소교량 증축 복개 등 의무이행청구

1. 사건개요 청구인은 ○○○씨○○공파종중이 소유한 ○○시 ○○구 ○○길 00 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상 건물에 입주하여 종중재산을 관리하는 자로, 2020. 2. 24. 이 사건 토지 앞 소교량의 증축복개 민원을 신청하고, 2021. 5. 24. 이 사건 토지 중 현황도로 부분에 대하여 소급한 사용료의 지급을 청구한 후, 2021. 8. 31. 위 현황도로 부분을 준용도로로 공고하여 사용료를 지급하여 줄 것을 신청하였다. 이에 피청구인은 2020. 3. 9., 2021. 6. 9., 2021. 9. 17. 위 신청들에 대하여 각 ‘소하천부분에 대한 복개가 금지되어 있다’, ‘법정도로가 아니며 별도의 사용료 지급이 어렵다’, ‘시설 기준에 적합하지 않은 도로로서 준용도로로 지정은 어렵다’는 취지로 회신하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 이 사건 토지 일부를 도로로 사용하고 있는바, 사용료 청구를 하였으나 현황도로라 지급이 어렵다고 회신하였고, 준용도로로 공고하여 지급하여 달라고 요청하였으나 시설기준에 적합지 않아 준용도로로 지정함이 어렵다는 회신하였으므로 이에 이의를 제기하는 것이다. 2) 청구인은 이 사건 토지 집 주변에 차량들이 골목길로 들어가면서 집 건물에 피해(화물차로 인하여 지붕 가장자리 물받이가 훼손)가 있음을 알고, 소교량의 증축 복개를 요청하였으나 법률상 복개가 금지되어 있다는 회신을 받았다. 3) 행정청이 법률만 따지고 시민의 불편함을 뒤로 하며 세금을 어디에 쓰면서 불편을 주는지 모르겠으므로 그 불편을 해소하여야 한다. 따라서 소교량의 증축을 요청하고, 그 증축이 어려우면 이 사건 토지의 사용료 지급을 요청하며, 아울러 이 사건 토지의 공시지가가 높아 높은 재산세를 부담하고 있는데, 그와 같이 비싼 땅을 도로로 사용하고 있는 것이므로 재산세를 탕감하여 주어야 한다. 【보충서면】 4) 청구인이 주장하는 소교량의 복개가 어렵다는 피청구인의 주장은 청구인도 이해하고 있으나, 청구인의 토지를 도로로 사용하며 오수·하수관을 매설하고 포장하고 있으면서 소교량의 복개도 안되고 보상도 안된다고 하는 것은 시민의 재산을 마음대로 빼앗아 사용하는 것이다. 그렇다면 이 사건 토지에 매설된 우수관·오수관을 이설하여 원상복구를 하여야 한다. 나. 피청구인 주장 1) ○○○교는 「소하천정비법」에 따른 소하천 구역으로 「도시·군 계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」제116조, 소하천시설기준 및 「하천법」제46조에 따라 하천의 복개를 원천적으로 금지하고 있다. 또한 ○○시 소하천정비종합계획 상 하천관리, 환경보존, 재해예방적 측면에서 소하천 본래의 기능이 복원하도록 복개구조물 설치를 금지하고 있다. 소하천의 복개를 통한 교량증축에 대한 불가회신은 관련법령에 따른 하천사용의 이익을 증진하고 하천을 자연친화적으로 정비·보전하며 하천의 유수로 인한 피해를 예방하기 위한 타당한 조치이다. 2) 이 사건 토지 일부가 현황도로로 사용됨에 따른 사용료 청구건에 대하여는 「도로법」제10조 각호에 정하는 법정도로가 아니므로 현황도로로 사용된 기간에 대한 사용료 지급은 불가하다. 3) 「도로법」제108조 및 같은 법 시행령 제99조에 따르면 준용도로는 공고를 한 시·도지사나 시장·군수 또는 자치구의 구청장이 도로관리청이 됨에 따라 관리도로의 기능상 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」에 따른 차로 최소폭 및 통행 방향별 분리, 길어깨 설치, 보도 설치 등 시설 기준에 적합해야 하나, 이 사건 토지 인근 현황도로는 상기 기준에 부합하지 않아 준용도로로 지정은 어렵다. 