수의사법위반 업무정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○대로 ○○○에서 ◇◇◇동물메디컬센터(이하 ‘이 사건 동물병원’이라 한다)를 운영하는 자들이다. 피청구인은 민원을 접수받아 이 사건 동물병원을 2차례 조사한 후 위반행위를 확인하였고, 사전 통지를 거쳐 2019. 1. 28. 청구인들에게 ‘무자격자의 진료행위(채혈)’를 이유로 업무정지 3개월을 처분하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 경위 청구인은 2005. 5. 23.경 ◇◇◇동물메디컬센터를 설립하여 동물병원을 운영 중인 자들이다. 피청구인은 2018. 10. 11.경 피청구인의 동물병원 점검 과정에서 ‘무자격자의 진료행위(채혈)(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)’가 확인되었다고 하면서, 「수의사법」 제33조제2호(동물진료업의 정지) 및 같은 법 시행규칙 제24조 위반을 이유로 한 동물병원에 업무정지 3개월의 처분을 할 예정임을 통지하였고, 청구인이 이에 관한 의견을 제출하였음에도 불구하고 2019. 1. 28. 동물진료업의 업무정지 3개월 처분하였다. 피청구인의 처분은 청구인의 어떠한 행위가 무자격자의 진료행위인지에 관해서는 고지하지 않고, ‘「수의사법」 제33조제2호(무자격자에게 진료행위를 하도록 한 사실이 있을 때’ 라고만 처분사유를 제시하고 있는바, 청구인으로서는 어떠한 행위가 「수의사법」 제33조제 2호에 해당하는지 전혀 알 수 없다. 다만 피청구인이 처분사전통지 공문에서 ‘무자격자의 진료행위(채혈)’ 확인되었다고 기재하고 있는바, 이에 근거하여 ‘채혈행위’ 가 문제되었음을 전제로 이 사건 처분의 위법성을 주장하는 것이다. 2) 처분사유 부존재 가) 관련법규 【대한민국 헌법】 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다. 제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 【수의사법】 제10조(무면허 진료행위의 금지) 수의사가 아니면 동물을 진료할 수 없다. 다만, 「수산생물질병 관리법」 제37조의2에 따라 수산질병관리사 면허를 받은 사람이 같은 법에 따라 수산생물을 진료하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 진료는 예외로 한다. <개정 2011. 7. 21.> 제33조(동물진료업의 정지) 시장ㆍ군수는 동물병원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 1년 이내의 기간을 정하여 그 동물진료업의 정지를 명할 수 있다. 2. 무자격자에게 진료행위를 하도록 한 사실이 있을 때 【수의사법 시행규칙】 제24조(행정처분의 기준) 법 제32조 및 제33조에 따른 행정처분의 세부 기준은 별표 2와 같다. 나) 채혈’ 은 수의사법 제33조 제2호의 ‘진료’ 에 해당하지 않음. (1) 수의사법상 ‘진료의 범위’ 에 대하여 피청구인의 이 사건 처분의 근거법규인 「수의사법」 제33조제2호는 동물병원이 무자격자에게 ‘진료행위’를 한 사실이 있을 경우 동물진료업의 정지에 대하여 규정하고 있다. 이 사건 행위에 「수의사법」 제33조제2호가 적용되기 위해서는, 동물병원에서 수의사 아닌 자(성명불상자)의 채혈행위가 수의사법에서 말하는 ‘진료행위에 해당하는지’가 이 사건 처분의 적법성 여부를 밝히는 데 있어 가장 주요한 쟁점이 될 것이다. 대법원은 ‘수의사 자격이 없는 자가 마이크로칩을 반려견의 몸 속에 주입한 행위가 수의사법에서 규정한 ‘진료’ 에 해당하는지’를 판단하며, 수의사법상 ‘진료’의 의미를 설시한 바 있는데, “「수의사법」 제10조에 규정된 ‘동물의 진료’라 함은 같은 법 제2조제3호에서 정하는 동물진료업의 정의에 따라 ‘동물을 진료하거나 동물의 질병을 예방하는 행위’를 의미한다 할 것이고, 여기서 ‘동물의 진료 또는 예방’이라 함은 ‘수의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 질환·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위’ 라고 해석하는 것이 상당하다. 그리고 ①「수의사법」 제1조가 그 입법목적으로 ‘동물의 생명과 안정 등’을 규정하지 않고 단지 ‘축산업의 발전과 공중위생의 향상에 기여’만을 규정하고 있는 점, ②‘동물의 생명과 안정 등’에 관하여는 수의사법과는 별도로 동물보호법에서 이를 규율하고 있는 점, ③「수의사법」 제3조는 ‘동물의 진료 및 보건과 축산물의 위생검사’를 수의사의 업무범위로 정하고 있는 것에 비하여 「수의사법」 제10조는 ‘수의사가 아니면 동물의 진료를 할 수 없다’라고 규정하여 수의사의 업무 범위와 수의사가 아닌 자에게 금지하는 행위의 범위를 다르게 명시하고 있는 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 동물에게 상해를 가하는 행위가 사회통념상 학대행위로 평가될 수 있는 사안에서 이러한 행위를 동물보호법에 의하여 규율하는 것은 별론으로 하고, 수의사법이 정하는 ‘동물의 진료 또는 예방’의 의미가 동물의 생명이나 안전에 위해를 가할 수 있는 행위를 포괄한다거나 진료에 부수되거나 그 기능을 좋게 하는 행위까지 포함하는 것이라고 확대하여 해석할 수는 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007도6394 판결).”고 설시하면서, “피고인이 마이크로칩 주입기를 이용하여 개의 체내에 마이크로칩을 주입하는 행위가 개의 건강 내지 안전에 위해를 미칠 수 있는 행위라고 하더라도, 위와 같은 이유만으로 마이크로칩을 주입하는 행위가 수의사법이 정하는 진료에 해당하는 것은 아니라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하였다. 즉, 대법원은 “수의사가 아닌 자가 마이크로칩 주입기를 이용하여 반려견의 체내에 마이크로칩을 주입하는 행위가 수의사법에서 규정한 ‘진료’에 해당하는 것은 아니다.”라고 판시한 것이다. 위 대법원 판례사안에서의 마이크로칩은 유기동물의 발생을 막기 위하여 고안된 RFID(Radio- Frequency Identification, 주파수를 이용해 ID를 식별하는 SYSTEM으로 일명 전자태그라 한다)로서 반려동물의 보호자, 주치의 이름, 주소, 생년월일 등의 정보를 포함하는 것이다. 마이크로칩은 아래 사진과 같은 주사기 형태의 마이크로칩 주사기를 통하여 반려동물의 몸 속으로 삽입되게 된다(실제 채혈을 위한 주사기보다 바늘이 훨씬 크며, 주사하는 과정에서 상당한 양의 출혈이 발생하기도 한다). 