숙박업 영업신고 수리처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 ○○시 ○○로43번길 6 소재 ○○○○○○ 건물(이하‘이 사건 건물’이라 한다) 1006호 외 35실 소유주인데, 피청구인은 2018. 3. 20. 참가인에게 청구인들 소유 1006호를 포함한 이 사건 건물 전체에 대한 숙박업 영업신고를 수리하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 이에 청구인들은 위 1006호 외 35실에 대한 영업신고 수리 처분의 취소청구를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인들은 이 사건 건물 중 1006호 외 35실에 대한 분양계약을 체결하고, 소유권이전등기까지 완료한 위 1006호 외 35실의 소유자들이다. 그런데 청구인들은 위 1006호 외 35실을 숙박업으로 활용하기 위해 준비하고 있었는데 청구인들과 아무런 상관도 없는 참가인이 위 1006호 외 35실을 포함한 이 사건 건물 전체에 대하여 숙박업 영업신고를 하였고, 영업신고가 수리되어 영업을 개시하였으며, 청구인들은 2018. 3. 22. 위 사실을 알게 되었다. 2) 청구인들은 소유권자의 허락도 없이 그 건물에 영업신고를 하고 이를 수리하여 영업을 개시한다는 것에 황당할 따름이다. 가사 영업신고 수리 요건 중 그 건물을 적법하게 점유할 권원이 있는지 여부를 확인할 의무가 없다고 해도 소유자로서 위 1006호 외 35실을 포함한 건물 전체에 대한 영업신고 수리처분의 이의를 제기하는 이상 이 사건 건물 전체에 대한 영업신고 수리처분은 위법하거나 부당한 처분이라고 할 것이다. 3) 이 사건 건물은 총 453세대의 건물이고 그 중 195세대는 호텔형으로 운영될 예정이며, 나머지 258세대는 오피스텔형으로 운영될 예정이다. 최초 분양 계약 당시 호텔형은 청구외 주식회사 ○○○○○(이하 ‘○○○○○’라 한다)가 운영하기로 되어 있었고(그러나 현재 운영권을 두고 분쟁중이다) 오피스텔형은 레지던스 형태(일반 호텔이 아닌 1달 이상의 장기 임대 형태)로 운영될 예정이었고 ○○○○○와 관련이 없었다. 그리고 이 사건 건물은 호텔형(195세대)보다 오피스텔형(258세대)이 훨씬 세대수가 많고 전체 건물에서 오피스텔형이 차지하는 면적이 더 넓다. 그럼에도 불구하고 참가인은 ○○○○○와 계약을 체결한 업체라고 주장하면서 이 사건 건물의 전체면적에 대해서 영업신고를 하였는바 이로 인하여 오피스텔형에 해당하는 대다수의 계약자들은 현재까지도 다른 운영사에게 위탁운영을 맡겼음에도 불구하고 다른 운영사가 이 사건 건물 내부에서 영업을 하지 못하는 사태가 벌어졌다. 4) 피청구인은 참가인으로부터 2018. 3. 20. 영업신고서를 제출받은 후 같은 날 바로 영업신고를 수리하였고, 소방시설, 건축법, 국토법 등 관련 요건을 모두 확인하였는지 여부가 불분명하다. 위와 같은 피청구인의 영업신고 수리 처분은 위법한 처분이라고 할 것인데, 가사 피청구인의 영업신고 수리 처분이 위법은 아니라고 할지라도 부당한 처분이다. 5) 이 사건 건물에 피청구인과 참가인은 한 건물에 2개 이상의 운영사가 들어올 수 없다고 주장하고 있다. 그런데 부산고법 2013누2679 판결(2014. 4. 2. 선고)에 의하면 “갑” 주식회사가 호실별로 분양되어 구분소유자가 따로 있는 집합건물에서 구분소유자들로부터 객실에 대한 운영위탁을 받아 영업신고를 마치고 숙박업을 영위하였는데 “을” 주식회사가 같은 집합건물의 다른 구분소유자들로부터 객실에 대한 운영위탁을 받아 영업신고를 한 데 대하여, 관할 구청장이 영업신고를 수리하자 “갑” 회사가 “을” 회사에 대한 영업신고 수리처분의 취소를 구한 사안에서, 집합건물 내에 다수의 숙박영업자가 병존하는 경우에도 확보한 객실이 특정되고 영업에 필요한 시설을 갖추고 있는 이상 관할 관청은 영업신고를 받아들이지 않을 이유가 없고, 책임귀속주체가 혼동될 염려도 없다는 등의 이유로 “갑” 회사의 청구를 기각하였다. 그리고 위 판결은 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014두6227판결로서 심리불속행기각으로 확정되었다. 현재 대법원 판례 입장은 이 사건 건물과 같은 집합건물의 숙박시설은 각 객실마다 소유자가 개별적으로 있는 경우, 개별 소유자들의 자유로운 의사에 따라 운영사를 자유롭게 선택할 수 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 2014. 6. 12.자 보건복지부 답변을 근거로 한 건물에 다수인의 숙박업 영업신고는 어렵다고 주장하고 있는바, 2014. 6. 12.자 보건복지부 답변이 2014. 8. 20. 선고된 대법원 판례보다 우선된다고 볼 수 없다. 더욱이 보건복지부의 2018. 4. 24.자 답변을 보면 보건복지부에 질의한 내용이 누구의 어떤 질문인지 여부는 확인되지 않으나, “민사적 접근이 필요한 사항”이라고 하며, 명확한 답변을 회피하고 있을 뿐, 현 사안의 해결에 그 어떠한 방향성도 제시하고 있지 않다. 