소하천정비시행계획 존재 확인청구 등

1. 사건개요 청구인들은 2015년 경기도 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○○-6번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 상속받아 소유·관리하고 있다. 피청구인은 1997년 이 사건 토지가 포함된 일원에 대하여 소하천(□□천) 지정·고시하였고, 소하천정비시행계획을 수립하지 아니하고 수해복구를 위한 방재시설 설치 등 소하천정비사업을 실시한 후 청구인들에게 손실보상하지 아니하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 소하천정비시행계획 존재 확인 가) 소하천정비시행계획의 처분성 「소하천정비법」 제8조제1항 및 제12조제1항에 의할 때, 피청구인은 소하천정비시행계획에 따라 이 사건 토지에 대하여 구체적인 토지수용권 및 토지보상(손실보상)의무가 발생하며, 청구인들에게는 토지수용에 대하여 수인의무 및 정당한 보상을 받을 권리가 있다. 이러한 관점에서 소하천정비시행계획은 청구인들의 권리의무에 개별적·직접적·구체적으로 영향을 미치는 행위이므로, 「행정심판법」 제2조제1호의 처분에 해당한다. 나) 소하천정비시행계획의 존재 및 소하천정비사업의 위법성 피청구인은 1997. 11. 11. 소하천정비법(1995. 1. 5. 제정된 것) 제3조제2항에 따라 소하천(□□천)을 지정·고시하였고, 2013. 7. 11. 소하천정비시행계획을 변경고시하였으며, 2014년경 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따라 도시관리계획으로 기반시설 중 방재시설인 하천으로 도시계획시설로 결정하였다. 피청구인은 1997년 소하천 구역으로 지정·고시한 후 “소하천 수해복구” 사업명으로 이 사건 토지가 포함된 □□천 주변을 위 지정·고시한 범위에 맞춰 지속적으로 제방 및 공작물 등 소하천 부속물을 설치해왔고, 소하천의 개축·준설 및 보수 등의 소하천의 정비를 통해 현재의 □□천 일원의 하천 방재시설을 갖추게 되었는바, 1997년 소하천구역 지정·고시 당시 지정·고시한 범위와 정확히 일치하게끔 소하천정비사업을 실시하였다. 「소하천정비법」 제8조제1항에 따르면, 관리청은 중기계획에 따라 소하천등 정비를 시행하려면 소하천정비시행계획을 수립하여야 하고, 같은 법 제2조제4호은 소하천 정비란 소하천 예정지의 신설ㆍ개축 또는 준설ㆍ보수 등에 관한 공사를 말한다고 규정하고 있는바, 피청구인은 소하천등 정비를 시행하려면 반드시 소하천정비시행계획을 수립할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 대외적으로 소하천정비시행계획을 수립하지 아니한 채, 수해복구 명목으로 소하천정비사업을 시행해온 것에 불과하므로, 이 사건 토지를 비롯하여 소하천정비사업에 편입된 토지에 대하여 손실보상을 할 수 없다고 항변하고 있다. 소하천정비시행계획의 존재 유무를 판단함에 있어서 그 사업의 대외적 형식보다는, 그 사업 내용이 소하천정비사업을 시행하기 위한 것인지에 따라 판단해야 한다. 이 사건 토지를 비롯한 □□천 일원 소하천 수해복구 공사는 그 실질이 소하천정비사업이므로, 소하천정비시행계획 하에 시행되어야 하므로, 2012년경에는 소하천정비시행계획이 존재한다고 할 것이다. 만약 그러한 절차 없이 시행했다면, 소하천정비법을 위반하여 위법하다고 볼 수밖에 없다. 2) 소하천정비계획 부작위의 위법성 가사, 이 사건 토지 일대에 해한 재방시설 설치 등을 소하천정비사업이 아니라 소하천 수해복구사업의 일환으로 보더라도, 그러한 과정에서 이 사건 토지의 일부(약 140평)가 종래 목적인 전의 기능을 완전히 상실하고 피청구인이 실시하는 사업지역에 강제편입되었으므로, 이는 손실보상의 대상이 된다. 청구인들은 2012년 이후 피청구인에게 수차례 손실보상을 요구하였으나, 피청구인은 소하천정비계획을 수립하지 아니하여 손실보상이 불가한 상황이다. 따라서 피청구인이 손실보상의무를 이행하기 위하여 소하천정비계획을 수립할 의무가 있으므로, 청구인들이 7년 넘게 지속적으로 요구하고 있음에도 부작위한 것은 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인의 주장에 대한 반박 청구인들은 피청구인에게 토지손실보상을 신청하지 않았으며 유선 및 구두상으로 문의를 하여 답변한 사례가 있을 뿐, 피청구인은 청구인들에게 어떠한 행정처분을 한 사례가 없으므로 행정심판의 대상이 될 수 없다. 청구인들은 수해복구사업을 소하천정비시행계획에 따라 소하천정비계획과 일치하게 정비공사를 시행하였다고 주장하나, 현재 기존석축 및 수해복구로 시행한 하천 내 공작물(석축)은 ○○군 소하천 정비계획에 따른 계획홍수위와 여유고를 확보하지 못하고 있어 소하천정비시행계획에 따른 하천정비공사로 볼 수 없다. 또한 피청구인이 시행한 수해복구공사는「소하천정비법 시행령」제6조 및 「재난 및 안전관리 기본법」제37조제1항제3호에 따른 응급조치에 해당한다. 「소하천정비법」제8조에 따른 소하천정비시행계획의 수립은 관리청의 의무사항이 아니며, 관리청에서 사업의 우선순위와 사업여건 등을 고려하여 필요시 수립하는 사항으로 관리청인 피청구인의 부작위로 볼 수 없다. 