이러한 마이크로칩 주사기의 부작용으로는 ①체내 이물질이 일으키는 세포변화로 인한 종양발생, ②마이크로칩 삽입과정에서 감염으로 인한 육종의 발생, ③칩의 재질(글라스캡슐 또는 폴리프로필렌)자체의 발암성 또는 유전자 독성, 칩 장착으로 인한 유전자독성 물질 파생, ④칩의 무선주파수(radio-frequency)에너지 방출로 인한 종양 형성, ⑤마이크로칩의 체내 이동, ⑥체내 조직의 마이크로칩에 대한 거부반응, ⑦마이크로칩의 체내 분실, ⑧마이크로칩의 미작동 등의 수많은 부작용이 보고되고 있다. (2) ‘채혈’은 수의사법상 ‘진료의 범위’ 에 해당하지 않으며, 진료에 부수되거나 그 기능을 좋게 하는 행위에 해당한다. 대법원은 수의사법상 ‘진료’에 대하여 판단하며, “수의사가 아닌 무자격자가 마이크로칩 주사기를 이용하여 동물의 체내에 마이크로칩을 주사한 경우, 이러한 주사행위가 비록 반려견의 건강 내지 안전에 위해를 미칠 수 있는 행위라고 하더라도 수의사법상 여러 규정을 겸토해보았을 때 수의사법이 정하는 ‘진료’에는 해당하지 않는다.”라고 판시하고 있다. 이 사건 처분의 사유인 ‘채혈’은 체내에 주사기를 주입한다는 점에 있어 마이크로칩 시술행위와 거의 유사한 형태의 행위라고 할 것인 데(실제로는 채혈주사기보다 마이크로칩 주사기 바늘의 굵기가 훨씬 두꺼워 주사하는 과정에서의 위험성은 마이크로칩 주사행위가 훨씬 크다고 보아야 한다), 위 대법원 판례의 취지에 따르면 ‘채혈’은 진료에 부수되거나 그 기능을 좋게 하는 행위라고 할 것이어서 수의사법에서 말하는 ‘진료’행위에 해당할 수는 없다. 오히려 마이크로칩에 대하여 위에서 검토한 것처럼 수많은 부작용이 보고되고 있다는 점에서, 채혈행위를 수의사법상 진료행위라고 본다면 이는 위 대법원 판결과 모순되는 결론을 도출한 것이다. 실제로 정부도 마이크로칩의 부작용을 염려하여 2016년부터 시행하기로 예정되어 있던 마이크로칩의 의무화를 유보한 바 있다 다) 소결 결국, 피청구인은 ‘채혈’행위가 수의사법 소정의 ‘진료’에 해당하지 않음에도 불구하고 이를 「수의사법」 제33조제2호의 ‘진료’에 해당하는 것으로 판단하여 이 사건 처분을 한 것으로 이는 위 대법원 판례를 오인하고 법령해석을 잘못한 위법한 처분이라고 할 것이다. 3) 재량권 일탈·남용 가) 서설 : ‘동물간호복지사’에 대하여 (1) 동물간호복지사의 필요성 반려동물을 키우는 국내 인구가 1,000만 명을 넘어서면서 관련 상품과 서비스에 대한 시장 규모 또한 급격하게 팽창하고 있다. 한 통계자료에 따르면 반려동물 시장은 최근 5년 만에 80%의 성장을 보였고, 시장 규모만 약 2조원에 이른다고 한다. 이에 따라 자연스럽게 반려동물에 대한 진단 및 치료를 담당하고 있는 수의사에 대한 수요도 늘어가고 있으며, 수의사가 동물을 진료하는데 있어 수의사를 보조하는 동물간호복지사의 수요도 폭발적으로 증가하고 있다. 동물간호복지사는 수의사의 진단, 치료, 수술 과정을 보조하면서 보호자 교육 등을 주로 담당하게 된다. 사람은 의사의 말을 이해하고 의사의 지시에 따라 의사가 의도하는 자세를 취할 수 있지만, 동물은 수의사의 말을 이해하지 못하고 수의사가 진료를 하거나 방사선 촬영 및 주사를 할 경우 필수적으로 동물을 보정하는 역할이 필요할 수밖에 없다. 따라서 동물간호복지사는 수의사가 동물병원을 운영하는데 있어 필수적인 인력이며, 실제로 국내 대부분의 동물병원에서는 동물간호복지사가 고용되어 있어 수의사가 동물을 진료하는데 있어 핵심적인 조력자의 역할을 하고 있다. (2) 반려동물 선진국의 동물간호복지사 제도 외국에서는 수십년 전부터 동물간호복지사의 동물 간호가 수의 임상에서 중요한 역할을 담당하는 전문직업으로 인식되어 왔고 동물간호사에 대한 교육제도 및 면허제도가 잘 정비되어 있다(아래 미국 Alabama주 동물간호사의 업무범위 참조). 현재 동물간호복지학회에서는 동물간호복지사의 급수를 구분하지 않으나, 과거 동물간호복지사에 대한 급수는 2급과 3급이 있었다. 아래 미국의 Veterinary Technician(동물간호복지사)은 2급 동물간호복지사, Veterinary Assistant(수의보조원)는 3급 동물간호복지사에 해당한다고 할 것이다[[[FOOTNOTE]]]6[[[FOOTNOTE]]]. (3) 국내 동물간호복지사의 연혁 위와 같은 동물간호복지사의 필요성에 발맞추어, 2002.경 출범한 한국동물병원협회 산하 동물간호정책위원회와 2003.경 결성된 한국반려동물학회(현‘동물복지학회’)의 간호분과 위원들은 동물간호복지사의 직군개발 및 발전을 위해 지속적인 의견을 조율하여 수의사의 진료업무를 보조하고 동물을 간호하는 ‘동물간호직군’의 배출을 제도적으로 정착시키고자 많은 노력을 기울였다. 이에 따라 2004. 12. 20.경 위 단체들의 구성협약을 통해 ‘한국동물간호사자격위원회’가 출범하였으며, 이후 자격위원회는 ‘동물간호복지사’ 의 자격증시험, 보수교육, 교재출판 등 동물간호복지사와 관련된 제반업무를 총괄하고 있고, “①수의임상의 발전에 기여하는 동물간호복지사 제도의 정착화, ②동물간호복지 사 자격증의 조속한 국가자격증화, ③국내 동물간호복지사 자격증의 일원화 및 통일화 등”을 기치로 내걸고 운영되고 있다. 나아가 ‘자격위원회’는 한국동물병원협의회의 동물간호정책위원과 한국동물복지학회의 간호분과위원 및 자체 소위원회로 활동하고 있으며, 2008. 3. 1. ‘한국동물간호복지사 자격위원회’로 명칭을 바꿔 아래와 같은 활동을 진행하고 있다. 이러한 ‘한국동물간호복지사 자격위원회’의 노력으로 2005. 1. 15. 제l회 시험이 시작된 이래 약 10년 동안 약 2,300명의 동물간호복지사가 배출되었고, 대부분 국내의 다양한 동물의료기관에 종사하고 있다. (4) 국내 동물간호복지사의 구체적 업무범위 이러한 국내외 상황에 발맞추어 고용노동부, 한국산업인력공단, 한국동물복지학회는 공동으로 ‘국가직무능력표준’에서 산업현장에 적합한 인적자원개발을 위하여 ‘동물간호복지사’의 국가자격화를 이미 검토한 바 있으며, 그 직무에 대하여 ‘공중보건과 동물복지 증진을 위해 동물병원이나 관련기관에서 진료, 검사, 연구를 보조하며, 수의간호 및 재활, 보호자 교육, 동물구조 등의 제반 업무를 수행한다’고 규정한 바 있다. 