또한 그 건물에 운영을 하려고 하는 운영사(청구인이 운영을 위탁한 청구외 ㈜○○○에셋으로 보인다)라는 자가 제기한 민원에 대해 보건복지부는 한 건물에 2개 이상의 운영사가 들어올 수 없다는 행정 편의적인 답변만 하고 있는바, 이 사건 건물의 소유자들의 자유를 제한하는 위법한 행동이다. 이 사안에 대하여, 정식으로 행정소송이 진행될 경우, 개별 분양으로 호실마다 소유자가 다른 이 사건 건물에 대해, 각 호실 소유자들이 정당하다고 인정되는 자에게 운영을 맡길 수 있다는 것이 판결로서 재확인될 것이다. 6) 청구인의 청구인 적격이 없다는 참가인의 주장에 대하여 청구인은 이 사건 건물의 1116호 외 35실의 소유자로서 피청구인의 처분에 대해 취소를 구할 법률상 이익(소유권)이 있는 자이므로, 청구인 적격이 인정된다. 이 사건 건물은 총 453세대로 이루어진 집합건물로서 참가인의 주장과 달리 현재 약 20세대 정도만 참가인에게 운영위탁을 맡긴 상황이며, 약 200세대가 넘는 소유자들은 다른 운영사인 청구외 ㈜○○○에셋(이하 ‘○○○에셋’이라 한다)에 운영위탁을 맡긴 상황이다. 7) 비록 청구인들이 이 사건 건물의 1116호 외 35실에 대하여만 취소 청구를 하지만 이 심판청구가 인용될 경우 ○○○에셋과 운영위탁 계약을 체결한 대다수의 소유자들은 동일한 행정심판을 통해 참가인에 대한 영업신고 수리 처분을 취소할 것이며, 이에 따라 ○○○에셋에 위탁 운영을 맡긴 소유자들이 소유한 면적 부분에 대해서만큼은 ○○○에셋이 영업신고를 할 수 있도록 기반을 마련할 것이다. 따라서 이 사건 건물 청구인들의 소유 부분 1,424.927㎡ 면적에 대하여 피청구인의 영업신고 수리 처분을 취소함으로써 청구인이 위탁운영을 맡긴 ○○○에셋이 이 사건 건물에 대하여 영업신고를 할 수 있도록 청구인의 청구를 인용하여 주시기 바란다. 8) 수원지방법원 ○○지원 2018카합1019호 결정문은 2018. 7. 4. 주식회사 ○○○건설(이하 ‘○○○건설’이라 한다)과 ○○○○○ 사이의 위탁운영계약서가 사후에 위조된 계약인지 여부, 그 계약을 위한 적법한 권한 및 이사회 의결 여부, 계약해지 사유와 관련한 불공정계약 여부, 상무 외 허가행위의 성격 및 계약해지 사유 존재 여부에 관한 판단일 뿐이고, 이 사건 행정심판청구 사건인 참가인에 대한 이 사건 처분의 적법성 여부에 관한 판단이 아니다. 이 사건에서 수분양자가 작성한 위탁동의서는 수분양자들의 ○○○○○에 대한 위탁동의서이고 수분양자들이 참가인에게 위탁동의를 한 사실 자체가 없다. 이 사건 위탁동의서는 일종의 용역에 관한 위임계약이다. 이러한 위임계약은 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 본질을 가지고 있다. 따라서 그 위임계약을 제3자에게 양도할 수 없는 것이 본질이다. 따라서 이 사건에서 수분양자들은 ○○○○○에 대한 위탁동의하였을 뿐이므로 ○○○○○가 참가인에게 위임관계를 양도하는 것은 허용되지 않는다. 분양계약 당시의 호텔형 194세대에 불과하므로 위탁동의서는 호텔형에 한정되고 오피스텔형은 적용될 수 없다. 또한 위임계약의 각 당사자는 민법 제689조 제1항에 의하여 특별한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다. 이에 따라 수분양자들이 위탁동의철회서를 제출한 것은 위 민법 제689조 제1항에 의하여 적법한 위임계약 해지라 할 것이다. 9) 오피스텔형(주거형 또는 레지던스형 호텔로서 장기숙박업이다) 소유자들은 이 사건 건물을 분양받을 당시부터 현재까지 참가인과 임대계약도 체결한 바가 없고, 위탁운영에 동의한 적도 없는 바 참가인은 오피스텔형 세대에 대하여 아무런 사용권한이 없다고 할 것이다. 이는 참가인도 인정하고 있는 것이다. 한편, 참가인은 이 사건 건물의 호텔형 195세대에 대해서만큼은 자신에게 사용권한이 있다고 주장하고 있으나 청구인들 중 호텔형 소유자들과 참가인 사이에는 직접적인 운영위탁 관계가 없다고 할 것이다. 호텔형 분양계약자들이 이 사건 건물의 각 세대를 분양받을 당시 ○○○○○에게 건물의 운영, 관리를 위탁할 것을 동의하겠다는 내용의 동의서를 작성하였으나 이는 계약의 구체적인 내용을 확립할 정도로 계약의 주요 내용이 상세하게 특정되지 아니하였기 때문에 위탁운영계약이라고 볼 수 없으며 분양계약을 체결한 당사자들이 계약의 취소, 해제, 미납부 등의 사유로 인해 소유권을 취득하지 못하는 사례도 많기 때문에 정식 운영위탁계약은 분양계약을 체결한 자들이 소유권까지 취득하게 된 이후에 체결할 수 밖에 없는 것이다. 만약 계약에 해당한다고 가정할지라도 계약의 상대방은 ○○○건설이라고 볼 수밖에 없다. 이에 대한 증거로서 이 사건 건물이 준공될 즈음은 2017. 12. 27.경 ○○○○○는 호텔형 소유자들에게 운영위탁을 요청하는 위임장을 제출해 줄 것을 촉구한 사실이 있다. 