청구인들은 피청구인이 이 사건 토지를 하천으로 강제 편입하였다고 주장하나, 수해복구 이전과 이후의 현장사진을 비교하면, 수해복구 이전과 이후의 토지의 추가 편입은 없는 것으로 보여지고, 예전부터 자연적으로 하천으로 형성된 토지로서 신청인의 주장은 이유 없다. 2) 결론 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 될 수 없는 것에 대하여 청구한 것이므로 각하함이 상당하고, 가사 본안판단하더라도 청구인들의 청구는 이유 없다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【소하천정비법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "소하천"이란 「하천법」의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 하천으로서 제3조에 따라 그 명칭과 구간이 지정ㆍ고시된 하천을 말한다. 2. "소하천구역"이란 제3조의3에 따라 결정ㆍ고시된 구역을 말한다. 3. "소하천시설"이란 소하천의 이용ㆍ관리를 위하여 설치하는 다음 각 목의 시설을 말한다. 가. 제방(堤防), 호안(護岸) 등 물길의 안정을 위한 시설 나. 보(洑), 수문(水門), 배수펌프장[제방에 수문 등이 설치되어 소하천과 일체(一體)로 관리할 필요가 있는 시설만을 말한다], 저수지, 저류지 등 소하천 수위의 조절을 위한 시설 다. 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설 4. "소하천등 정비"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것의 신설ㆍ개축 또는 준설(浚渫)ㆍ보수 등에 관한 공사를 말한다. 가. 소하천 나. 소하천구역 다. 소하천시설 라. 제4조에 따라 지정ㆍ고시된 소하천 예정지(이하 "소하천 예정지"라 한다) 제3조(소하천의 지정 및 관리청) ① 소하천(소하천시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 지정하거나 그 지정을 변경 또는 폐지한다. <개정 2016. 1. 27.> ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항에 따라 소하천을 지정하거나 그 지정을 변경 또는 폐지하려는 경우에는 관계 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)와 협의한 후 제26조제1항에 따른 기초소하천관리위원회 또는 광역소하천관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 제3조의2제1항에 따른 경계소하천을 지정하거나 그 지정을 변경 또는 폐지하려는 경우에는 제2항에 따른 관계 시ㆍ도지사와의 협의 외에 관계 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장과도 협의하여야 한다. ④ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 소하천을 지정하거나 그 지정을 변경 또는 폐지하려는 경우에는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 그 명칭과 구간을 고시하고, 일반인이 관계 서류를 열람할 수 있도록 하여야 한다. ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 지정ㆍ고시된 소하천에 대하여 시ㆍ도지사 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사가 「하천법」 제7조에 따라 지방하천으로 지정하면 그 소하천의 지정은 효력을 잃는다. ⑥ 소하천등 정비와 그 유지관리는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소하천을 지정한 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 "관리청"이라 한다)이 관장한다. 제6조(소하천정비종합계획의 수립) ① 관리청은 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 소하천등 정비 방향의 지침이 될 소하천정비종합계획(이하 "종합계획"이라 한다)을 10년마다 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 받아야 한다. ② 종합계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. <개정 2016. 1. 27.> 1. 소하천등 정비에 관한 기본 방침 2. 수계별(水系別) 소하천망(小河川網)의 구성 3. 재해 예방 및 환경 개선과 수질 보전에 관한 사항 4. 소하천등의 다목적 이용과 주민의 소득 증대에 관한 사항 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ③ 관리청은 종합계획이 수립된 연도부터 5년마다 그 타당성을 검토하여 필요한 경우에는 종합계획을 변경하여 시ㆍ도지사의 승인을 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2012. 3. 21.> ④ 관리청이 종합계획을 수립하려는 때에는 미리 대통령령으로 정하는 지방환경관서의 장 등 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. <개정 2016. 