또한 동물간호복지사의 구체적인 세부 업무에 대하여는 ①동물병원 원무행정관리, ②외래동물 수의간호, ③응급동물 수의간호, ④입원동물 수의간호, ⑤수술동물 수의간호, ⑥수의영상진단 보조, ⑦수의임상병리진단 보조, ⑧동물병원 보호자 교육, ⑨수의연구 보조, ⑩동물구조 재활훈련 등을 정하고 있다(아래 표 참조). <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026341"></img> 한편, 현재 국내 99% 이상 대부분의 동물병원에서 동물간호복지사를 고용하고 있고, 농림축산식품부에서 동물간호복지사에 대한 제도를 마련하고자 2016. 9. 13. 수의사법 일부개정안을 입법예고하였으며, 현재 ‘수의사법 일부개정 법률안’이 국무회의를 통과하여 정부안으로 확정된 상태이다. 수의사법 일부개정 법률안 제17조의3(동물간호복지사 업무)에서는 “동물간호복지사가 수의사의 직접 지시 하에 환축 간호 또는 진료의 보조를 수행할 수 있다”라고 규정하고 있다. 구체적인 업무의 범위와 한계에 관한 동물간호사 제도 도입 TF팀 2차 회의 의견서에 의하면 동물간호사의 업무를 ‘주사, 스케일링, 채혈, 혈압 및 체온 측정, X선 촬영 등’으로 규정하고 있다. 이에 따르면 이 사건 동물병원 성명불상자의 행위는 동물간호복지사가 진료보조행위로 할 수 있는 행위에 해당하게 된다. 나) 「수의사법」 제33조 - 재량행위에 해당함. (1) 관련법리 - 재량행위와 기속행위의 구별기준 「수의사법」 제33조제2호에 의한 ‘동물진료업의 정지’규정이 기속행위에 해당하여 행정작용의 근거가 되는 법규의 내용이 일의적·확정적으로 규정되어 행정청이 기계적으로 법규를 집행하는 데 그치는 행정행위인지, 재량행위에 해당하여 법규의 해석상 행정청에 행위여부(결정재량)나 행위내용에 대한 선택의 가능성(선택재량)이 존재하여 행정청에게 선택할 수 있는 자유가 주어진 행위인지 검토가 필요하다. 재량행위와 기속행위의 구별에 대하여 대법원은 “어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다.”라고 그 기준을 밝히고 있다. 나아가 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식의 차이에 대하여 대법원은 “전자의 경우(기속행위) 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 피청구인이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우(재량행위) 피청구인의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).”라고 판시하고 있다. (2) 소결 「수의사법」 제33조가 ‘명하여야 한다’고 단정적으로 규정하지 않고 ‘명할 수 있다’ 고 규정하여 행정청의 재량이 문언 자체에 내포되어 있는 점, 동법 제33조 각조의 행위들의 비난가능성은 그 폭이 매우 넓어 행정청이 각 행위에 대한 판단여지가 존재하는 것으로 보이는 점, 수의사법 시행규칙 [별표 2] 행정처분의 세부기준의 동법 제33조 각 행위들에 대한 행정처분 기준에는 ‘경고’도 규정되어 있어 필수적으로 업무정지 처분을 내려야 하는 것은 아닌 점 등을 종합적으로 고려해 본다면, 「수의사법」 제33조의 규정은 기속행위가 아닌 재량행위라고 보는 것이 타당할 것이다. 다) 재량권의 일탈·남용에 대한 판단기준 「수의사법 시행규칙」 [별표 2] 행정처분의 세부기준은 「수의사법」 제32조 및 제33조에 따른 행정처분의 세부기준을 밝히고 있는데, I. 일반기준, 제4항은 ‘가축방역 및 진료업무 등 공익상 필요하다고 인정되거나 정상을 고려할만한 상당한 사유가 있을 때에는 그 처분을 감면할 수 있다’라고 규정하고 있다. 또한 대법원은 “일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이다(대법원1990. 6. 12. 선고 90누1588 판결, 대법원 1989. 4. 25. 선고 88누3079 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결 등 참조)”고 판시하고 있는바, 피청구인이 이 사건 처분을 하는데 있어 과연 ‘정상을 고려할 만한 상당한 사유’가 있었는지 여부와 ‘이 사건 처분의 위반행위의 내용과 이를 통해 달성하려는 공익이 개인이 입게 될 불이익보다 크다고 볼 수 있는지’가 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 판단하는데 있어 주된 쟁점이라고 할 것이다. 라) 정상을 고려할만한 상당한 사유에 대하여 (1) 동물병원의 동물간호복지사들은 동물자원학과를 졸업하였거나 또는 동물간호복지사 자격증을 가지고 있어, 반려동물 간호에 대하여 전문적인 지식과 풍부한 경험을 가지고 있다. 피청구인은 이 사건 처분에서 청구인이 어떠한 진료행위를 하도록 하였는지, 무자격자의 성명, 위반행위의 일자 등을 명확히 밝히고 있지 않으나, 이 사건 동물병원에서 동물을 관리하는 동물간호복지사는 동물자원학과를 졸업하였거나 동물간호복지사 자격증을 소지하여 반려동물 관리에 대한 기본적인 지식을 가지고 있다. 동물자원학과를 졸업하기 위해서는 반려동물의 기본적인 습성과 기본적인 수의학 지식을 습득하게 되는데, 이는 사람과 다르게 반려동물은 의사소통이 되지 않기 때문에 수의학적 기본지식을 이해하고 있어야 반려동물을 다룰 수 있기 때문이다. 또한 일부 동물간호복지사들은 이러한 반려동물에 대한 기본적인 지식을 바탕으로 동물병원에서 수의간호사로 일을 하게 되었는데, 수의사가 반려동물에 대한 진단을 하는데 있어 반려동물을 보정하거나 방사선 촬영 보조, 예방의학에 대한 보호자 교육 등의 역할을 주로 담당한다. 즉, 이 사건 동물병원 동물간호복지사들은 비록 수의간호사에 법적 근거의 불비로 인하여 국가공인 자격증을 가지고 있지는 않지만, 동물자원학과 등을 졸업하거나 동물간호복지사 자격증을 소지하여 반려동물에 대한 기본적인 지식을 가지고 있을 뿐 아니라 수의간호사로서 반려동물에 대한 기본적인 습성, 일부 기초적인 수의학적 지식 등에 대한 전문지식을 가지고 있는 반려동물에 대한 전문가인 것이다. (2) 소 결 그렇다면 이 사건 동물병원의 동물간호복지사들은 동물자원학과를 졸업하였거나 동물간호복지사 자격증을 소지하여 반려동물의 습성 및 특성 등에 대하여 충분한 이해가 있었다고 할 것이며, 동물간호복지사의 채혈행위는 국내외 수의간호사의 업무범위를 고려해 보더라도 독자적으로 할 수 있는 행위이거나 수의사의 직접적, 간접적인 지휘·감독으로 충분히 가능한 행위라는 점에서, 이 사건 처분인 3개월의 업무정지 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다. 