만약, 호텔형 소유자들이 이 사건 건물에 대해 ○○○○○와 위탁운영계약을 정식으로 체결하였다면 이미 위탁운영계약을 체결한 상대방에게 다시 위탁운영을 위한 위임장을 제출해 달라고 요청하지는 않았을 것이다. 만약 참가인의 주장대로 호텔형 소유자들과 ○○○○○ 사이에 위탁운영계약이 체결되었다고 가정할지라도 위탁운영계약은 위임계약으로서 상호간의 신뢰가 본질이라고 할 것이므로 위임인의 승낙없이 수임인이 제3자에게 다시 위탁사무를 맡길 수 없는 것이다. 호텔형 소유자들 사이의 위탁운영계약은 민법 제680조에서 규정하고 있는 위임계약에 해당하는데 민법 제689조 제1항에 의하면 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다. ○○○○○는 이 사건 건물의 레지던스에 대해 위탁을 받아 운영하고 있었는데, 약정된 확정수익금을 소유자들에게 지급하지 아니하여 다수의 채권자들에게 채무를 부담하고 있는 상황이었고, ○○○○○의 통장은 무자력 상태에서 이미 압류 등이 진행되어 입출금조차 할 수 없는 상황이었다. 이런 상황에서 ○○○○○는 기존 채권자들에게 부담하고 있는 채무를 면탈하기 위한 목적으로 제3자인 참가인에게 이 사건 건물에 대한 운영권을 넘겨 버렸으며, 참가인이 이 사건 건물에 영업신고를 하였던 것이다. 결론적으로 ① 청구인들과 참가인은 직접적인 위탁운영관계가 없다는 점, ② 청구인들과 ○○○○○ 사이에는 처음부터 계약관계가 존재하지 않았다는 점, ③ 청구인들 중 호텔형 소유자들과 ○○○○○ 사이에 운영위탁계약이 있었다고 가정할지라도 위임계약의 본질에 따라 소유자들의 동의없이 ○○○○○가 제3자인 참가인에게 재위임하는 것은 불가능하고, ④ 청구인들과 ○○○○○ 사이의 계약은 이미 해지되었다는 것을 고려할 때에도 재위임 받는 것은 불가능하므로 참가인에게는 ○○○○○를 통한 간접적인 위탁운영관계도 존재하지 아니한다고 할 것인 점 등을 종합하여 보면 호텔형 부분에 대하여 참가인은 사용권한을 가지고 있지 않다. 10)참가인은 현재 이 사건 건물의 100여실 이상에 투숙객이 머물고 있다고 주장하면서도 2018. 6. 29. 총 33세대에 대해서만 수익금을 지급하였다. 참가인이 호텔형 소유자들 전부와 운영위탁 관계에 있고, 호텔형 세대 전부에 대해 사용권한이 있다면 수익금 지급일에 모든 호텔형 소유주에게 수익금을 지급하였어야 할 것인데 단지 33세대에 대해서만 수익금을 지급하였는 바 참가인과 운영위탁 계약을 체결한 세대는 33세대에 불과하다는 것을 인정한 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인들은 담당공무원이 제대로 절차 등을 알려주지 않았음을 주장하지만 피청구인은 관련 법령 및 민원처리절차 등을 자세하게 안내하였다. 2) 청구인들은 참가인이 공중위생법령에 따른 신고서와 구비서류를 첨부하여 적법하게 신청자격을 갖추어 제출된 서류에 대하여 행정청은 「공중위생관리법」 제3조 및 같은 법 시행규칙 제3조에 따라 원칙적으로 수리를 하여야 하며 법령이 정하지 않은 사용권한 취득 여부를 사유로 들어 수리를 거부할 수 있는 사항이 아니므로 2018. 3. 20. 숙박업 영업 신고사항은 적법하게 수리하게 된 것이다. 3) 또한 청구인들의 권리를 행사하기 위하여 숙박업 영업신고 일부 취소하라는 주장은 보건복지부 구강생활건강과-2455(2014.06.12.)호 근거 위생관리 기준 및 각종 사건사고 등 발생시 책임 문제의 혼선이 발생 될 수 있다고 명시하고 있다. 4) 따라서, 청구인들이 주장(36실)하는 전유면적 789.409㎡ 외에 공유면적포함 1,424.927㎡(지1~지3층, 주1~주14층)에 대하여 영업신고 수리 취소를 주장하는 사항에 대하여는 공유부분에 대한 위생관리 기준이 명확하지 않은 사항으로 숙박업 영업신고 일부 취소 주장에 대하여도 이유가 없다 할 것이다. - 영업신고면적 : 지상 1층 ~ 14층 14,859.08㎡ - 영업신고수리 면적 이외의 면적 : 지1층 ~ 지3층 4,436.61㎡ 5) 본 청구 건에 대하여는 적법하게 관계 법령 등에 의하여 민원인에게서 제출된 신고수리 절차 등을 준수하여 피청구인은 신고 수리하였으며 피청구인이 소유권 및 신고인의 자격 등을 확인하지 않았다고 주장하고 있으나 민원인의 신고 신청에 따른 첨부서류를 법령 외 추가 서류로 요구할 수 없는 사항으로 피청구인은 법령을 위배하여 부당하게 신고 수리하지 않았다. 다. 참가인 주장 1) 참가인은 2016년 이 사건 건물 분양 당시 호텔형 세대 수분양자들에게 연간 8%의 확정 수익금 지급증서를 교부하고, 수분양자들로부터 준공 승인 후 26개월간 호텔로서의 운영을 위탁한다는 위탁동의서를 수령함으로써 수분양자들과 직접 계약을 맺은 ○○○○○와 이 사건 건물 수분양자들의 모든 권리와 책임을 위임 받는 호텔형 위탁운영 계약서를 작성하고, 2018. 3. 20. 피청구인에게 영업신고에 필요한 모든 서류를 제출하고 적법하게 수리되었다. 2) 참가인은 영업신고가 수리된 즉시 영업준비를 시작하여 2018. 