상근예비역소집대상자선발 거부처분 무효확인청구

1. 사건개요 청구인은 2020. 2. 7. 병역판정검사에서 신체등급 3급으로 판정되어 현역병입영대상자 병역처분을 받은 사람으로, 2022. 4. 28. 생계유지곤란을 사유로 상근예비역소집대상자 선발신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 피청구인은 2022. 5. 10. 숙식제공 능력이 없는 가족만 있는 사람에 해당되지 않는다는 이유로 상근예비역소집대상자선발 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 미혼모 가정의 무매독자로, 어머니와 외삼촌이 전부인 3인 가족이다. 어머니는 골다공증과 당뇨를 10년 이상 앓고 계시고 2022년 들어 오십견으로 운동범위도 제한된 상태인바, 청구인이 군대를 가게 된다면 어머니는 독거노인이 되어 도움과 병간호를 받을 수 없는 상태가 되는 점을 고려할 때 이 사건 처분은 무효이다. 3. 관계법령 병역법 제2조, 제21조, 제62조 병역법 시행령 제130조, 제131조 현역병 입영업무 규정 제41조, 제46조 생계유지곤란자 병역감면 처리규정 제12조, 제14조, 제15조 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병적조회, 병무용진단서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 63세의 모친 및 외삼촌과 함께 거주하던 사람이다. 나. 청구인 모친의 2022. 4. 12.자 병무용진단서에 따르면, 병명은 ‘골다공증’, 초진 연월일은 ‘2020년 7월 10일’, 증상 및 질병에 대한 소견은 ‘환자 골다공증을 주소로 본원 정형외과 외래 추시하며 약물치료 중에 있음’, 현재까지의 치료 경과는 ‘약물치료 지속 중’, 현재까지의 일상적 생활상태와 운동능력은 공란, 계속 치료가 필요한 기간은 ‘6개월 이상’으로 기재되어 있다. 다. 청구인의 모친에 대한 2022. 5. 6.자 병역판정검사전담의사 자문의뢰(결과)서의 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 질병명 : 골다공증 ○ 자문의뢰 내용 : 「병역판정신체검사 등 검사규칙」에 따라 신체등급 5급 또는 6급 해당 여부 ○ 참고자료 : 병무용진단서 1매, 의무기록사본증명서, CD자료 ○ 자문결과 신체등급 부령조항 : 4급(국방부령 22호 가. 그 밖에 확인된 내분비·대사·유전·면역 질환) 기타 의견 : 다수의 골절력을 동반한 중증 골다공증 환자로 과도한 신체활동이 제한되어 사회적·직업적 기능장애가 다소 있다고 판단됨 라. 피청구인의 안내에도 불구하고 청구인은 이 사건 신청 당시 모친의 「국민기초생활 보장법 시행규칙」별지 제6호서식의 근로능력평가용진단서를 제출하지 않았다. 5. 이 사건 처분의 무효 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제2조제1항제8호에 따르면 ‘상근예비역’이란 징집에 의하여 현역병으로 입영(入營)한 사람이 일정기간을 현역병으로 복무하고 예비역에 편입된 후 지역방위(地域防衛)와 이와 관련된 업무를 지원하기 위하여 소집되어 복무하는 사람을 말하고, 같은 법 제21조제3항에 따르면 상근예비역소집 대상자 선발기준은 거주지와 신체등급ㆍ학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 병무청장이 정한다고 되어 있다. 2) 「현역병 입영업무 규정」(병무청훈령 제1853호) 제41조에 따르면 상근예비역소집 대상자는 우선선발 대상자, 일반선발 대상자, 추가선발 대상자로 구분하여 선발하는데(제1항), 우선선발대상자는 생계유지곤란 병역감면 부양비 기준에는 해당되나, 재산 또는 수입이 초과되는 사람으로서 숙식제공 능력이 없는 가족만 있는 사람(제3호) 등 각 호와 같고(제2항), 제46조에 따르면 제41조제2항제3호의 숙식 제공능력이 없는 가족이란 질병 또는 심신장애로 6개월 이상 치료가 필요하고 노동능력이 없는 사람(제4호) 등 각 호의 사람을 말하고(제2항), 제2항제4호의 노동능력 상실 여부는「국민기초생활 보장법 시행규칙」별지 제6호서식의 근로능력평가용진단서로 판단한다(제3항)고 되어 있다. 3) 「병역법」 제62조제1항제1호에 따르면 현역병입영 대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 원할 경우 전시근로역으로 처분할 수 있고, 같은 조 제3항에 따르면 가족의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하며, 같은 법 시행령 제130조제1항에 따르면 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람의 