태로서, 승인 또는 신상이동통보 대상이 될 수 없는 것에 한정된다 할 것인 바, 청구인의 경우는 비록 ◇◇ ○○사업장의 프로젝트 팀장인 청구외 이○○의 직접적인 업무지시를 받기는 하였으나, 지정업체인 □□에 수행업무의 내용 및 복무와 관련한 제반사항을 수시로 보고하는 등 긴밀한 연락관계를 취해온 점, 파견근무 기간 중에도 □□으로부터 급여를 지급받는 등 복무와 관련하여 □□의 관리ㆍ감독을 사실상ㆍ실질적으로 받아온 점, ◇◇ ○○사업장에서의 관리ㆍ감독 권능은 업무수행에 필요 불가결한 최소한의 범위에 한정되었고 그 주된 관리ㆍ감독 권능은 여전히 □□의 소관이었다는 점, ◇◇ 본사도 정보처리 분야의 병역특례 지정업체로서 당연히 승인 또는 신상이동 통보대상 업체라는 점 등을 감안하면 청구인의 ◇◇ ○○사업장으로의 파견근무는 승인 또는 신상이동 통보없이 전직ㆍ파견할 수 있는 업체에 파견 근무한 경우에 해당한다 할 것이고, 따라서 이 건 처분은 원래 ‘시정’처분에 그쳐야 할 것을 ‘편입처분취소’이라는 가장 무거운 처분을 한 경우에 해당함이 명백하다. 라. 설령 위와 같은 청구인의 주장을 받아들일 수 없다 하더라도 청구인이 평소 복무에 충실하였던 점, 가정의 생계를 책임져야 할 입장인 점, 복무만료 예정일을 불과 10일 정도 남겨두고 있었던 점, 청구인이 ◇◇ ○○사업장에 근무하게 된 것은 지정업체 장의 지시에 따른 부득이한 결과였던 점, ◇◇ ○○사업장이 파견가능한 업체인 줄 알았다는 점 등을 고려한다면 피청구인의 이 건 처분은 공익에 비해 침해되는 사익이 크므로 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 ◇◇ ○○사업장이 전직ㆍ파견할 수 있는 업체라고 주장하고 있으나, ◇◇의 경우 서울특별시 ○○구 ○○동에 소재한 본사만이 지정업체로 선정되었고, 청구인이 근무를 한 ◇◇ ○○사업장의 경우는 지정업체로 선정된 바 없다. 나. 청구인은 ◇◇ ○○사업장에서 근무한 기간 중에도 □□으로부터 급여를 지급받는 등 복무와 관련하여 □□의 관리ㆍ감독을 실질적으로 받아왔으므로 전직ㆍ파견할 수 있는 업체에 파견 근무한 경우에 해당한다고 주장하나, 청구인의 업무지시 및 출퇴근 사항은 ◇◇ ○○사업장의 내부규약에 따라 이루어짐으로써 실질적으로 □□의 관리ㆍ감독의 범위를 벗어나 지정업체가 아닌 ◇◇ ○○사업장의 관리ㆍ감독하에서 근무하였다고 보여지는 점, □□은 주식회사 ●●(이하 "●●"이라 한다)과 산업기능요원에 대하여 위법ㆍ부당하게 용역업무개별계약을 체결하여 청구인을 포함한 산업기능요원 2인을 ●● 소속직원 신분으로서 ◇◇ ○○사업장에 근무하도록 조치하였는데 이러한 조치를 관련 업무수행을 위한 지정업체로의 파견근무를 명한 것으로는 볼 수 없는 점, 청구인이 ◇◇ ○○사업장에서 근무한 기간 동안 □□으로부터 지급받은 급여는 용역업무개별계약 등에 따른 계약금액의 일부로서 받게 된 것이지 청구인이 □□ 및 다른 지정업체에 제공한 근로에 대한 급여는 아니라는 점 등을 고려하면 청구인의 주장은 이유없다. 다. 청구인은 ◇◇ ○○사업장에 근무하게 된 것이 지정업체 장의 지시에 따른 부득이한 결과였고, 이제까지 복무에 충실하였던 점 등 제반사정을 고려하여 달라고 주장하나, 청구인은 지정업체 장의 부당한 지시가 있을 경우 관할 지방병무청장에게 신고를 할 수 있는 등 제도적 보호조치가 마련되어 있음에도 불구하고 이를 신고하지 않은 점, 청구인이 △△에 근무할 당시 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무하여 연장종사 처분을 받은 사실에서 보듯이 다른 산업기능요원들에 비하여 성실히 복무에 종사하였다고 볼 수는 없는 점 등을 고려하면, 이러한 정상참작도 고려되어서는 안 된다. 