【보충서면】 4) 청구인은 이 사건 토지의 공공하수도를 이설해달라고 주장하나, 위 공공하수도(우·오수)는 이 사건 토지가 아닌 ○○동 000-0에 매설되어 있으므로 이설은 불가하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 【소하천정비법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 1. “소하천”이란 「하천법」의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 하천으로서 제3조에 따라 그 명칭과 구간이 지정ㆍ고시된 하천을 말한다. 2. “소하천구역”이란 제3조의3에 따라 결정ㆍ고시된 구역을 말한다. 제3조의3(소하천구역의 결정) ① 관리청은 제3조제4항에 따른 소하천(소하천시설을 포함한다)의 지정ㆍ변경 또는 폐지의 고시가 있는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 구역을 소하천구역으로 결정하거나 소하천구역을 변경 또는 폐지하여야 한다. 1. 소하천의 형상과 기능을 유지하고 있는 토지의 구역 2. 소하천시설이 설치된 토지의 구역 3. 제방이 있는 곳은 그 제방으로부터 물이 흐르는 쪽의 토지의 구역 ② 관리청이 제1항에 따라 소하천구역을 결정ㆍ변경 또는 폐지하려는 경우에는 관계 관리청과 협의한 후 제26조제1항에 따른 기초소하천관리위원회 또는 광역소하천관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. 제11조(주민 의견의 청취 등) 관리청은 제3조에 따른 소하천(소하천시설을 포함한다)의 지정이나 소하천등 정비 등에 관하여 대통령령으로 정하는 사항에 관하여는 미리 관계 전문가 및 해당 지역 주민의 의견을 들어야 한다. 제12조(토지 등의 수용) ① 관리청은 시행계획에 따라 소하천등 정비를 시행하기 위하여 필요하면 그 시행계획이 실시되는 구역에 있는 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착(定着)된 물건의 소유권이나 그 토지ㆍ건축물 또는 물건에 관한 소유권 외의 권리를 수용(收用)하거나 사용할 수 있다 제14조(소하천등의 점용 등) ① 소하천등(소하천 예정지는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 관리청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. = 3. 소하천시설의 점용ㆍ신축ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거 4. 그 밖의 인공구조물의 신축ㆍ개축 또는 변경 7. 그 밖에 소하천등의 형상과 기능에 지장을 줄 수 있는 행위 【도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙】 제115조(하천) 이 절에서 “하천”이란 다음 각 호의 시설을 말한다. 2. 「소하천정비법」 제2조제1호에 따른 소하천(이하 이 절에서 “소하천”이라 한다) 제116조(하천의 결정기준) 하천의 결정기준은 다음 각 호의 구분에 따른 기준과 같다. 1. 국가하천등 및 소하천의 경우에는 다음 각 목과 같다. 가. 「하천법」에 따른 하천기본계획이나 「소하천정비법」에 따른 소하천정비종합계획에 따를 것 나. 빗물로 인한 제내지(堤內地)의 내수를 하천으로 내보내기 위하여 설치하는 배수시설은 방수설비로 결정할 것 다. 해당 시설은 원칙적으로 복개하지 않을 것. 다만, 「하천법」에 따른 하천기본계획이나 「소하천정비법」에 따른 소하천정비종합계획에 복개하도록 정해져 있는 경우에는 제외한다. 제117조(하천의 구조 및 설치기준) ① 국가하천등 및 소하천의 구조 및 설치에 관하여는 각각 「하천법」 및 「소하천정비법」이 정하는 바에 따른다. 