마) 협의의 비례원칙인 공익상 필요와 동물병원의 불이익 사이에 이익형량에 반해 재량권의 한계를 일탈하였다. (1) ‘무자격자’가 수의사법상 ‘진료행위’를 한 ‘사실’이 있는 경우 동물진료업의 정지를 규정하고 있는 「수의사법」 제33조제2호의 근본 취지는 ‘동물에 대한 지식을 전혀 갖추지 않은 무자격자가 동물을 진료하였을 경우 발생할 수 있는 동물에 대한 위해행위를 방지하기 위한 것’이며, 한편으로는 ‘동물의 건강증진을 위해 노력하는 수의사의 직역을 보호’하기 위한 것이고, 이러한 점이 바로 이 사건 처분의 공익상 필요성이라 할 것이다. (2) 그러나 ①대부분의 동물병원에서 현재 수의간호사가 수의사를 보조하여 동물을 간호하는 업무를 담당하고 있어 수의사법과의 충돌 문제에 대하여 다소 불가피성이 존재할 수밖에 없다는 점, ②수의간호사가 실제로 동물병원에서 수의사를 도와 진료행위를 보조하고 있음에도 입법의 불비로 인하여 수많은 수의간호사들이 법과 제도의 사각지대에 위치하고 있는데, 정부도 이러한 점을 인식하여 고용노동부, 한국산업인력공단, 한국동물복지학회의 주도로 수의간호사의 국가자격화를 통하여 이를 해결하고자 노력하고 있으며 실제로 이러한 움직임이 구체화되고 있는 과정이고, 실제로 정부의 국무회의를 통과하여 국회에 수의사법 개정안이 제출된 점 , ③해외의 동물간호인력의 업무범위 및 국가자격화를 통해 추진하고 있는 수의간호사의 업무 범위 내에 채혈행위가 포함되어 점, ④대법원 판례의 취지에 따르면 채혈행위는 ‘진료행위’에 해당하지 않는다고 할 것인데, 가사 채혈행위가 ‘진료행위’에 해당한다고 판단하더라도 일부 위반행위에 그쳤던 점, ⑤ 이 사건 처분 근거법규의 근본취지 중 하나는 동물에 대한 위해를 방지하기 위함인데, 동물병원의 채혈행위로 인하여 반려동물이 건강상의 위해를 받았는지에 대하여 밝혀진 사실이 전혀 없는 점, ⑥이 사건 처분의 근본취지 중 다른 하나는 ‘동물의 건강증진을 위해 노력하는 수의사의 직역을 보호’하기 위함인데, 수의간호사의 전문적인 조력을 통해 동물의 건강증진을 도모할 수 있고 이를 통해 궁극적으로 수의사의 동물에 대한 진료의 양질화·고급화·전문화 등을 이룰 수 있다는 점, ⑦수의간호사는 반려동물 간호에 대한 전문적 지식 및 경험을 가지고 있음에도 불구하고 수의사의 직접적 지휘·감독 아래 간호를 하지 못한다는 것은 합리적이라고 보기 어려운 점, ⑧동물병원의 채혈이 동물의 질병을 진단하고 치료하기 위함이 아니라 수의사의 진료에 대한 보조적인 행위에 그쳤던 점, ⑨동물병원이 3개월 동안 업무를 정지하게 되면 기존 고객의 이탈은 물론 새로운 고객을 유치하는 것이 어려워질 뿐 아니라, 동물병원이 3개월 동안 영업을 계속하지 못하여 받는 경제적 손실은 차치하고라도 약 30여명에 이르는 동물병원의 모든 직원들이 3개월 동안 월급을 받지 못하여 생계를 유지하기 어려울 것으로 예상되는 점, ⑩ 동물병원은 지역 주민을 대상으로 영업을 하게 되는데 수의사법을 위반하여 업무를 정지당했다는 사실을 반려동물 소유주들이 알게 되면 그에 따른 피해가 막심할 것으로 예상되는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 처분으로 인하여 달성할 수 있는 공익은 ‘동물의 안전한 진료’라고 하거나 미미한 것이라고 할 것인데, 이 사건 동물병원 및 동물병원 소속 직원들이 받게 될 불이익은 지나치게 크고 가혹하므로, 이 사건 처분인 ‘3개월 업무정지 처분’은 재량권을 현저히 일탈 남용한 것으로 위법하다 할 것이다. (3) 이 사건 동물병원의 수의사 아닌 자의 채혈행위는 「수의사법」 제33조제2호에서 말하는 ‘진료행위’에 해당하지 않아 처분사유가 존재하지 않는다. 가사 견해를 달리하여 이 사건 동물병원 소속 성명불상자의 일부 행위에 「수의사법」 제33조제2호가 적용된다고 하더라도, 「수의사법」 제33조의 업무정지처분은 재량행위에 해당하여 행정청에게 재량이 존재한다고 할 것인데 ,성명불상자의 행위는 정상을 고려할만한 상당한 사유가 충분하다는 점, 동물의료에 있어 이 사건 처분을 하여 얻을 수 있는 공익상 필요성은 매우 낮거나 거의 없는 반면 이 사건 동물병원에 극심한 피해가 예상된다는 점 등에 비추어, 피청구인의 이 사건 처분에는 재량권 일탈·남용의 위법이 존재한다. 4) 결어 이상에서 말한 바와 같이, 피청구인의 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않거나 재량권 일탈·남용의 위법이 존재하므로, 청구인의 청구취지와 같은 재결을 하여 주기를 바란다. 【보충서면】 5) 피청구인의 주장에 대하여 피청구인은 ‘채혈행위’는 마이크로칩 시술행위와는 명백히 다르게 동물의 건강증진과 직접 관련된 행위로서 진료행위의 범위에 포함되며, 무자격자의 채혈행위가 반복적으로 이루어졌을 뿐 아니라 수의사의 감독 하에 이루어지지 않았기에 재량권의 일탈·남용이 존재하지 않는다고 주장하고 있다. 6) 대법원 판결에 따른 수의사법상 ‘진료행위’에 해당하지 않음 가) 대법원 판례에 따른 수의사법상 ‘진료행위’와 의료법상 ‘의료행위’의 비교 대법원은 의료법상 무면허 의료행위 등 금지의 기준이 되는 ‘의료행위’에 관하여 “구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결).”라고 판시하고 있다. 한편, 대법원은 수의사법상 ‘진료행위’에 관하여 “「수의사법」 제10조에 규정된 ‘동물의 진료’라 함은 같은 법 제2조제3호에서 정하는 동물진료업의 정의에 따라 ‘동물을 진료하거나 동물의 질병을 예방하는 행위’를 의미한다 할 것이고, 여기서 ‘동물의 진료 또는 예방’이라 함은 ‘수의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 질환·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위’라고 해석하는 것이 상당하다. 수의사법이 정하는 ‘동물의 진료 또는 예방’의 의미가 동물의 생명이나 안전에 위해를 가할 수 있는 행위를 포괄한다거나 진료에 부수되거나 그 기능을 좋게 하는 행위까지 포함하는 것이라고 확대하여 해석할 수는 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007도6394 판결).”라고 판시한 바 있다. 즉, 대법원은 ‘의료행위’에는 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위뿐 아니라, ‘그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’까지 포함된다고 보는 반면, ‘진료행위’는 ‘동물의 생명이나 안전에 위해를 가할 수 있는 행위를 포괄한다거나 진료에 부수되거나 그 기능을 좋게 하는 행위’까지 포함되는 것이라고 확대하여 해석할 수는 없다는 입장이다. ‘사람’과 ‘사람을 제외한 동물’은 ‘생명’이라는 측면에서 동일성을 갖기 때문에 면허 없는 자의 의료행위 또는 진료행위로 인한 위험을 방지하기 위하여 이를 금지하고 있으나, ‘사람을 제외한 동물’은 생명인 동시에 사람의 소유권의 대상, ‘축산’을 구성하는 하나의 객체 등 그 지위가 매우 다양하므로 ‘사람’에 대한 의료행위와 일률적으로 동일하게 취급할 수 없는 측면이 존재하기 때문이다. 