라. 위와 같은 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 청구인의 주장은 이유없다 할 것이고, 따라서 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 볼 수 있다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제40조제2호 및 제41조제1항제1호 동법시행령 제91조의3제2항 및 별표 3 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 산업기능요원편입처분취소 통보서, 진술서, 용역업무개별계약서, 지정업체 명부 등 각종 사본의 기재를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 6. 2. 징병검사 결과 4급 보충역(공익근무요원 소집대상자)으로 판정을 받고, 2000. 10. 21. △△의 산업기능요원으로 편입되어 복무하였다. (나) 서울지방병무청장은 2002. 12. 30. 청구인에게 △△에서 복무 중이던 2002. 9. 27.부터 3일간 전직ㆍ파견할 수 없는 업체인 대구은행에 근무하였다는 이유로 3일간의 연장종사처분을 하였다. (다) 청구인은 2002. 11. 4. 정보처리 업체로서 지정업체인 □□으로 전직하였다. (라) □□에 복무 중이던 청구인은 피청구인이 불시에 실시한 실태조사에서 2003. 1. 6.부터 같은해 2. 18.까지(44일간) ◇◇ ○○사업장에 근무한 사실이 적발되었다. (마) 이에 피청구인은 2003. 3. 31. 청구인에게 연장종사 후 다시 동일 사유로 연장종사에 해당하는 행위를 하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (바) 청구인이 서명한 2003. 3. 6.자 진술서에 의하면, 청구인이 ◇◇ ○○사업장에서 인터넷 구매시스템 개발팀에 소속되어 프로그래밍을 하는 일에 종사하였다는 사실, 청구인에게 업무지시를 한 사람은 ◇◇ ○○사업장의 청구외 이○○ 과장이었고 출퇴근은 ◇◇ ○○사업장의 내부규약에 따라 이루어졌다는 사실, 매주 □□으로 전화 또는 이메일(E-mail)을 통하여 청구인이 수행하고 있는 일에 대하여 보고를 한 사실이 각각 기재되어 있다. (사) □□과 ●● 사이의 용역업무개별계약서에 의하면, □□은 청구인을 인력지원 대상으로 하는 대가로 ●●으로부터 279만원을 수령하기로 한 사실, ●●은 이와 관련한 대금을 ◇◇측으로부터 수령하기로 한 사실 등이 확인된다. (아) 병무청의 2003. 12. 15.자 2004년도 지정업체 명부에 의하면, ◇◇의 각 사업장별로 지정업체인 경우도 있고 아닌 경우도 있음이 확인된다. (2) 살피건대, 병역법 제41조제1항제1호, 제40조제2호, 동법시행령 제91조의3의 규정을 종합해 보면 관할지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 ①종사하고 있는 지정업체에서 해고되거나 퇴직한 때, ②편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하는 등의 위반행위를 한 때에는 그 편입을 취소하되, 다만 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하는 때에는 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 되어 있고, 동법시행령 제91조의3과 관련한 별표 3중 1. 