【도로법】 제108조(도시ㆍ군계획시설 도로 등에 대한 준용) 제10조 각 호에 열거된 도로 외에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 도시ㆍ군계획시설사업으로 설치된 도로 등 대통령령으로 정하는 도로는 제2조제2호ㆍ제9호, 제4조, 제31조제1항, 제32조부터 제37조까지, 제54조, 제55조, 제61조부터 제66조까지, 제67조(제72조제4항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제68조, 제69조(제72조제4항, 제94조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제70조(제72조제4항, 제94조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제72조, 제73조, 제75조부터 제77조까지, 제81조, 제83조부터 제85조까지, 제89조, 제90조부터 제93조까지, 제95조부터 제99조까지, 제101조부터 제103조까지, 제106조, 제107조, 제111조, 제113조제1항제2호, 제114조부터 제116조까지의 규정을 준용한다. 【도로법 시행령】 제99조(도시ㆍ군계획시설 도로 등) ① 법 제108조에서 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 도시ㆍ군계획시설사업으로 설치된 도로 등 대통령령으로 정하는 도로”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 도시ㆍ군계획시설사업으로 설치된 도로 2. 제1호 및 법 제10조 각 호의 도로 외의 도로 중 해당 도로의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공고한 도로 【사도법】 제2조(정의) 이 법에서 “사도”란 다음 각 호의 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말한다. 다만, 제3호 및 제4호의 도로는 「도로법」 제50조에 따라 시도(市道) 또는 군도(郡道) 이상에 적용되는 도로 구조를 갖춘 도로에 한정한다. 1. 「도로법」 제2조제1호에 따른 도로 2. 「도로법」의 준용을 받는 도로 3. 「농어촌도로 정비법」 제2조제1항에 따른 농어촌도로 4. 「농어촌정비법」에 따라 설치된 도로 제4조(개설허가 등) ① 사도를 개설ㆍ개축(改築)ㆍ증축(增築) 또는 변경하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아야 한다. 제10조(사용료 징수) 사도개설자는 그 사도를 이용하는 자로부터 사용료를 받을 수 있다. 이 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 청구인의 민원신청 및 피청구인의 민원회신 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 토지 앞 ○○○교는 소하천구역에 해당하고, 이 사건 토지 내 일정 부분이 차량 등 주위의 통행에 사용되고 있으나, 위 주위의 통행에 사용되는 부분은 이른바 현황도로로서 「도로법」등 도로관계법령에 의하여 지정되거나 고시되지 아니하였고, 「사도법」에 따라 사도로서 고시되지도 아니하였다. 나) 청구인은 2020. 2. 21., 2021. 5. 24., 2021. 8. 31. 이 사건 토지 앞 소교량의 증축복개, 이 사건 토지 내 현황도로 부분에 대하여 소급분을 포함한 사용료의 지급 및 위 현황도로 부분을 준용도로로 공고하여 사용료를 지급할 것을 각 신청·요청하였다. 다) 이에 피청구인은 2020. 3. 9., 2021. 6. 9., 2021. 9. 17. 위 각 신청·요청에 대하여 ‘소하천부분에 대한 복개가 금지되어 있음’, ‘법정도로가 아니며 별도의 사용료 지급이 어려움’, ‘시설 기준에 적합하지 않은 도로로서 준용도로로 지정은 어려움’의 취지로 각 회신하였다 2) 「소하천정비법」제2조, 제3조의3제1항제2항, 제11조, 제12조제1항에 따르면, 관리청은 소하천의 형상과 기능을 유지하고 있는 토지의 구역 및 소하천시설이 설치된 토지의 구역 등을 관계관리청과 협의한 후 기초·광역소하천관리위원회의 심의를 거쳐 ‘소하천구역’으로 결정·변경·폐지하여야 하고, 소하천·소하천시설의 지정이나 소하천 등 정비 등에 관하여는 관계 전문가 및 해당 지역 주민의 의견을 들어야 하며, 시행계획에 따라 소하천등 정비를 시행하기 위하여 필요하면 그 시행계획이 실시되는 구역에 있는 토지 등의 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 한편, 소하천등에서 소하천시설의 점용·변경 등, 그 밖의 인공구조물의 변경 등 및 그 밖에 소하천등의 형상과 기능에 지장을 줄 수 있는 행위를 하기 위하여는 관리청의 허가를 받아야 한다. 