이러한 이유로 의료법 제1조는 그 입법목적을 ‘국민의 건강 보호 및 증진’으로 규정하고 있는 반면, 「수의사법」 제1조는 그 입법목적으로 ‘동물의 생명과 안정 등’을 규정하지 않고 단지 ‘동물의 건강증진, 축산업의 발전과 공중위생의 향상에 기여’만을 규정하면서, ‘동물의 생명과 안정 보장 및 복지 증진 등’ 에 관하여는 수의사법과는 별도로 동물보호법에서 이를 규율하고 있는 것이다. 나) 소결 : 동물보건사[[[FOOTNOTE]]]4[[[FOOTNOTE]]]들의 행위는 ‘진료보조행위’에 불과함 이 사건 동물병원의 동물보건사들의 행위가 채혈인지, 주사행위에 해당하는지 여부는 불명확하나(심지어 피청구인은 이 사건 동물병원 동물보건사들의 행위가 어떤 동물을 대상으로 언제 행하여졌는지 동물보건사들의 행위로 인하여 해당 동물들에게 어떠한 위해가 발생하였는지에 대하여는 전혀 확인된 사실조차 없다), 가사 이 사건 동물병원의 동물보건사들의 행위가 ‘채혈’에 해당한다고 하더라도, 동물보건사들의 행위는 수의사가 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행함에 있어 도움을 주는 행위 즉 수의사의 진찰과 검안이 원활하게 이루어지도록 동물을 보정하거나 수의사의 지시에 따라 아무런 재량의 여지 없이 수의사가 지시 하는 바에 따라 기계적으로 이루어지는 행위로서 위 판례의 취지상 진료행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 또한 피청구인은 동물보건사들의 행위가 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 포함하는 ‘진료행위’에는 해당하지 않는다고 하더라도 ‘동물의 생명이나 안전에 위해를 가할 수 있는 행위’에는 해당한다는 주장이 가능하나, 위 대법원 판결에 따르면 사람과 다른 동물의 특수성과 수의사법 및 동물보호법의 규정상 동물에 대한 ‘진료행위’의 범위에는 ‘동물의 생명이나 안전에 위해를 가할 수 있는 행위’는 포함되지 않는다고 판시하였는바[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]], 가사 동물보건사들의 행위가 ‘동물의 생명에 위해를 가할 수 있는 행위’로 평가된다 하더라고 수의사법상 ‘진료행위’에 해당하지 않음은 명백하다 할 것이다. 7) ‘동물보건사’에 관한 현황 및 입법화 추진 단계 가) 현재 동물병원에서의 동물보건사 현황 위에서 말한 바와 같이 이 사건 동물병원 동물보건사들의 행위는 수의사법 위반에 해당하지 않는다. 특히 동물보건사들의 행위는 수의사의 입회하에 구체적 지시에 따라 이루어진 기계적 행위로서, 현재 일선 동물병원의 95% 이상이 동물보건사의 협력으로 진료를 진행하고 있는바, 수의사의 직접적인 지시에 따른 동물보건사들의 채혈행위는 동물보건사의 권한 범위 내에 있는 행위로 보는 것이 타당하다. 가사 수의사법에 현행 동물보건사에 관한 규정이 미비함을 이유로 동물보건사에게 어떠한 권한도 인정하지 않은 결과 위와 같은 동물간호복지의 행위도 ‘진료행위’로 판단된다 하더라도, 현재 대부분의 동물병원에서 동물보건사의 비공식적으로 채용하고 진료보조인력으로 활용하고 있는 것이 동물병원 업계의 자명한 현실이고(이는 동물은 사람과 달리 수의사의 지시를 이해할 수 있는 능력이 없어, 진료 시 동물을 보정하는 등 숙련된 동물보건사의 도움이 반드시 필요하기 때문이다), 이에 따른 제도 마련의 시급성이 인정되어 정부에서는 동물보건사의 국가 제도화를 위한 입법을 추진하여, 현재 국회 농림축산식품법안소위에서 동물보건사 제도가 통과되었다. 이와 같은 동물병원 업계의 사정을 전혀 고려하지 않은 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 취소되어야 할 것이다. 나) 국내의 동물보건사에 관한 수의사법 개정 현황 현재 국내에서는 동물보건사에 관한 규정이 존재하지 않고 이러한 점이 시급한 문제로 인식되어 입법 추진 중인 상황이다. 이전에도 동물간호복지학회에서 일정한 교육을 이수한 사람을 대상으로 민간 자격을 부여하는 제도는 있으나, 동물간호복지사 업계에서는 위 제도에 대한 활용도가 높지 않아 실제로 동물병원에 고용되어 있는 동물간호복지사 중 약 50% 미만이 민간 자격을 보유하고 업무를 진행하고 있는 실정이다. 현재 진행 중인 입법안 제16조의5(동물보건사의 업무)제1항에서는 “동물보건사는 제10조에도 불구하고 동물병원 내에서 수의사의 지도 아래 동물의 간호 또는 진료 보조업무를 수행할 수 있다”라고 규정하고 있고, 제2항에서는 “제l항에 따른 구체적인 업무의 범위와 한계 등에 관한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다”라고 규정하고 있다. 현재 동물보건사의 업무범위에 관해서는 논의 중에 있으며 ‘동물간호사 제도 도입 TF팀 2차 회의 의견서’에서는 동물보호간호사의 업무범위에 관해 아래와 같이 기재되어 ‘채혈’이 포함되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026359"></img> 동물보건사의 업무영역을 ‘수의사의 지휘·감독’기준으로 나누어 본다면, ①수의사만이 할 수 있는 행위로서 수의사의 지시를 받더라도 할 수 없는 행위, ②수의사의 직접적 구체적인 지휘·감독을 받아 수의사의 입회하에 할 수 있는 행위, ③수의사의 간접적·일반적인 지휘·감독 하에서 할 수 있는 행위, ④수의사의 지휘 감독 없이도 독자적으로 할 수 있는 행위로 분류할 수 있을 것이다. 그런데 이 사건 동물병원 동물보건사의 행위는 ‘②수의사의 직접적·구체적인 지휘·감독을 받아 수의사의 입회하에서만 할 수 있는 행위, ③수의사의 간접적·일반적인 지휘·감독 하에서 할 수 있는 행위’에 해당함이 명백하다. 다) 반려동물 선진국의 동물보건사 제도 외국에서 수십 년 전부터 동물보건사는 수의 임상에서 중요한 역할을 담당하는 전문 직업으로 인식되어 왔고 동물보건사에 대한 교육제도 및 면허제도가 잘 정비되어 있다. 아래에서는 미국의 Alabama주 동물간호사의 업무범위에 대하여 소개하고자 한다{동물보건 사의 급수를 구분하지 않으나, 과거 동물보건사에 대한 급수는 2급과 3급이 있었다. 