4. 19.부터 호텔 영업을 개시하였으며 현재 100여실 이상에 미군 및 미군 관련 투숙객이 머물고 있다. 또한 참가인은 2018. 6. 29. 호텔 운영에 대한 1회차 약정수익금을 정상적으로 지급완료하였다. 그러나 만일 이 사건 행정심판 결과에 따라 참가인의 숙박업 영업에 문제가 생긴다면 소유자들에 대한 수익금 지급이 중단되어 심각한 재산상의 피해가 발생할 뿐만 아니라 수분양자들과 참가인과 시행사인 ○○○건설 사이에 복잡한 법적 분쟁이 뒤따르게 되는 등 법적 계약의 안정성이 심각하게 훼손될 것이 분명하다. 3) 수분양자들은 ○○○건설로부터 이 사건 건물을 확정수익형 숙박시설(호텔형)과 비확정수익형 임대시설(오피스텔형)으로 구분하여 분양받았는데, 호텔형 수분양자들은 ○○○○○에게 그 운영·관리를 위탁하고 숙박업시설 구비를 위한 린넨/옵션비용을 추가로 납부하는 대신 ○○○건설과 ○○○○○는 해당 수분양자들에게 소정의 확정 수익을 지급하기로 약정하였다. 참고로, ○○○건설은 호텔형 수분양자들에 대한 확정수익 지급의무를 보장하기 위해 금 1,049,153,418원을 신탁하기로 하였으나 현재까지 이를 불이행하고 있으며, 오히려 수분양자들을 유혹하여 ○○○○○에 대한 위탁동의를 취소하고 청구인과 새로 운영위탁계약을 체결하도록 시도하고 있는데, 그 이유는 그렇게 해야만 ○○○건설이 ○○○○○의 운영위탁을 전제로 하는 고율의 확정수익 지급의무 및 수익금 예치의무에서 벗어날 수 있을 뿐만 아니라 수분양자들의 린넨/옵션비를 ㈜○○○건설 자신이 보유할 수 있기 때문이다. ○○○○○는 호텔형 수분양자들 및 ○○○건설과의 운영위탁약정에 따라 2017. 7. 14. ○○○건설과의 사이에 위탁운영계약을 체결하였고, 참가인은 다시 ○○○○○와 위탁운영계약을 체결하여 ○○○○○의 권한과 책임, 의무를 승계받고, 2018. 3. 20. 피청구인으로부터 이 사건 건물 전체에 대한 이 사건 처분을 받아 호텔형 호실에 대한 숙박업을 영위하고 있다. 4) 청구인은 이 사건 처분으로 인하여 입게되는 법적 불이익이 없으므로 이 사건 청구는 청구 이익의 부존재를 이유로 각하되어야 한다. 이 사건 처분은 참가인에 대한 처분이므로 제3자인 청구인은 이를 다투기 위해서는 경쟁자소송의 요건이 구비되어야 한다. 경쟁자소송이란 서로 경쟁관계에 있는 자들 사이에서 특정인에게 주어지는 수익적 행위가 경업관계에 있는 타인에게 법률상 불이익을 주는 경우 그 타인이 자기의 법률상 이익의 침해를 다투는 소송을 말한다. 경쟁사소송은 면허나 특허와 같은 수익적 행정행위에서만 가능하고 허가와 같은 기속행위에 대해서는 불가능한바, 수익적 행위인 특허 등으로 인한 경영상 이익·불이익은 일반적으로 법률상 이익·불이익이지만, 기속행위인 신고수리나 허가 등으로 인하여 얻는 경영상의 이익·불이익은 사실상 경제적 이익·불이익에 불과하기 때문이다. 대법원 2002. 10. 25 선고 2001두4450판결 : 일반적으로 면허나 인허가 등으로 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인허가 등 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인허가 등 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다. 대법원 1995. 6. 30 선고 94누14230 판결, 대법원 2006. 3. 16 선고 2006두330전원합의체 판결, 대법원 2006. 7. 28 선고 2004두6716 판결 등 : 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 처분의 취소 등을 구하는 행정소송을 제기할 자격이 있으나, 여기서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법류에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하고, 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계는 이에 포함하지 아니한다. 대법원 1990. 8. 14 선고 89누7900 판결 : 이 사건 건물의 4, 5층 일부에 객실을 설비할 수 있도록 숙박업구조변경허가를 함으로써 그곳으로부터 50미터, 700미터 정도의 거리에서 여관을 경영하는 원고들이 받게 될 불이익은 간접적이거나 사실적·경제적인 불이익에 불과하므로 그것만으로는 원고들에게 위 숙박업구조변경허가처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소익이 있다고 할 수 없다. 5) 숙박업을 하고자 하는 자(이 사건의 경우 참가인)가 소정의 시설과 설비를 갖추고 행정청에 신고하면 관할 행정청(이 사건의 피청구인)은 원칙적으로 공중위생관리법령 규정에 따라 이를 수리해야 하므로 신고수리처분은 기속행위하고 할 것인바(대법원 2017. 5. 