상근예비역 입영처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 5. 31. 피청구인에게 생계유지곤란사유 병역감면원을 제출하였고, 피청구인은 2016. 10. 10. 생계곤란심의위원회 심의 결과 재산기준액이 초과된다는 등의 이유로 병역감면 거부처분(이하 ‘이 사건 처분 1’이라 한다)을 한 후, 2016. 11. 8. 청구인에게 2016. 12. 27. ○○사단으로 입영하라는 상근예비역 입영처분(이하 ‘이 사건 처분 2’라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 2010. 7. 13. 혼인 후 처와 3자녀를 부양해 오고 있고 부친이 일용직(목수)에 종사하고 있지만 본가의 경제적 지원을 받은바 없이 별도의 주소지에 거주하고 있어 청구인은 본가와 사실상 생계를 같이 하지 아니하는 가족의 기준에 포함되어야 한다. 나. 피청구인은 병역이행을 10년간 연기하였고 자녀양육을 사유로 상근예비역으로 선발되어 병역혜택을 보았다고 주장하나 이는 「병역법」에 따라 적법한 절차에 의거 가족의 생계를 위하여 연기한 것이다. 다. 피청구인은 청구인의 어학능력과 처의 고학력으로 사회통념상 병역감면이 불합리하다고 주장하나 청구인은 중국에서 잠시 중국어를 학습하였을 뿐 통·번역은 할 수 없는 상황이며, 처가 대학원을 졸업한 고학력자이긴 하나 3자녀를 부양하느라 대외적 생계활동을 할 수 없는 상황이다. 라. 따라서 이 사건 처분 1 및 2는 재량권을 일탈한 위법이 있으므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 생계유지곤란사유 병역감면은 공정성과 형평성 유지라는 공익적 필요성을 감안할 때 엄격한 심사를 거쳐 현저하게 생계가 곤란하다고 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 인정되어야 하므로, 부양비, 재산, 수입의 기준요건을 모두 충족하여야 하나 청구인은 재산이 기준을 충족하지 못하여 부결대상이 된 것으로 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 병역법 제62조, 병역법 시행령 제130조제1항, 제131조 구 생계유지곤란자 병역감면 처리규정(2016. 11. 30. 병무청 훈령 제1396호로 개정되어 시행되기 전의 것. 이하 같다) 제3조, 제11조, 제13조, 제17조, 제24조제1항 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 생계곤란사유 병역감면원 처리결과 알림 공문, 상근예비역 입영통지서, 병적조회서, 집행정지 결정문, 생계곤란사유 병역감면 심의의결서, 생계유지곤란사유 병역감면 심사표 등 각 자료의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인(1987. 2. 7.생)은 2005년 병역의무대상자가 된 후, 국외여행, 유학 등의 사유로 병역판정검사를 연기하다가 2013. 1. 18. 병역판정검사에서 신체등위 2급으로 현역입영대상자 병역처분을 받았다. 나. 청구인은 2013. 3. 15. 피청구인에게 자녀양육을 사유로 병역이행일자연기원을 제출하여 2013. 4. 8.부터 2014. 4. 7.까지 입영일자를 연기하였다. 다. 청구인은 2014. 10. 24. 피청구인에게 자녀부양을 사유로 상근예비역 소집대상자 선발신청을 하여 가결되었다. 라. 청구인은 2015. 1. 27. 피청구인에게 자녀양육을 사유로 병역이행일자연기원을 제출하여 2015. 1. 27.부터 2016. 1. 26.까지 입영일자를 연기하였다. 마. 피청구인이 2016. 5. 2. 청구인에게 2016. 6. 21. 17사단에 현역병으로 입영할 것을 통지하자, 청구인은 2016. 5. 31. 피청구인에게 생계유지곤란사유 병역감면원을 제출하였다. 바. 피청구인이 2016. 9. 6. 작성한 청구인에 대한 생계유지곤란사유 병역감면 심사표에 기재된 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 병역감면 기준 검토 내역 - 의무자 주소: 부산광역시 ○구 ○○○로○○, ○○○-○○○○ - 의무자 학력: ○○○○○ ○○○○○ Institute(미국소재) 4년제 대학 1학기 수료 - 부양비 ○ 가족부상: 1 : 7 [△부(60) △모(62) ×본인(29) ○처(36), ××자(3) ××자(1) ××자(0)] ○ 주민등록상: 1 : 7 [×본인(29) ○처(36), ××자(3) ××자(1) ××자(0)] ○ 사실상: 1 : 7 [△부(60) △모(62) ×본인(29) ○처(36), ××자(3) ××자(1) ××자(0)] [적합] - 재산액 ○ 기준액: 87,700,000원(피부양자, 6세미만 영유아 50% 