1. 27.> ⑤ 시ㆍ도지사는 종합계획을 승인(변경승인을 포함한다)하려는 경우에는 다른 법률에 따라 수립된 그 지역에 관한 개발계획과의 관련성 등을 검토한 후 제26조제1항에 따른 광역소하천관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. <개정 2016. 1. 27.> 제7조(소하천정비중기계획의 수립) ① 관리청은 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 5년마다 종합계획에 따른 소하천정비중기계획(이하 "중기계획"이라 한다)을 수립하여야 한다. 제8조(소하천정비시행계획의 수립) ① 관리청은 중기계획에 따라 소하천등 정비를 시행하려면 소하천정비시행계획(이하 "시행계획"이라 한다)을 수립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 소하천등 정비를 시행하려는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2016. 1. 27.> ② 관리청은 시행계획을 수립한 때에는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하여야 한다. ③ 관리청이 시행계획을 수립하려는 때에는 미리 지방환경관서의 장 등 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.<개정 2016. 1. 27.> ④ 시행계획의 변경에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다. ⑤ 관리청은 시행계획에 따라 소하천등 정비를 완료한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다. 제12조(토지 등의 수용) ① 관리청은 시행계획에 따라 소하천등 정비를 시행하기 위하여 필요하면 그 시행계획이 실시되는 구역에 있는 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착(定着)된 물건의 소유권이나 그 토지ㆍ건축물 또는 물건에 관한 소유권 외의 권리를 수용(收用)하거나 사용할 수 있다. ② 제8조제2항에 따라 시행계획이 공고되면 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항 및 제22조에 따른 사업인정 및 고시가 있는 것으로 보며, 재결(裁決)의 신청은 같은 법 제23조제1항 및 제28조제1항에도 불구하고 그 시행계획의 사업기간 내에 할 수 있다. ③ 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. 【소하천정비법 시행령】 제6조(소하천정비시행계획의 수립) ① 법 제8조제1항에 따라 수립하는 소하천정비시행계획(이하 "시행계획"이라 한다)에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. <개정 2016. 7. 28.> 1. 시행계획의 개요(소하천별로 그 위치, 사업량, 사업비, 사업 효과 등을 요약한 것을 말한다) 2. 다음 각 목의 사항을 포함하는 소하천별 세부 정비시행계획 가. 정비사업의 명칭 나. 정비사업의 목적 및 개요 다. 정비사업을 시행하는 자의 명칭 및 주소 라. 정비사업의 착공 및 준공 예정 연월일 마. 수용하거나 사용할 다음의 물건 또는 권리에 관한 명세와 그 소유자 및 소유자 외의 권리자의 성명 및 주소 등의 명세 1) 토지, 건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 2) 1)의 토지, 건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리 바. 정비사업 시행지역의 위치도(축척 5만분의 1의 지형도에 작성한 것을 말한다) 사. 실시설계도서(둘 이상의 공구로 분할하는 경우에는 분할한 공구별로 작성한 것을 말한다) 아. 예정 공정표 자. 사업비 및 자금의 조달계획서(연차별 투자계획을 포함한다) 차. 준공된 소하천시설의 관리에 관한 사항 카. 발생 예상 폐천부지(廢川敷地)의 면적 타. 자연친화적인 소하천등 정비에 관한 사항 등 정비사업의 시행에 필요한 사항 파. 소하천시설의 정비에 관한 사항 ② 법 제8조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경미한 소하천등 정비"란 「재난 및 안전관리 기본법」 제31조에 따른 안전조치 또는 같은 법 제37조에 따른 응급조치에 해당하는 공사를 말한다.<개정 2016. 7. 28.> ③ 관리청은 시행계획에 따라 소하천등 정비를 완료한 경우에는 법 제8조제5항에 따라 다음 각 호의 사항을 해당 관리청의 공보에 고시하여야 한다. <신설 2016. 7. 28.> 1. 다음 각 목의 사항이 포함된 정비사업의 개요 가. 정비사업의 명칭 나. 정비사업의 시행 위치 다. 착공 및 준공 연월일 2. 공사 시행자의 명칭 및 주소 3. 정비사업에 편입된 토지의 세목조서 4. 해당 소하천구역의 지형도면으로서 1천500분의 1 이상의 지적이 표시된 도면 5. 