범위는 가족을 부양의무자ㆍ피부양자 또는 자활가능자로 구분한 후 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우 또는 부양의무자가 있더라도 부양능력을 초과하는 경우로서 재산 및 수입의 범위가 병무청장이 정한 재산 및 수입의 범위에 해당하는 사람으로 하는데, 60세 이상 64세 이하인 사람은 부양의무자 또는 피부양자가 아닌 자활가능자로 보고, 현역병은 자활가능자로 본다고 되어 있고, 같은 영 제131조제1호에 따르면 「병역법」 제62조제1항제1호에 따른 가족의 범위는 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매(생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등 사실상 생계를 같이하고 있는 사람을 포함한다)로 하고, 이 경우 생계를 같이 하는지 여부의 판단기준은 병무청장이 정한다고 되어 있고, 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」 제12조에 따르면 영 제131조제1호 후단의 사실상 생계를 같이 하는 가족의 기준은 다음 각 호와 같다고 되어 있으며, 같은 규정 제14조제3항제3호 다목에 따르면 연령구분에도 불구하고 질병 또는 심신장애의 정도가 「병역판정신체검사 등 검사규칙」(국방부령)에서 정한 평가기준 5급 또는 6급의 질병으로서 향후 치료기간이 6개월 이상인 사람(병무용진단서로 확인하되, 별지 제15호서식에 따라 병역판정검사전담의사에게 자문 의뢰)은 피부양자로 본다고 되어 있고, 같은 규정 제15조에 따르면 법 제62조제1항제1호에 해당하는 부양기준은 남자 부양의무자 1명에 피부양자 3명 이상(제1호), 여자 부양의무자 1명에 피부양자 2명 이상(제2호), 가족중 부양의무자가 없고 피부양자가 있을 때(제3호)로 되어 있다. 4) 「병역판정신체검사 등 검사규칙」 별표 3 제22호에 따르면 ‘그 밖에 확인된 내분비·대사·유전·면역질환’의 가목 ‘증상 및 이상소견이 6개월 이상 지속되고 사회적ㆍ직업적 기능장애가 적은 경우’는 병역 4급, 나목 ‘증상 및 이상소견이 6개월 이상 지속되고 사회적ㆍ직업적 기능장애가 상당한 경우’는 병역 5급으로 되어 있다. 나. 판단 생계유지곤란을 사유로 상근예비역소집대상자로 선발되기 위해서는 ‘생계유지곤란 병역감면 부양비 기준에는 해당되나, 재산 또는 수입이 초과되는 사람으로서 숙식제공 능력이 없는 가족만 있는 사람’에 해당하여야 하는바, 먼저 청구인이 생계유지곤란 병역감면 부양비 기준에 해당하는지 여부를 살펴본다. 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」 제12조에 따르면, 외삼촌은 ‘사실상 생계를 같이하는 가족’에 포함되지 아니하여 청구인의 가족에 해당하지 아니하므로, 청구인과 청구인의 모친을 기준으로 살펴보면, ‘가족 중 부양의무자가 없고 피부양자가 있을 때’에는 부양비 기준에 해당하는데, 청구인은 현역병이므로 ‘자활가능자’로 분류되고, 청구인의 모친은 63세로 연령상 ‘자활가능자’이므로 부양비 기준에 해당하지 아니한다. 한편 연령구분에도 불구하고 청구인 모친이 ‘질병 또는 심신장애의 정도가 「병역판정신체검사 등 검사규칙」에서 정한 평가기준 5급 또는 6급의 질병으로서 향후 치료기간이 6개월 이상인 사람’에 해당하면 피부양자로 인정되는데, 병역판정검사전담의사가 청구인 모친의 병무용진단서, 의무기록사본증명서, CD자료 등을 참고하여 판정한 결과 청구인 모친은 「병역판정신체검사 등 검사규칙」 별표 3 제22호 가목의 ‘증상 및 이상소견이 6개월 이상 지속되고 사회적ㆍ직업적 기능장애가 적은 경우’여서 평가기준 4급에 해당하는 것으로 판정되었으므로 질병을 기준으로 하더라도 피부양자에 해당하지 아니하므로 청구인은 생계유지곤란 병역감면 부양비 기준에 해당하지 아니하여 상근예비역소집대상자 선발요건에 해당하지 아니한다. 나아가 청구인이 ‘숙식제공 능력이 없는 가족만 있는 사람’에 해당하는지 여부를 추가로 살펴본다 하더라도, 숙식 제공능력이 없는 가족이란 ‘질병 또는 심신장애로 6개월 이상 치료가 필요하고 노동능력이 없는 사람’을 말하고, 노동능력 상실 여부는「국민기초생활 보장법 시행규칙」별지 제6호서식의 근로능력평가용진단서로 판단하도록 되어 있는데, 청구인은 모친의 위 근로능력평가용진단서를 제출하지 아니하여 청구인이 ‘숙식제공 능력이 없는 가족만 있는 사람’에 해당한다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 이를 종합적으로 고려할 때 이 사건 처분이 무효이거나 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.