가산) ○ 재산액 · 의무자: 18,921,353원 [적합] · 본가: 206,065,807원 - 월수입 ○ 기준액: 2,706,000원(5인 기준, 30%) ○ 월수입 · 의무자: 295,833원 [적합] · 본가: 3,199,671원 - 본가 가족 합산시 기준 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=155551729"> ┌───┬──────┬────────────────────┬────┐ │구분 │기준액 │산 정 액 │적합여부│ ├───┼──────┼────────────────────┼────┤ │부양비│1 : 7 │△부(60) △모(62) ×본인(29) ○처(36), │적합 │ │ │ │××자(3) ××자(1) ××자(0) │ │ ├───┼──────┼────────────────────┼────┤ │재산액│87,700,000원│224,987,160원 │부적합 │ ├───┼──────┼────────────────────┼────┤ │수입액│3,550,913원 │3,495,504원 │적합 │ │ │(7인, 30%) │ │ │ └───┴──────┴────────────────────┴────┘ </img> ○ 가사상황 조사 내역 - 가족사항 ○ 본인(장효○/29세/대중퇴) 2010. 7. 13. 처(김윤○)와 혼인 · 2012. 12. 30. 미국에서 입국하여 본가와 함께 생활하다가 2013. 4. 8.부터 별도 거주 · 개인과외로 생계유지(월240~410만원) · 선교활동, 학업 등을 사유로 2006년부터 징병검사 연기 받고 2012년 처의 임신 등 사유로 귀국하여 현역 판정 받음 ○ 처(김윤○/36세/대학원졸) ○○대학 수학과 졸, ○○대학원에서 국제통상학 전공, 대학교 교직원으로 2년정도 근무 후 2010년 결혼하여 미국으로 출국, 귀국 후 두 자녀 출산 후 2016. 7. 27. 셋째자녀 출산, 무직 ○ 자(장하○/3세) ○ 자(장하○/1세) ○ 자(장시○/0세) ○ 부(장우○/60세/군필) 목수로 신축빌라 골조공사나 내장공사 일 · 2015년 3개 공사현장에서 빌라 공사일을 하였으며 2015년 11월부터는 성원건설에서 일용직으로 내장공사일 함 ○ 모(김복○/62세) 추간판장애로 치료 중 · 2015. 12. 1.부터 ○○산○○마을노인복지센터에서 요양보호사로 근무 - 재산사항 ○ 의무자: 18,921,353원(임대보증금 1,610만원, 예금 654,951원, 보험: 2,166,402원) ○ 본가: 206,065,807원 · 주택(모소유): 144,000,000원(인천광역시 ○○구 ○○로 ○○○번길 ○○, ○○○-○○○(전용면적 25평) · 임야(모소유): 21㎡×13,300원=279,300원(경기도 ○○시 ○○구 ○○읍 ○○리 376-5. 2008. 9. 29. 5,544,000원에 구입) · 자동차(싼타페 2004년식/15년 할부구입): 1,787,000원 · 예금: 7,529,536원 · 보험: 52,469,971원 - 수입사항 ○ 의무자 · 양육수당: 295,833원 * 의무자: 월 240~410만원(영어과외) ○ 본가: 3,199,671원 · 부: 2,678,344원(공사계약 1,590,428원, 근로소득: 1,087,916원) · 모(요양보호사): 521,327원 - 주거상황 ○ 의무자: 부산광역시 ○구 ○○○로○○, ○○○-○○○○(○○임대주택/8,000만원 전세주택) · 보증금(입주자부담금) 2,300만원, 월세 95,470원 ○ 본가(부모 거주): 인천광역시 ○○구 ○○로○○○번길 ○○, ○○○-○○○(모소유주택) 사. 생계곤란심의위원회는 2016. 10. 10. 다음의 안건에 대하여 심의한 결과 다음과 같은 이유로 부결하였다. - 다 음 - ○ 심의안건: 본인 혼인으로 생계 및 세대를 달리하는 부모를 사실상 생계를 같이 하지 아니하는 가족으로 볼지 여부, 본인이 입영을 10년간 연기한 점, 처 학력, 본인 어학능력이 있는 점을 고려 감면을 제한할 수 있는지 여부 ○ 의결내용: 의무자는 외동아들로 본가 부모님은 30평 아파트를 소유하고 있고, 수입도 약 300만원으로 부모님은 사실상 생계를 같이하지 아니하는 가족으로 보기 어려우며, 의무자는 병역이행을 10년간 연기하였고, 자녀양육사유로 상근예비역으로 선발되어 병역의 혜택을 받았으며, 렌털 차량이지만 오피러스 대형차량을 운행하고, 처도 고학력이며 생활비도 과다 지출되는 등 사회통념상, 다른 병역의무자와의 형평성 등을 고려하여 병역감면이 불합리하다고 판단 부결의결함 아. 피청구인은 2016. 10. 10. 청구인에게 생계곤란심의원회 심의결과 재산기준액이 초과되었고, 자녀양육을 사유로 상근예비역으로 선발되어 병역의 혜택을 받았으며, 렌털 차량이지만 오피러스 대형차량을 운행하며, 처도 고학력이고 본인도 어학능력이 있는 점 등을 고려하여 부결하였다는 이유로 병역감면을 거부하는 이 사건 처분 1을 하였다. 