아래 미국의 Veterinary Technician(동물보건사)는 2급 동물보건사, Veterinary Assistant(수의보조원)은 3급 동물보건사에 해당한다고 할 것이다.[[[FOOTNOTE]]]5[[[FOOTNOTE]]]※ 미국의 Alabama주 동물간호사의 업무 범위 라) 소결 이 사건 동물병원 동물보건사들의 행위를 채혈이라 보더라도, ‘채혈행위’는 미국의 Alabama주 동물간호사의 업무범위 ‘③수의사의 직접적인 지휘·감독하에서 할 수 있는 행위’에 해당한다(위 미국의 Alabama주 동물간호사의 업무범위 참조). ‘① 수의사만이 할 수 있는 행위로서 수의사의 지시를 받더라도 할 수 없는 행위’는 중요한 진료행위로서 수술 등과 같은 침습적 행위가 이에 해당하고, ‘②수의사의 직접적 구체적인 지휘 감독을 받아 수의사의 입회하에서만 할 수 있는 행위’는 혈액채취 및 투여, 복강 내 주사, 기관튜브삽관 등으로 침습적인 행위 중에서도 혈액채취 및 투여행위 등이 이에 해당한다. 또한 ‘③수의사의 간접적 일반적인 지휘·감독 하에서 할 수 있는 행위’에는 조영제 경구 또는 항문에 약물투여, 근육, 피하, 혈관, 피내 주사, 예방 치과치료 등이 있으며, ‘④수의사의 지휘·감독 없이도 독자적으로 할 수 있는 행위’에는 진단적 목적의 채혈, 분변 검체 채취, 미리 처방된 약물의 투여 등이 있다. 이처럼 동물보건사 제도 도입 시 예상되는 업무범위에 의하면, 채혈행위는 수의사가 직접 입회하여 지휘·감독하거나, 면허가 있는 수의사 또는 동물보건사의 감독하에 수의 보조원(Veterinary Assistant)이 수행할 수 있는 행위로 규정되어 있다. 이는 다양한 동물보건사의 역할 중에서 난이도가 그리 높지 않은 행위로 판단되기 때문으로 생각된다. 이 사건 동물병원의 동물보건사 중 ①박◇◇는 ○○대학교에서 애완동물전공 생물산업전문학위를 이수하고 한국동물복지학회에서 동물간호복지사자격을 취득하였으며, ② 김◇◇은 □□대학교 생명자원과학대학 동물자원학을 전공하였으며, ③윤◇◇는 ○○대학교에서 애완동물을 전공한 자로서 현재 입법의 불비로 인하여 동물보건사 자격을 취득하지 못하였을 뿐이지 수의사의 구체적 지시가 있는 경우 채혈을 할 수 있는 정도의 실력은 충분히 갖추었다 할 것이다. 그럼에도 「수의사법」 제33조제2호, 같은 법 시행규칙 제24조 및 [별표 2]를 일률적으로 적용한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 것이다. 8) 기타 수의사의 진료행위가 쟁점이 된 선례에 대하여 위 사건과 유사한 동물병원 업무정지 사건에서, 동물보건사의 스케일링의 진료행위 해당 여부가 문제되었으나, 부산광역시 행정심판위원회(행심2016-270)는 3개월 영업정지 처분을 10일로 변경하였다. 9) 결어 이 사건 처분은 이 사건 동물 병원 동물보건사의 행위가 ‘진료행위’에 해당하지 않음에 도 「수의사법」 제33조 위반으로 의율한 위법이 있고, 가사 ‘진료행위’에 해당한다 하더라도 재량권을 일탈·남용한 것으로서 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 피청구인은 2018. 10. 3. 국민신문고를 통하여“수의사 자격증 비소지자”가 침습적 의료행위 및 약 조제 행위를 한다는 내용의 민원을 접수받아 2018. 10. 11.(1차 현장조사), 2018. 10. 18.(2차 대면조사) ◇◇◇동물메디컬센터를 조사한 사실이 있다. 피청구인은 민원 접수 시 제출된 동영상, 사진 속 행위자의 소속 수의사 면허증 소지 여부 및 진료행위 여부를 조사한 결과, 청구인들(◇◇◇동물메디컬센터 공동대표자)이 무자격자 3인에게 침습적 진료행위(채혈)를 지시한 사실을 확인(확인자: 임◇◇ 원장, ◇◇◇동물메디컬센터 공동대표)하였다. 나) 피청구인의 2차례에 걸친 조사결과, 청구인은 「수의사법」 제10조를 위반한 사실이 확인되었고, 이에 「수의사법」 제33조제2호 및 「수의사법 시행규칙」 제24조 행정처분의 기준 [별표 2]에 따라 3월의 업무정지 처분하였다. 다) 이 과정에서 피청구인은 2018. 10. 23. 청구인에 대하여 「행정절차법」 제21조제1항에 따른 처분의 사전 통지를 하였고, 청구인은 의견제출하였다. 라) 피청구인은 주사기를 동물체내에 주입하는 침습적 채혈이 진료행위에 해당되는지 여부를 검토하기 위해 ‘대한수의사회’에 대하여 자문을 요청하였고, ‘대한수의사회’는 “수의사법 제정 취지, 의료법 사례 등을 감안할 경우, 해당행위는 무면허진료행위에 해당하며, 따라서 이를 동물병원에서 지시하는 행위는 무자격자에게 진료행위를 지시하는 행위에 해당한다고 판단됨”이라고 회신하였다. 바) 피청구인은 청구인의 경우가 「수의사법 시행규칙」 제24조 행정처분의 기준 [별표 2]에 따라 처분의 감면기준에 해당되는지 여부를 검토하였으나, 청구인의 위반행위가 공익상 필요하다고 인정되거나 정상을 고려하기에는 반복적이었기 때문에 감경하지 않고, 3월의 업무정지 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 피청구인은 조사과정뿐만 아니라 처분의 전 과정에 걸쳐 위반행위 및 처분사유를 고지하였다. 피청구인은 동물병원 현장조사 과정에서 청구인의 주장과 다르게 채혈 증빙 자료 및 인적사항 조회를 위한 조사 사유를 충분히 고지한 사실이 있으며, 또한 처분의 사전 통지시 청구인의 위반행위를 구체적으로 ‘무자격자의 진료행위(채혈)’이라고 함으로써 구체적으로 통보하였으므로, 청구인의 주장은 사실과 다르다. 나) ‘채혈’은 「수의사법」 제33조제2호 ‘진료행위’에 해당한다. 「수의사법」 제10조에는 수의사가 아닌 자의 무면허 진료행위를 금지하고 있고, 「수의사법 시행령」 제12조에 따라 “채혈”행위는 수의사가 아닌 자가 할 수 있는 진료의 범위에 해당하지 않는다. 아울러, 피청구인은 대한수의사회에 대하여 침습적 진료행위(채혈)가 진료행위에 해당하는지 여부에 대한 자문을 의뢰하였고, 대한수의사회는 서울남부지방법원(2010. 4. 22. 선고 2009노2381) 판례를 근거로 제시하면서, 채혈행위는 의료행위에 해당하며, 수의사가 아닌 자는 채혈을 할 수 없다고 회신 하였다. 따라서 피청구인은 전문기관인 대한수의사회의 상기의 의견을 고려하였을 뿐만 아니라, 일반인의 경험칙상 채혈 행위는 명백한 진료 행위라고 판단하여 이 사건 처분을 한 것이다. 다) ‘채혈’행위는 마이크로칩 시술행위와는 명백히 다르게 동물의 건강증진과 직접 관련된 행위이다. 청구인이 주장하는 대법원(2009. 1. 15. 선고 2007도6394) 판례의 경우 「수의사법」 제1조에 “동물의 건강증진”이 포함되지 않은 법 개정 전 판례이다. 