30 선고 2017두34087 판결), 이 사건 처분이 참가인의 신고에 법적 불비가 없는 한 피청구인이 당연히 수리해야 하는 기속행위에 해당하는 이상 제3자인 청구인은 이 사건 처분을 다툴 수가 없다. 실제로 청구인은 이 사건 처분으로 인하여 숙박업을 영위하거나 위탁함에 있어서 설령 장애가 있다고 하더라도 청구인은 향후 피청구인을 상대로 거부처분 취소소송으로 해결한 문제이지 자신의 신고수리에 사실상 불이익이 있다는 이유로 이 사건 처분에 대한 쟁송으로 해결할 문제가 아닌 것이다. 특히, 이 사건 청구 범위 중 오피스텔형 호실에 대한 부분은 참가인이 호텔형 객실만 운영하고 있다는 점에서 이 사건 처분과 관련이 없고 청구인의 오피스텔형 호실의 임대 영업에도 아무런 장애가 없으므로 이 사건 청구를 제기할 실익이 전혀 없다. 그렇다면 이 사건 처분은 기속행위로서 피청구인은 참가인의 신고를 수리할 의무가 있고 청구인은 자신의 숙박업신고가 거부된다면 재판으로 거부처분을 다툴 수 있어 이 사건 처분 때문에 법적인 불이익을 입는 것이 아니므로 이 사건 청구는 청구이익 결여로 각하되어야 할 것이다. 6) 청구인은 참가인이 ○○○건설과 이 사건 건물에 대한 위탁운영계약을 체결하지 아니하여 위탁운영권이 없다고 주장하나 청구인들은 이 사건 건물을 분양받으면서 ○○○○○에게 그 운영을 명시적으로 위탁하였으며 운영위탁을 취소하거나 해제할 수 있는 정당한 사유가 없어 이를 취소·해제할 수 없고 취소·해제하더라도 무효이므로 청구인들의 허락 없이 신청하였다는 청구인들의 주장은 설득력이 없다. 더욱이 ○○○○○는 청구인들과의 위탁동의를 구체화하기 위하여 2017. 7. 14. ○○○건설과 이 사건 건물에 대한 위탁운영계약(호텔형)을 체결하고 위탁운영기간, 각자의 업무분장, 위탁수수료 등에 대해 합의하였으므로 ○○○건설이 참가인에 대한 위탁을 임의로 철회하거나 취소할 수도 없다. 7) 청구인들은 피청구인이 참가인의 총계약면적(즉, 공유면적을 포함한 면적)에 대한 숙박업신고를 수리한 것은 위법·부당하다고 주장하나, 수분양자들은 이 사건 건물을 분양받으면서 ○○○○○에게 그 운영을 명시적으로 위탁하였음이 명백하고, 운영위탁 동의서상 위탁면적을 전용면적으로 제한하고 있지 아니함이 명백하다. 또한 법적으로 공용부분은 각 공유자가 용도에 따라 사용할 수 있고(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제11조), 전용면적을 사용하면서 공용면적을 사용하지 않는다는 것은 사실상 불가능하므로 전용면적을 사용하면서 공용면적을 사용하지 말하는 청구인들 주장은 법적 근거가 없다. 청구인들이 보충서면에 인용한 부산고등법원 2014. 4. 2. 선고 2013누2679 판결을 살펴보아도 참가인이 같은 집합건물의 일부 객실 구분소유자들로부터 객실에 대한 운영위탁을 받아 피고로부터 영업신고를 수리받자, 원고가 참가인에 대한 영업신고 수리처분의 취소를 구한 사안에서 재판부는 원고의 참가인이 전유부분의 면적과 그 전유부분의 비율에 따른 공용부분의 지분면적을 합쳐 영업장 면적으로 신고한 것은 위법하다는 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 관계 규정상 구분소유자는 공용 부분을 전유면적의 비율에 따라 사용할 수 있고 공용부분 중 면적이 있는 것은 전유면적의 비율에 따라 배분하도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면 참가인이 위와 같이 신고하였다 하여 잘못이라고 볼 수 없고 설혹 그 표시에 위와 같은 잘못이 있다 하더라도 이를 두고 당초부터 참가인의 신고를 불허하여야 할 정도의 위법사유에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단한고 또한 참가인은 이 사건 집합건물 객실 419실 중 169실의 구분소유자들로부터 운영위탁을 받은 바 있으므로 그 면적비율에 상응한 공용부분의 사용권을 확보한 셈인 점, 참가인이 확보한 객실을 이용하는 고객뿐만 아니라 원고가 확보한 객실을 이용하는 고객이나 일반인도 자유롭게 위 6층 부분을 이용할 수 있는 점 등의 사정을 고려하면 참가인이 위 부분을 불법적으로 사용하고 있다고 볼 수 없고 피고로서는 참가인이 관계 법규 소정의 숙박업 필요 시설 등을 갖추었는지 여부를 심사하여 신고를 수리할 것인지 여부를 판단하면 되는 것이고, 참가인이 이 사건 숙박업 신고시 관계법규에서 요구하는 시설이나 설비를 갖춘 것으로 평가되는 이상 그 사용권원의 정당성까지 따질 필요는 없다고 하면서 원고의 주장을 배척하였다. 8) 청구인들과 ○○○건설은 ○○○○○와의 사이에 유효한 운영위탁약정을 하였고, 이를 유효하게 철회하거나 취소할 수 있는 근거가 없으므로 ○○○○○와 ○○○○○로부터 운영권한을 승계받은 참가인은 청구인들이 분양받은 호실을 정당하게 운영할 권한이 있다는 사실은 수원지방법원 ○○지원 2018카합1019 결정으로 확인되었다. 