자. 이후 피청구인은 2016. 11. 8. 청구인에게 2016. 12. 27. 14:00까지 「병역법 시행령」 제21조제1항, 제35조 및 제121조제3항에 따라 ○○사단으로 입영하라는 이 사건 처분 2를 하였다. 6. 이 사건 처분 1 및 2의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제62조제1항제1호에 따르면 현역병입영 대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 원할 경우 전시근로역으로 처분할 수 있고, 같은 조 제3항에 따르면 제1항에 따른 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준·출원시기, 전사자·순직자의 범위 및 전상·공상으로 인한 장애인의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있다. 2) 「병역법 시행령」 제130조제1항에 따르면 법 제62조제1항제1호에 따른 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람의 범위는 가족(본인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 부양의무자[19세 이상 59세 이하인 사람(19세로서 고등학교 이하의 학교에 재학 중인 사람은 제외한다)(제1호)]·피부양자[19세 미만인 사람, 19세로서 고등학교 이하의 학교에 재학 중인 사람과 65세 이상인 사람(제2호), 부양의무자 또는 자활가능자 중 질병이나 심신장애로 인하여 6개월 이상 치료가 필요한 사람으로서 병무청장이 정하는 근로능력 기준에 미달한다고 인정되는 사람(제5호), 상근예비역(상근예비역 소집대상자로 현역병입영 통지서를 받은 사람을 포함한다) 또는 사회복무요원으로 소집된 사람(사회복무요원 소집 통지서를 받은 사람 및 사회복무요원 소집 통지서를 받지 아니한 사람으로서 제132조에 따른 생계유지곤란사유 병역감면원서를 제출한 사람을 포함한다)(제6호 전단)] 또는 자활가능자[60세 이상 64세 이하인 사람(제3호), 현역병(현역병입영 통지서를 받은 사람을 포함하되, 상근예비역 소집대상자로 현역병입영 통지서를 받은 사람은 제외한다)(제6호 후단)]로 구분한 후 그 가족 중 부양의무자가 없고 피부양자만 있는 경우 또는 부양의무자가 있더라도 부양능력을 초과하는 경우(남성인 경우 3명 이상, 여성인 경우 2명 이상)로서 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지방법 등을 고려하여 병무청장이 정한(제7호) 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위에 해당하는 사람으로 되어 있다. 3) 「병역법 시행령」 제131조제1호에 따르면 법 제62조제1항제1호에 따른 가족의 범위는 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매(생모, 부모의 직계존속, 배우자의 직계존속, 기혼의 형제자매나 그의 배우자 또는 직계비속 등 사실상 생계를 같이하고 있는 사람을 포함한다)로 하되, 이 경우 생계를 같이 하는지 여부의 판단기준은 병무청장이 정한다고 되어 있다. 4) 구 「생계유지곤란자 병역감면 처리규정」 제3조제1호에 따르면 현역병 입영통지된 사람(상근예비역 입영통지된 사람을 포함한다. 이하 같다)은 영 제130조제1항에 따른 병역감면대상자에 해당한다고 되어 있고, 같은 규정 제11조에 따르면 가족의 범위는 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매로 한다고 되어 있으며, 같은 규정 제13조제1항에 따르면 부모 및 형제자매가 본인의 혼인으로 생계 및 세대를 달리하고 있는 경우(제9호) 영 제131조제1호 후단의 사실상 생계를 같이 하지 아니하는 가족의 기준에 해당하는 것으로 되어 있고, 같은 조 제2항에 따르면 제1항제9호의 경우에는 가족의 구성형태, 의무자의 성장 과정, 생계 및 세대를 달리한 기간, 부모 및 형제자매가 의무자의 생계에 도움을 줄 수 있는 재산이나 수입이 있는지 여부, 사실상 생계에 도움을 주는지 여부 등을 확인하여 생계곤란심의위원회의 심의를 거쳐 처리하여야 한다고 되어 있으며, 같은 규정 제17조에 따르면 법 제62조제1항제1호의 병역감면에 해당하는 그 가족의 재산의 범위는 「지방세법」 제105조에 따른 재산세 부과대상의 재산, 차량, 부동산의 전세금, 월세 보증금, 현금, 예금, 보험 등이 포함되는 것으로 되어 있고, 부동산의 전세금 등은 100분의 70을 재산액으로 한다고 되어 있으며, 현금 등은 그 금액을 재산액으로 