또한 「도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」제115조제2호, 제116조제1호다목에 따르면 「소하천정비법」상 소하천의 경우 소하천정비종합계획에 복개하도록 정해져 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 복개하지 않도록 정하여져 있다. 한편, 「사도법」제2조, 제4조제1항 및 제10조에 따르면, 사도란 「도로법」에 따른 도로와 그 준용을 받는 도로 및 「농어촌도로 정비법」에 따른 농어촌 도로 등이 아닌 것으로서 그 도로 등에 연결되는 길을 말하고, 사도를 개설 등 하려는 자는 시장·군수·구청장 등의 허가를 받아야 하며, 사도 개설자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 사도를 이용하는 자로부터 사용료를 받을 수 있다. 또한, 「도로법」제108조와 같은 법 시행령 제99조제1항제2호에 따르면, 「도로법」 상 도로는 아니나, 도로의 공사, 유지·관리, 사용 등에 관하여 「도로법」을 준용하고자 고시한 도로를 ‘준용도로’라 한다. 또한, 「행정심판법」 제2조, 제3조제1항, 제5조제3항 및 제13조제3항에 따르면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있는데, ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말하고, 의무이행심판이란 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판으로서 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상의 이익이 있는 자가 청구할 수 있는바, 의무이행심판을 청구하기 위하여는 그 전제로서 의무이행심판의 전제가 되는 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위가 존재하여야 한다. 3) 본안 심리에 앞서 직권으로 이 사건 심판청구가 적법한지 살펴본다. 청구인은 소교량의 증축(소하천구역의 복개), 이 사건 토지 현황도로 부분의 소급사용료 지급 및 준용도로로 공고를 이행하라고 주장하고 있으므로, 이 사건 심판청구는 행정심판의 종류 중 의무이행심판이라 할 것이고, 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 성립하기 위해서는 먼저 신청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 법률상 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고, 이러한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무 것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 할 것이다. 가) 이 사건 토지 앞 ○○○교를 증축하라는 주장에 대하여 살피건대, 소교량을 증축하는 것은 소하천구역의 복개 내지 소하천시설의 변경을 의미한다고 할 것이다. 그런데, 이에 관한「소하천정비법」 등 관계법령에 따르면 시장·군수·구청장 등은 관계관리청과 협의 등을 거쳐 수하천구역을 변경하여야 하고, 소하천 등의 지정·정비에 관하여는 관계전문가 및 지역주민의 의견을 들어야 하며, 정비를 시행하기 위하여는 구역 내 토지 등 권리를 수용·사용할 수 있다. 그러나 관할행정청이 아닌 인근 주민 등에게 소하천구역·시설의 변경 등을 신청할 수 있도록 신청권을 부여하고 있지는 아니한바 청구인에게 이 사건 청구와 관련하여 관계법령이나 조리상 신청권이 있다고는 보기 어렵다. 그러므로 피청구인에게 청구인의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야할 법률상의 의무가 있다고는 할 수 없으므로, 의무이행심판에서 요구되는 행정청의 위법·부당한 거부 또는 부작위가 존재한다고는 볼 수 없다. 