그 밖에 준공된 소하천시설의 관리에 관한 사항 【재난 및 안전관리 기본법】 제37조(응급조치) ① 제50조제2항에 따른 시ㆍ도긴급구조통제단 및 시ㆍ군ㆍ구긴급구조통제단의 단장(이하 "지역통제단장"이라 한다)과 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 재난이 발생할 우려가 있거나 재난이 발생하였을 때에는 즉시 관계 법령이나 재난대응활동계획 및 위기관리 매뉴얼에서 정하는 바에 따라 수방(水防)ㆍ진화ㆍ구조 및 구난(救難), 그 밖에 재난 발생을 예방하거나 피해를 줄이기 위하여 필요한 다음 각 호의 응급조치를 하여야 한다. 다만, 지역통제단장의 경우에는 제2호 중 진화에 관한 응급조치와 제4호 및 제6호의 응급조치만 하여야 한다. 3. 피해시설의 응급복구 및 방역과 방범, 그 밖의 질서 유지 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 3. "재결(裁決)”이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다. 4. "행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 제43조(재결의 구분) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하(却下)한다. ② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각(棄却)한다. ③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다. ④ 위원회는 무효등확인심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분의 효력 유무 또는 처분의 존재 여부를 확인한다. ⑤ 위원회는 의무이행심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 지체 없이 신청에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 피청구인에게 명한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서, 토지대장, 1997년 소하천 지정·고시, 2013년 ○○군 소하천정비 종합계획 변경고시, 2012년 소하천 수해복구 예산지출내역, 하천 도면, 정비 전후 현장사진 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 2015년 경기도 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○○-6번지를 상속받아 소유·관리하고 있다. 나) 피청구인은 1997년 이 사건 토지가 포함된 일원에 대하여 소하천(□□천) 지정·고시하였고, 소하천정비시행계획은 수립하지 않았다. 다) 피청구인은 2012년 수해복구 예산으로 석축 등 방재시설을 설치하였다. 2) 「소하천정비법」 제8조제1항에 의하면, 관리청은 중기계획에 따라 소하천등 정비를 시행하려면 소하천정비시행계획(이하 "시행계획"이라 한다)을 수립하여야 하고, 다만 대통령령으로 정하는 경미한 소하천등 정비를 시행하려는 경우에는 그러하지 아니하다. 「소하천정비법」 제12조제1항에 의하면, 관리청은 시행계획에 따라 소하천등 정비를 시행하기 위하여 필요하면 그 시행계획이 실시되는 구역에 있는 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건의 소유권이나 그 토지ㆍ건축물 또는 물건에 관한 소유권 외의 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 「소하천정비법 시행령」 제6조제2항에 의하면 법 제8조제1항단서에서 “대통령령으로 정하는 경미한 소하천등 정비”란 「재난 및 안전관리 기본법」 제31조에 따른 안전조치 또는 같은 법 제37조에 따른 응급조치에 해당하는 공사를 말하고, 「재난 및 안전관리 기본법」제37조제1항제3호에 의하면, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 재난이 발생할 우려가 있거나 재난이 발생하였을 때에는 즉시 관계 법령이나 재난대응활동계획 및 위기관리 매뉴얼에서 정하는 바에 따라 수방ㆍ진화ㆍ구조 및 구난, 그 밖에 재난 발생을 예방하거나 피해를 줄이기 위하여 필요한 피해시설의 응급복구 및 방역과 방범, 그 밖의 질서 유지(제3호) 등의 응급조치를 하여야 한다. 3) 가) 주위적 청구로서 청구인들은 「소하천정비법」 제8조제1항본문의 소하천정비시행계획의 존재 확인을 구하는 청구를 하고 있는데, 청구인들에게 ‘처분의 존재 여부의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는지’ 여부를 살펴본다. (1) 행정심판법상 무효등확인심판청구는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다(「행정심판법」 제13조). 위 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 청구인 적격이 인정될 수 없다(대법원 2001. 7. 10 선고 2000두2136 판결 등 참조). 나아가, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 '무효 등 확인을 구할 법률상 이익'이 있다고 보아야 하며, 이와 별도로 무효 등 확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 유ㆍ무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 할 것이다(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결 등 참조). 