또한, 2010. 1. 25. 개정된 수의사법은 이 판례의 “수의사법이 정하는 ‘동물의 진료 또는 예방’의 의미가 동물의 생명이나 안전에 위해를 가할 수 있는 행위를 포괄한다거나 진료에 부수되거나 그 기능을 좋게 하는 행위까지 포함하는 것이라고 확대하여 해석할 수는 없다”는 판시내용과는 다르게 수의사법의 입법목적에 “동물의 건강증진”을 명시하고 있다. 즉, 수의사법에 따라 보호되는 법익은 동물의 건강증진도 포함되는바, 동물의 생명이나 안전에 위해를 가할 수 있는 행위는 수의사법에 명백히 반하는 위법행위라고 하겠다. 라) 농림축산식품부에서 동물간호복지사에 대한 제도를 포함하는 수의사법 일부 개정안은 입법예고한 단계에 불과하다. 농림축산식품부는 2016. 9. 13. 동물간호복지사에 대한 제도를 신설하고자 입법예고를 하였으나, 이는 현재까지 입법이 되지 않았고, 따라서 이 사건 처분을 함에 있어 고려할 사항이 아니다. 설령, 위 입법예고가 시행되었다고 하더라도 동물간호복지사의 업무 범위[[[FOOTNOTE]]]8[[[FOOTNOTE]]]에 채혈과 같은 진료행위가 포함되는지는 전혀 알 수 없는 사항이다. 마) 피청구인은 재량의 일탈·남용한 위법이 없다. 피청구인은 국민신문고의 민원접수 자료, 청구인의 동물병원에 대한 현장조사 및 청구인의 의견제출 등을 종합 검토한 결과, 청구인의 동물병원에서 무자격자의 채혈행위가 반복적으로 이루어졌을 뿐만 아니라, 수의사의 감독하에 이루어지지도 않았다고 판단하였다. 아울러, 피청구인은 청구인이 영업을 하지 못하여 받는 불이익보다 동물의 건강보호와 동물병원의 진료행위의 중요성, 행정청의 감독의 일관성, 동일성, 그리고 수의업계의 질서유지 등 공익상 필요가 월등히 크다고 판단하였는바, 이 사건 처분을 한 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 처분에 재량의 일탈·남용은 없으므로, 이 사건 처분은 적법하고도 타당하다. 【보충서면】 3) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 청구인은 이 사건 동물병원에서 무자격자에 의한 채혈이 발생하였다는 사실 자체에 대해서는 다툼 없다. 다툼 없는 사실관계의 내용은, ‘무자격자(수의사 면허 미 소지자) 3인이 채혈을 하였다’는 것인데, 이에 대해서는 ‘민원사항 조사내용’에 상세하게 기재되어 있다. 나) 수의사법 입법예고안은 이 사건 처분의 적법성을 지지하는 근거임. 청구인도 자인하는 바와 같이 수의사법 입법예고안은 그저 입법안 중 하나일 뿐인바, 그 자체로는 아무런 효력이 없다. 또한 입법예고안에는 ‘채혈’이 진료행위에 포함되는지, 배제되는지에 대한 명문기재도 없는바 이를 이유로 이 사건 처분의 적법성을 달리 판단해야 할 이유가 된다고 볼 여지도 없다. 그런데 청구인의 주장을 모두 인정한다고 하더라도, 결국 새로운 입법을 통해 수의사가 아닌 자가 수의사의 지시에 따라 할 수 있는 진료행위에 ‘채혈’이 포함된다는 것이다. 이는 결국 입법을 통해서만이 수의사가 아닌 자가 ‘채혈’이라는 진료행위를 적법하게 할 수 있을 뿐이고, 현행 법령상에서는 위법이라는 것을 반증하는 것으로서, 오히려 이 사건 처분의 적법성을 지지하는 주장이라고 할 것이다. 다) 이 사건 처분의 가장 경한 3개월 영업정지 처분을 하였음. 청구인은 이 사건 행위를 한 무자격자들이 동물자원학과를 졸업하였거나 동물간호복지사 자격증을 가지고 있다는 점을 고려할 때, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 처분은 위와 같은 사정을 모두 고려하여 「수의사법 시행규칙」이 정한 ‘업무정지 3개월’, ‘업무정지 6개월’, ‘업무정지 12개월’ 중 가장 경한 3개월로 처분의 양정을 정한 것이고, 당연하게도 처분기준에 따른 처분이다. 대법원은 일관되게 “처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안된다”(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참고)라고 설시하고 있다. 즉, 이 사건 행위가 「수의사법」을 위반한 것이 앞서 살핀 바에 따라 명백한 이상, 청구인의 주장과 같이 이 사건 행위를 한 자들이 관련 전문성을 일부 인정할 수 있어서 정상에 고려사유가 있다고 하더라도, ①청구인은 이 사건 행위가 수의사법을 위반하지 않았다고 일관되게 주장하여 전혀 위법사실에 대한 인정이나 반성을 하지 않는 모습을 보였다는 점, ② 이 사건 행위는 복수의 무자격자들에 의해 이루어져서 단순히 과실이나 일회성이라고 보기 어렵다는 점을 고려할 때, 수의사법 시행규칙이 정한 가장 낮은 처분보다도 더 낮은 처분을 해야 할 공익상 필요성이나 정상 고려의 상당한 사유는 없다고 할 것이다. 3) 결론 채혈행위는 진료행위로 보는 것이 타당하고, 청구인의 동물병원에 대한 업무정지(3개월)처분은 공익상 필요성이 매우 크다. 이 사건 처분은 적법하며 재량권의 일탈·남용이 없는바, 청구인들의 청구를 모두 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【수의사법】 제1조(목적) 이 법은 수의사의 기능과 수의업무에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 동물의 건강증진, 축산업의 발전과 공중위생의 향상에 기여함을 목적으로 한다.[전문개정 2010. 1. 25.] 제10조(무면허 진료행위의 금지) 수의사가 아니면 동물을 진료할 수 없다. 다만, 「수산생물질병 관리법」 제37조의2에 따라 수산질병관리사 면허를 받은 사람이 같은 법에 따라 수산생물을 진료하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 진료는 예외로 한다. 제33조(동물진료업의 정지) 시장·군수는 동물병원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 1년 이내의 기간을 정하여 그 동물진료업의 정지를 명할 수 있다. 2. 무자격자에게 진료행위를 하도록 한 사실이 있을 때 【수의사법 시행령】 제12조(수의사 외의 사람이 할 수 있는 진료의 범위) 법 제10조 단서에서 “대통령령으로 정하는 진료”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 1. 수의학을 전공하는 대학(수의학과가 설치된 대학의 수의학과를 포함한다)에서 수의학을 전공하는 학생이 수의사의 자격을 가진 지도교수의 지시ㆍ감독을 받아 전공 분야와 관련된 실습을 하기 위하여 하는 진료행위 2. 