하고, 병역감면에 해당하는 재산액의 기준은 매년 재산세시가표준액, 개별공시지가 및 부동산 시가변동 상황 등을 고려하여 병무청장이 정한다고 되어 있으며, 같은 규칙 제18조에 따르면 가족 중 부양의무자가 있으나 만 6세 미만의 취학 전 영유아에 해당하는 사람이 있는 경우 제17조제3항의 재산액 기준에 50%까지 가산 적용할 수 있다고 되어 있고, 같은 규칙 제24조제1항에 따르면 생계곤란심의위원회의 심의대상은 생계유지곤란 병역감면원 부결자로서 청원 등 이의제기자, 사실상 생계를 같이하거나 같이 하지 아니하는 가족의 기준, 재산액 예외 적용 기준, 기타 병무청장이 심의가 필요하다고 판단한 사항 등을 심의대상으로 한다고 되어 있다. 5) 「2016년도 생계곤란 병역감면 처리기준」(병무청 자원관리과-4200, 2015. 12.)에 따른 재산액 기준은 5,850만원 이하로 되어 있다. 나. 판단 1) 이 사건 처분 1에 대한 판단 위 관계법령의 규정들을 종합하여 보면, 「병역법」 제62조제1항제1호에서 정한 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면처분은 행정청의 재량행위로서 병역의무자가 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 경우 사실상의 병역면제처분인 전시근로역 처분을 함으로써 저소득층의 생활안정을 도모하는데 그 의의가 있으므로, 병역감면을 신청한 상근예비역 소집대상자에 대하여 생계유지곤란을 사유로 전시근로역 처분을 할 것인지 여부를 결정함에 있어서는 당해 병역감면신청자가 상근예비역으로 복무할 경우 그 가족이 생계를 유지할 수 있는지 여부를 중심으로 본인 및 가족의 재산상태와 수입, 본인의 학력, 병역의무의 면탈 방지와 병역의무자들 사이에 형평을 유지하여야 할 공익 목적 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 병역감면을 제한하여야 할 공익상의 필요와 그로 인하여 상대방인 상근예비역 소집대상자와 그 가족이 입게 되는 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이다. 「병역법 시행령」 제131조제1호에는 부모, 배우자, 직계비속 및 미혼의 형제자매는 사실상 생계를 같이하고 있는지 여부를 따지지 않고 「병역법」 제62조제1항제1호에 따른 가족의 범위에 포함시키고 있으며, 다만 위에 해당하지 않는 자라도 사실상 생계를 같이 하고 있으면 가족의 범위에 포함시킬 수 있도록 하면서 생계를 같이 하는지 여부의 판단기준에 대해서만 병무청장에게 위임하고 있을 뿐인 점에 비추어 보면 병역의무자의 부모는 그와 생계를 같이 하는지 여부와 관계없이 「병역법」 제62조제1항제1호가 정하는 생계유지 대상인 ‘가족’에 해당한다고 보아야 할 것인 점, 이에 따라 피청구인이 청구인 본가의 부모의 재산을 포함하여 산정한 재산액은 2억 2,498만 7,160원으로 병역감면 재산액 기준인 8,770만원을 훨씬 초과하고 있는 점, 부모로부터 생계지원을 받은바 없다는 청구인의 주장을 뒷받침할만한 객관적이고 구체적인 자료가 확인되지 않는 점, 청구인은 2006년 이후 국외여행, 유학, 자녀양육 등의 사유로 약 10년에 걸쳐 병역판정검사 및 입영을 연기하였는바, 위와 같은 연기로 인해 입영 후 가족의 생계대책을 마련할 기회를 이미 제공받은 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 그 과정에서 청구인의 상근예비역 신청이 받아들여져 이미 청구인은 피청구인으로부터 가족의 생활 대책에 대한 배려를 받았다 할 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 청구인에게 병역감면을 제한하여야 할 공익상의 필요가 청구인 및 청구인의 가족이 입게되는 불이익보다 훨씬 중하고 크다 할 것이므로, 이 사건 처분 1은 위법·부당하다고 할 수 없다. 2) 이 사건 처분 2에 대한 판단 위 인정사실에 따르면 청구인은 2013. 1. 18. 병역판정검사에서 신체등위 2급으로 현역입영대상자 병역처분을 받았고, 2014. 10. 24. 피청구인에게 상근예비역 소집대상자 선발신청을 하여 가결되었으며, 2016. 5. 31. 피청구인에게 생계유지곤란사유 병역감면원을 제출하였으나 2016. 10. 10. 재산기준액이 초과되었다는 등의 이유로 병역감면이 거부되었는바, 상근예비역 소집대상자인 청구인에게 병역법령에 규정된 절차에 따라 이 사건 처분 2를 하였고, 달리 피청구인이 관계법령을 위반하였다고 인정할 만한 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 처분 2는 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.