또한, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정심판법 제2조 제1호). 한편, 「소하천정비법」 제6조제1항에 따르면 관리청은 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 소하천등 정비 방향의 지침이 될 소하천정비종합계획을 10년마다 수립하여야 하며, 제7조제1항에 따라 관리청은 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 5년마다 종합계획에 따른 소하천정비중기계획을 수립하여야 하고, 제8조제1항에서는 관리청은 중기계획에 따라 소하천등 정비를 시행하려면 소하천정비시행계획을 수립하여야 하나, 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 소하천등 정비를 시행하려는 경우에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제2항에서는 관리청은 시행계획을 수립한 때에는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 이를 공고하여야 하는데, 제12조제2항에 의하면 제8조제2항에 따라 시행계획이 공고되면 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항 및 제22조에 따른 사업인정 및 고시가 있는 것으로 본다. (2) 살피건대, 「소하천정비법」 제8조제1항본문의 소하천정비시행계획의 수립은 행정청의 폭넓은 계획재량의 형성권에 속하는 문제이다. 특히, 단서에 따르면 대통령령으로 정하는 경미한 소하천 등 정비를 시행하려는 경우에는 정비계획의 수립을 하지 않아도 되는데, 이 사건에서는 피청구인은 2012년 수해복구 예산으로 석축 등 방재시설을 설치하였는바, 이는 「재난 및 안전관리 기본법」 제37조제1항제3호의 응급조치로서 「소하천정비법 시행령」 제6조제2항의 대통령령으로 정하는 경미한 소하천등 정비에 해당한다고 판단된다. 그리고 소하천정비법령에는 아직 수립되지 않은 소하천정비계획에 대하여, 정비대상구역 내의 토지 등 소유자에게 정비계획의 수립이라는 행정작용을 구할 적극적 권리를 부여하는 법규상 근거규정이 없고, 조리상 신청권도 없다고 보인다. 그러므로 이미 수립된 정비시행계획에 대한 변경 또는 취소를 취소심판으로 구하거나 또는 수립된 정비시행계획의 효력 유무에 관하여 무효확인심판을 구할 수 있는지 여부는 별개로 하고, 전혀 외형적으로도 수립되지 아니한 행정계획에 관하여 어떤 내용의 행정계획이 수립되어 있다는 존재 확인을 구하는 취지의 확인청구는 사실상 처분을 발령해 달라는 내용과 같으며 처분청의 계획재량의 내용 형성에 관한 것으로서, 일반 사인에게 그 계획 수립을 구할 법규상·조리상 신청권이 인정되지 아니하는 이상, 부작위에 대하여 처분을 구하는 의무이행심판청구와 마찬가지로, 청구인들에게는 처분의 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판단된다. 나) 다음으로 예비적 청구에 관하여 본다. (1) 먼저, 청구인들은 피청구인의 보상조서 불통지에 대하여 위법성의 확인을 구하고 있으나, 행정심판법은 행정소송법과는 달리 부작위의 위법의 확인을 구하는 내용의 심판청구는 허용하지 아니하므로 이 부분 청구는 부적법하다. (2) 다음으로, 피청구인에게 보상의무를 이행하라는 내용의 청구에 관하여 본다. 「행정심판법」 제5조제3호의 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 말하며, 같은 법 제2조제1호, 제2호에 의하면 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 청구인들은 이 사건 토지 위에 수해복구를 위한 방재시설 설치 등을 하면서 피청구인이 실시하는 수해복구사업지역에 강제편입 되었으므로 손실보상의 대상을 하여 달라는 취지로 예비적 심판을 구하나, 이는 처분으로 인한 재산침해와 그에 상응하는 금전 등 보상의무 발생이라는 공법상 법률관계에 관한 것으로서 청구인들이 이를 공법상 당사자소송으로 다툴 수 있음은 별론으로 하고, 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 가사 청구인들의 심판청구를 이 사건 토지에 방재시설 등이 설치되게 된 경위 및 이에 따른 손실을 전보하여 달라는 것으로 결국 피청구인의 부작위나 거부처분을 다투는 것으로 선해한다고 하더라도, 청구인들이 피청구인에게 토지손실보상을 신청하였음을 인정할 근거가 없고, 청구인들이 손실보상을 요구하였다고 하더라도 앞서 3)의 나)항에서 살펴본 바와 같이 청구인들은 피청구인의 부작위나 거부처분에 대한 손실보상 등을 피청구인에게 요구할 법규상 또는 조리상 신청권도 인정되지 아니하므로, 결국 청구인들의 이에 대한 심판청구는 그 대상이 되는 ‘거부처분’ 또는 ‘부작위’가 존재하지 아니하여 어느모로 보나 이 사건 심판청구는 의무이행심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 제기된 부적법한 청구라 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.