가 및 5. 가의 규정을 종합해 보면 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 3월 미만의 기간동안 근무한 때는 연장종사처분을 하게 되어 있으며, 연장종사 후 다시 동일 사유로 연장종사에 해당하는 행위를 한 때에는 편입취소처분을 하도록 되어 있다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 ◇◇ ○○사업장이 본사와 별도로 존재하는 사업장이 아니어서 ◇◇ 본사만 지정업체라는 피청구인의 주장은 타당하지 않다고 주장하고 있으나, 청구인이 근무한 ◇◇ ○○사업장의 경우 본사 사업장과 지역적으로 떨어져 독립적으로 사무실이 존재하고 있고 동일한 법인체 내의 사업장이라도 지정업체인 경우와 그렇지 아니한 사업장이 병존하는 현실을 고려해 보면 ◇◇ ○○사업장이 별도로 지정업체로 지정되어 있지 아니한 이상 파견ㆍ전직이 가능한 업체로 볼 수는 없다고 보여지는 점, 또한 청구인은 ◇◇ 본사가 이미 지정업체로 선정된 이상 동일법인 내의 비지정업체라 할 수 있는 ◇◇ ○○사업장으로의 파견이 일체 불가능한 것이라고 단정할 수 없다고 주장하나, 청구인의 경우 □□으로부터 직접 ◇◇ ○○사업장으로 자리를 옮겨 근무한 것이지 ◇◇ 본사에서 근무하다가 재차 ◇◇ ○○사업장으로 자리를 옮겨 근무한 것이 아닌 이상 청구인의 이와 같은 주장은 받아들이기 어렵다고 보이는 점, 한편 청구인은 대법원 판시(대법원 2002. 9. 27. 선고, 2001두11113 판결 참조) 내용을 들어 청구인이 파견근무 기간 중에도 □□으로부터 급여를 지급받는 등 복무와 관련하여 □□의 관리ㆍ감독을 실질적으로 받아 왔으므로 전직ㆍ파견할 수 있는 업체에 파견 근무한 경우에 해당한다고 주장하나, 청구인이 진술서에서 청구인에게 업무지시를 내린 사람은 ◇◇ ○○사업장의 청구외 이○○ 과장이었고 출퇴근은 ◇◇ ○○사업장의 내부규약에 따라 이루어졌다고 인정한 사실, ◇◇ ○○사업장에서 근무한 기간 동안 청구인의 급여가 □□으로부터 지급되었다고는 하나 □□과 ●● 사이의 용역업무개별계약의 내용을 고찰해보면 실질적으로는 ◇◇ ○○사업장으로부터 지급된 것으로 볼 수 있다는 사실 등에 비추어 사실상 청구인은 □□의 관리ㆍ감독의 범위를 벗어나 ◇◇ ○○사업장의 관리ㆍ감독하에서 근무하였다고 보여지므로 이러한 청구인의 주장은 이유없다고 보이는 점, 끝으로 청구인은 ◇◇ ○○사업장에 근무하게 된 것이 지정업체의 장의 지시에 따른 부득이한 결과였다는 등의 제반사정을 고려하여 달라고 주장하나, 지정업체의 장의 부당한 지시가 있을 경우 관할 지방병무청장에게 신고를 할 수 있는 등 제도적 보호장치가 마련되어 있음에도 불구하고 청구인은 이를 신고한 바가 없고, 청구인이 이전 소속업체인 △△에 근무할 당시 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무하여 연장종사처분을 받은 적이 있는 전력에서 드러나듯이 다른 산업기능요원들에 비해 성실히 복무에 종사하였다고 볼 수도 없으며, 이러한 전력이 있던 청구인으로서는 ◇◇ ○○사업장이 과연 파견가능한 업체인지 여부를 관할 지방병무청에 직접 문의 해보는 등의 세심한 주의를 기울였어야만 했다는 사실을 고려해 볼 때, 청구인이 재차 전직ㆍ파견할 수 없는 업체에 근무하였다고 보고 관련규정에 의거 청구인의 산업기능요원편입을 취소한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.