제1호에 따른 학생이 수의사의 자격을 가진 지도교수의 지도ㆍ감독을 받아 양축 농가에 대한 봉사활동을 위하여 하는 진료행위 3. 축산 농가에서 자기가 사육하는 다음 각 목의 가축에 대한 진료행위 가. 「축산법」 제22조제1항제4호에 따른 허가 대상인 가축사육업의 가축 나. 「축산법」 제22조제2항에 따른 등록 대상인 가축사육업의 가축 다. 그 밖에 농림축산식품부장관이 정하여 고시하는 가축 4. 농림축산식품부령으로 정하는 비업무로 수행하는 무상 진료행위 【수의사법 시행규칙】 제24조(행정처분의 기준) 법 제32조 및 제33조에 따른 행정처분의 세부 기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 행정처분의 세부기준(제24조 관련) Ⅰ. 일반기준 4. 가축방역 및 진료업무 등 공익상 필요하다고 인정되거나 정상을 고려할 만한 상당한 사유가 있을 때에는 그 처분을 감면할 수 있다. Ⅱ. 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026355"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 국민신문고 민원 접수(1AA-1810-043475), 출장복명서(2018. 10. 11.), 민원사항 조사내용, 사전 통지, 수의사법 위반 행정처분에 따른 자문요청, 수의사법 위반 행정처분에 따른 자문요청 관련 회신, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○대로 ○○○에서 ◇◇◇동물메디컬센터를 운영하는 자들이다. 나) 2018. 10. 3. 피청구인에게 국민신문고로 다음과 같은 민원이 제기되었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026345"></img> 다) 피청구인은 2018. 10. 11. 청구인들의 동물병원에 현장조사를 한 결과 다음과 같이 확인하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026343"></img> 라) 피청구인이 2018. 10. 18. 조사한 내용에 따르면 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026337"></img> 마) 피청구인은 2018. 12. 5. 대한수의사회에 수의사법 해석에 따른 의견자문을 요청하였고, 대한수의사회는 2018. 12. 12. 다음과 같이 회신하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026339"></img> 바) 피청구인은 청구인들에게 2019. 10. 23. 사전 통지 후, 2019. 1. 28. ‘무자격자의 진료행위(채혈)’를 사유로 업무정지 3개월을 처분하였다. 2) 「수의사법」 제10조에 따르면 수의사가 아니면 동물을 진료할 수 없다. 이를 위반한 경우 같은 법 제33조 및 같은 법 시행규칙 제24조 [별표 2] Ⅱ. 개별기준에 따르면 시장·군수는 동물병원이 무자격자에게 진료행위를 하도록 한 사실이 있을 때 1차 위반의 경우 업무정지 3개월을 명할 수 있다. 또한 같은 법 시행규칙 제24조 [별표 2] Ⅰ. 일반기준 제4항에 따르면 가축방역 및 진료업무 등 공익상 필요하다고 인정되거나 정상을 고려할 만한 상당한 사유가 있을 때에는 그 처분을 감면할 수 있다. 3) 청구인은 동물에 마이크로칩을 주입하는 행위가 진료행위에 해당하지 않는다는 대법원 판결(2007도6394판결 참조)을 인용하며, 그보다 침습이 덜하고 관행적으로 대부분 동물병원에서 수의간호사에 의하여 이루어지는 채혈행위도 진료행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 하지만 대한수의사회의 자문요청 결과 동물의 채혈행위는 진료행위라고 회신되었으며, 청구인이 인용한 대법원 판례 이후 수의사법의 목적에 ‘동물의 건강증진’이 추가되어 개정법 이후에도 판례취지가 그대로 유지된다고 볼 수 없다. 한편 서울 남부지방법원은 “신체로부터 혈액을 채취하는 과정에서 감염, 혈관손상, 과다채혈, 응고과정에서의 돌발상황 발생 등 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있을 수 있다고 판단되어 의료행위라 할 것이다”(2010. 4. 22. 선고 2009노2381판결 참조)라고 판시하고 있는바, 이는 동물의 채혈에 있어서도 다르지 않다 할 것이다. 따라서 동물에 대한 수의사 아닌 자의 채혈행위는 진료행위가 아니라는 청구인의 주장은 독자적 견해에 의한 것이어서 이를 받아들이지 아니한다. 한편 피청구인의 이 사건 처분은 수의사법 시행규칙 제24조 [별표 2]의 기준에 부합하는 것이어서 하자를 발견할 수 없다. 다만 이 사건 채혈행위로 동물에게 건강상 위해가 나타났다는 자료는 발견되지 않고, 청구인이 2005년 개업 이래 별 다른 법규위반을 한 사정이 나타나지 않는 점 등 정상에 비추어 3개월의 영업정지 처분은 다소 가혹한 것으로 보인다. 무자격자의 채혈행위는 「수의사법」 제33조제2호에 해당하므로 피청구인의 이 사건 처분행위는 위법하지 아니하다. 다만 청구인의 제반 정상을 고려할 때 3개월의 영업정지 처분은 다소 과하다 여겨지므로 영업정지 기간을 1월로 변경함이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 행정심판 청구는 일부 이유있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 위 판결은 ‘동물의 생명이나 안전에 의해 위해를 가할 수 있는 행위’가 수의사법에서 말하는 ‘진료’에는 해당하지 않지만, 동물보호법상의 학대행위에 해당할 수 있다고 판시한 바 있다 4) 동물간호복지사를 도입하는 수의사볍 개정 안이 2019. 4. 1. 국회 농림축산식품법안심사소위를 통과하였는바, 이하 ‘동물보건사’명칭을 사용하도록 한다. 5) Veterinary Technician(동물보건사)는 합법적으로 현재 임상을 하도록 면허를 받은 사람, Veterinary Assistant(수의보조원)은 면허룰 받지 못한 자로서 수의사에 게 고용된 사람을 말한다. 6) Veterinary Technician(동물간호복지사)은 합법적으로 현재 임상을 하도록 면허를 받은 사람, Veterinary Assistant(수의보조원)은 면허를 받지 못한 자로서 수의사에게 고용된 사람을 말한다. 8) 2016. 9. 13. 농림축산식품부 입법예고 「수의사법」 제17조의3제1항 “동물간호복지사는 제10조에도 불구하고 동물병원 내에서 수의사의 직접 지시 하에 환축 간호 또는 진료의 보조를 수행할 수 있다.”