위 판결에서 숙박업금지 가처분신청을 기각한 이유는 ① ○○○○○와 ○○○건설 사이에 체결된 운영위탁계약서는 사후에 위조된 것이라고 할 수 없고, 법령을 위반한 무효한 계약이라고 할 수 없으며, 불공정한 계약이라고 할 수 없다 ② ○○○건설의 대표이사 직무대행자는 수원지방법원 ○○지원에서 상무 외 행위에 대한 허가를 받아 위 운영위탁계약의 해지권 행사를 허가하였으나, 법원은 실체적 해제권이 있다는 조건 하에 형식적 해제통지를 허가한 것이지 해제권이 있다는 실체적 판단을 한 것이 아니므로 해제통지를 하였다는 점만으로 계약이 해제되었다고 할 수 없다는 것이다. 그러므로 ○○○○○와 참가인은 ○○○건설로부터 이 사건 건물이 운영권한을 보유하고 있음이 공식적으로 확인된 것이다. 반면, 청구인들은 자신들이 분양받은 호실의 운영권한을 이미 ○○○○○에게 위탁하였으므로 ○○○에셋에게 또다시 운영권을 위탁할 수 있는 처분권이 없다. 따라서 청구인들의 ○○○에셋에 대한 운영위탁은 처분권 없는 행위에 해당하여 무효이다. 또한 ○○○건설의 ○○○에셋에 대한 운영위탁계약은 ○○○건설의 대표이사 직무대행자인 김○○이 법원 허가를 받지 아니하고 체결하였다는 점에서도 무효이다. 직무대행자가 회사의 상무 외 행위를 하기 위해서는 법원의 허가를 얻어야 하나 직무대행자 김○○이 법원의 허가를 받지 아니하고 ○○○에셋과 체결한 위 위탁계약은 무효인 것이고 위 위탁계약서는 김○○이 직무대행자임을 감추기 위해 마치 본인이 ○○○건설의 대표이사인 것처럼 “대표이사 김○○”이라고 현명함으로써 형식적 적법성도 결여하고 있다. 9) 피청구인은 이 사건에 관한 경위사실을 정확히 알 수가 없고 법률전문가도 아니므로 참가인의 신청을 거부하지 않았다고 하여 이를 위법하거나 부당한 처분으로 볼 수도 없다. 청구인들이 제시한 부산고등법원 2014. 4. 2. 선고 2013누2679 판결에서도 법원은 참가인이 숙박업 영업신고를 하면서 위탁운영 객실로 신고한 169실 가운데 12실이 원고의 신고 영업객실과 중복되는 사실은 인정되나, 그 중복 원인은 위탁계약의 경위나 효력 등을 따져보아야 가려지는 점, 신고접수 시 일일이 위탁자의 진정한 의사 유무를 가려 그 신고수리 여부를 결정하여야 할 의무가 피고에게 있다고 보기 어려운 점, 중복되는 객실의 수는 12실에 불과하여 당사자의 진정한 의사가 확인된 후 정정신고절차를 거쳐도 무방하다 할 것인 점 등을 고려하면 위와 같이 신고된 일부 객실의 중복 여부가 신고수리를 거부하여야 할 사유가 될 수 없다고 판단하였다. 10) 통상적으로 집합건물의 호텔 숙박업에 대한 허가는 공중위생관리법에 따라 그 운영, 관리 및 사고발생시의 책임소재 등을 명확히 하기 위하여 동일한 장소에 중복으로 영업허가를 내주지 않고 있다. 따라서 참가인의 이 사건 건물 전체에 대한 허가는 건물 전체에서 호텔 숙박업을 행함에 있어서 관계 법령에 따라 1개의 회사가 책임지고 호텔 숙박없을 운영하라는 의미이다. 만약 청구인의 주장대로 추가적인 영업신고가 수리된다면 최대 분양호실수(453개) 만큼의 영업신고도 수리될 수 있다는 주장과 다름없는데, 이는 분양목적과도 다르고 호텔형 수분양자들의 권리를 심각하게 침해하며, 특히, 이 사건 건물은 출입구 및 프론트가 구분되어 있지 않고 호텔형 객실과 오피스텔형 호실이 층별로 산재되어 있는 건물의 특성에 비추어 건물 전체 면적에 대해 영업신고가 수리된 것이다. 나아가 오피스텔형 소유자는 이 사건 처분으로 인하여 호텔 숙박업만 영위하지 못할 뿐 오피스텔형의 분양 목적에 맞게 소유자가 직접 사용하거나 청구인이 개별 임대를 놓는 등 건물의 사용·수익이 아무런 제한 없이 가능하고 실제로도 청구인은 관리 위탁받은 오피스텔형 세대들에 대하여 아무 문제없이 각자의 재산권을 행사하고 있다. 9) 참가인은 이 사건 건물 중 호텔형 193세대에 대한 위탁동의를 모두 받았고 오피스텔형 호실 14세대의 추가 위탁을 받아 소유권이전이 완료되어 정상적인 호텔 숙박업 운영을 하고 있다. 2018. 6. 29.에 1차 수익금을 지급할 수 있었고, 2018. 7. 30.에 2차 수익금도 정상 지급되었으며 앞으로도 소유권이전이 완료되고 지급통장사본이 제출된 객실에 대하여는 즉시 운영을 개시하고 수익금도 지급할 예정이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공중위생관리법】 제2조(정의) ①이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2005.3.31., 2016.2.3.> 1. "공중위생영업"이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업ㆍ목욕장업ㆍ이용업ㆍ미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다. 2. "숙박업"이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 농어촌에 소재하는 민박등 대통령령이 정하는 경우를 제외한다. 