나) 청구인은 위 가)항의 신청이 불가능하다면, 이 사건 토지 현황도로 부분에 대한 사용료를 소급하여 지급하라고 주장한다. 그러나, 인정사실에 따르면 위 현황도로 부분은 이른바 현황도로인 비법정도로로서, 「도로법」등에는 행정청에 대하여 그에 대한 사용료를 지급할 것을 신청할 권리를 부여하고 있지 아니하고, 위 도로는 「사도법」에 따라 고시 등을 거친 같은 법 상 사도에 해당하지 않으므로 그 사용료의 지급을 구할 수도 없다. 따라서 이에 관하여 피청구인이 청구인의 민원신청에 따른 이행을 거부하였다고 하더라도 그 거부가 의무이행심판의 대상이 되는 행정청의 위법·부당한 거부처분이라고는 할 수 없다. 한편, 청구인의 청구는 「민법」상 부당이득의 반환을 구하는 취지로 이해될 수 있는바, 그에 대한 거부가 행정심판의 대상이 되는 처분 등에는 해당하지 아니하고 행정청의 부당점유 등이 인정되는 경우에 민사절차에 의하여 그 부당이득의 반환을 구할 수 있을 뿐이므로, 위와 같은 부당이득의 반환을 구한다는 점에서도 이 사건 청구 중 사용료의 지급을 구하는 부분은 부적법한 것이 된다. 그러므로 사용료의 소급지급을 구하는 이 사건 심판청구부분은 이에 관한 행정청의 위법·부당한 거부 또는 부작위가 존재하지 아니하여 부적법한 청구에 해당한다. 다) 청구인은 이 사건 토지 중 현황도로에 대하여 장래 사용료를 지급하여야 한다는 전제로, 위 현황도로 부분을 「도로법」상 ‘준용도로’로 지정하라고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 「도로법」에 따른 준용도로란 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 도시ㆍ군계획시설사업으로 설치된 도로와 「도로법」 제10조 각호에서 정한 도로 외의 도로 중 해당 도로의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 공고한 도로를 의미한다. 살피건대, 「도로법」제108조 등 ‘준용도로’에 관한 관계법령에 따르면 위에서 본 바와 같이 시·도지사 등이 ‘준용도로’로서 공고할 수 있도록 하고 있을 뿐이고, 달리 인근 주민 등의 이해관계자에게 이러한 조치를 요구 내지 신청할 수 있도록 신청권을 부여하고 있지는 않으므로 청구인의 신청은 다만 행정청의 직권발동을 구하는 민원에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피청구인의 민원회신에서 위 현황도로 부분이 시설기준에 부합하지 않는다고 한 점은 별론으로 하더라도, 피청구인에게는 법률상 권리를 가진 당사자의 일정한 처분을 구하는 신청에 따라 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 하는 법률상의 의무가 있음에도 이를 거부하거나 부작위한 사실이 인정되지 아니한다. 라) 한편, 청구인은 이 사건 토지의 현황도로부분을 피청구인이 사용하고 있음을 전제로, 이 사건 토지 등에 대한 재산세 중 위 현황도로 부분 상당을 탕감해달라는 요청과 위 현황도로 부분에 매설되어 있는 우수관 등을 이설하여 원상복구하라는 요청을 하고 있다. 이를 선해하여 이 사건 심판청구의 청구취지로 이해하더라도, 청구인이 위 각 요청에 대하여 관계법령 또는 조리상 신청권을 갖고 있지는 않은 것으로 보일 뿐 아니라, 청구인이 행정청에 대하여 이를 신청한 사실이 없으므로, 법률상 또는 조리상의 신청권이 있는 자에 의한 일정한 처분의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야 하는 법률상의 의무가 있는 행정청의 거부 또는 부작위 또한 존재하지 아니한다. 그러므로 이에 관한 청구인의 주장은 이를 선해하더라도 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 마) 따라서, 피청구인에게 당사자의 신청에 대한 위법 또는 부당한 부작위가 존재하는 것으로 인정될 수는 없으므로, 이 사건 심판청구는 본안에 대하여 더 이상 살펴볼 필요 없이 부적법한 청구로 봄이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.