제3조(공중위생영업의 신고 및 폐업신고) ①공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.> ⑤제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 【공중위생관리법 시행규칙】 제3조(공중위생영업의 신고) ①법 제3조제1항에 따라 공중위생영업의 신고를 하려는 자는 제2조에 따른 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준에 적합한 시설을 갖춘 후 별지 제1호서식의 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다. <개정 2005.6.8., 2007.1.26., 2008.6.13., 2008.6.30., 2011.2.10., 2014.9.1., 2015.7.2.> 1. 영업시설 및 설비개요서 2. 교육필증(법 제17조제2항에 따라 미리 교육을 받은 경우에만 해당한다) 3. 삭제 <2012.6.29.> 4. 「국유재산법 시행규칙」 제14조제3항에 따른 국유재산 사용허가서(국유철도 정거장 시설 또는 군사시설에서 영업하려는 경우에만 해당한다) 5. 철도사업자(도시철도사업자를 포함한다)와 체결한 철도시설 사용계약에 관한 서류(국유철도외의 철도 정거장 시설에서 영업하려고 하는 경우에만 해당한다) 6. 「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법」 제9조제5항에 따라 소방본부장 또는 소방서장이 발급하는 안전시설등 완비증명서(「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법 시행령」 제2조제4호에 해당하는 목욕장업을 하려는 경우에만 해당한다) ②제1항에 따라 신고서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 다음 각 호의 서류를 확인하여야 한다. 다만, 제3호ㆍ제3호의2 및 제4호의 경우 신고인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 그 서류를 첨부하도록 하여야 한다. <신설 2007.1.26., 2008.6.13., 2009.5.15., 2010.9.1., 2012.6.29., 2016.8.4.> 1. 건축물대장 2. 토지이용계획확인서 3. 전기안전점검확인서(「전기사업법」 제66조의2제1항에 따른 전기안전점검을 받아야 하는 경우에만 해당한다) 3의2. 액화석유가스 사용시설 완성검사증명서(「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제44조제2항에 따라 액화석유가스 사용시설의 완성검사를 받아야 하는 경우만 해당한다) 4. 면허증(이용업ㆍ미용업의 경우에만 해당한다) ③제1항에 따른 신고를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 즉시 별지 제2호서식의 영업신고증을 교부하고, 별지 제3호서식의 신고관리대장(전자문서를 포함한다)을 작성ㆍ관리하여야 한다. <개정 2007.1.26., 2008.6.13., 2008.6.30.> ④ 제1항에 따른 신고를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 영업소의 시설 및 설비에 대한 확인이 필요한 경우에는 영업신고증을 교부한 후 15일 이내에 확인하여야 한다. <신설 2008.6.30.> ⑤ 법 제3조제1항에 따라 공중위생영업의 신고를 한 자가 제3항에 따라 교부받은 영업신고증을 잃어버렸거나 헐어 못 쓰게 되어 재교부 받으려는 경우에는 별지 제4호서식의 영업신고증 재교부신청서를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 영업신고증이 헐어 못쓰게 된 경우에는 못 쓰게 된 영업신고증을 첨부하여야 한다. <개정 2015.7.2.> 【행정심판법】 제1조(목적) 이 법은 행정심판 절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분(處分)이나 부작위(不作爲)로 침해된 국민의 권리 또는 이익을 구제하고, 아울러 행정의 적정한 운영을 꾀함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 보충서면, 등기사항전부증명서, 공급계약서, 청구인별 소유세대 및 면적기재표, 판결문(수원지방법원 ○○지원 2018카합1019), 숙박업영업신고서, 영업시설 및 설비 개요서, 2018공중위생관리사업 안내, 집합건축물대장, 위탁운영계약서 등의 기재 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 건물은 총 453실로 이중 195실은 호텔형, 나머지 258실은 오피스텔형으로 분양되었는데, 청구인들은 호텔형 11실, 오피스텔형 25실의 소유자이다. 나) 참가인은 2018. 3. 20. 피청구인에게 영업시설 설비 개요서를 첨부하여 이 사건 건물면적 전체에 대한 숙박업 영업신고를 하였으며, 피청구인은 관련 서류를 검토 후 같은 날 숙박업 영업신고를 수리하였다. 다) 이 사건 건물 중 호텔형 수분양자들은 분양계약 체결(2016. 4.경부터 11.경)시 ○○○○○에게 건물의 운영·관리 권리 일체를 위탁할 것을 동의하는 위탁동의를 하였고, ○○○건설과 ○○○○○는 2017. 7. 4. 호텔형에 대해 위탁운영계약을 체결하였으며, 이후 2018. 3. 2. ○○○○○가 참가인에게 재위임하는 위탁운영계약을 다시 체결하였다. 라) 이후 청구인들은 ○○○에셋과 위탁운영계약을 체결하면서 ○○○○○에 대한 위탁동의를 철회하였으나 현재 위탁운영권 관련하여 분쟁중이다. 마) ○○○건설과 ○○○에셋은 ○○○○○와 참가인을 상대로 영업행위금지가처분 소를 제기하였으나 ○○○○○와 ○○○건설 사이에 체결된 위탁운영계약서가 사후에 위조된 것이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 무효라고도 보기 어려운 점 등을 들어 기각하였다.(수원지방법원 ○○지원 2018카합1019) 마) 이 사건 건물의 집합건축물대장에는 이 사건 건물의 주용도가 숙박시설(생활숙박시설, 근린생활시설)로 기재되어 있다. 2) 「공중위생관리법」 제3조 제1항에 따르면 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하는데, 같은 법 시행규칙 제3조 제1항에 따르면 법 제3조 제1항에 따라 공중위생영업의 신고를 하려는 자는 제2조에 따른 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준에 적합한 시설을 갖춘 후 별지 제1호 서식의 신고서에 영업시설 및 설비 개요서, 교육필증 등을 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 3)먼저 이 사건 청구의 적법여부에 관하여 본다. 이에 대해 참가인은 보충서면에서 이 사건 처분은 기속행위로서 청구인들은 그로 인한 불이익이 없고, 청구인자격의 부존재로 각하되어야 한다고 항변하고 있다. 살피건대, 청구인들이 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우 그 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 분양받은 각 호실을 운영업체에 위탁하고, 위 운영업체로 하여금 공중위생관리법 제3조, 동법 시행규칙 제3조에 따른 영업신고를 마치고 숙박업을 운영하여 그에 따른 수익금을 지급받는 것은 법률상 보호되는 직접적, 구체적 이익에 해당된다. 그러므로 이 부분에 대한 참가인 주장은 이유 없다. 또한 참가인은 청구인자격이 부존재하여 각하되어야 한다고 주장하나 청구인 ○○○의 진술서만으로는 참가인 주장을 인정하기에 부족하므로 이유 없다. 4) 이 사건 처분의 적법여부에 관하여 본다. 청구인들은 자신 소유의 이 사건 건물 1006호 외 35실에 대해서 참가인이 점유·사용할 권원이 없음에도 불구하고 피청구인이 이를 확인하지 아니한 채 1006호를 포함한 이 사건 건물 전체면적에 대하여 한 참가인의 숙박업 영업신고를 수리한 처분은 위법 또는 부당하다고 주장한다. 「공중위생관리법(이하 ‘법’이라 한다)」은 제3조 제1항에서 "공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다. 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”라고 정하면서, 제2조 제1항에서 공중위생영업의 하나로 “숙박업이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다.”라고 정하고 있다. 그리고 「공중위생관리법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다)」은 제2조 [별표 1] 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준에서 “공중위생영업장은 독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어야 한다.”라고 정하고(Ⅰ. 일반기준), 제7조 [별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등에서 숙박업자의 객실·접객대·로비시설·복도·계단 등에 대한 소독의무[1.가.(1)항], 객실·접객대 및 로비시설의 조명도 기준[1.가.다.(3)항]을 제시하는 한편 시행규칙 제3조의2 제1항은 법 제3조 제1항 후단에 따라 변경신고를 해야 하는 사항 중의 하나로 “신고한 영업장 면적의 3분의 1 이상의 증감”(제3호)을 열거하고 있다. 그렇다면 숙박업 영업을 하고자 하는 자가 공중위생관리법 시행규칙이 정하고 있는 시설에 해당하는 객실 등을 갖추고 있는지, 즉 객실 등에 대한 소유권 등 정당한 사용권한을 가지고 있는지 여부는 공중위생관리법령이 정하고 있는 신고 요건에 해당한다 할 것이므로, 숙박업 영업신고를 접수한 행정청으로서는 위 요건을 갖추고 있는지 여부에 대해서 심사할 권한과 의무가 있다. 살피건대, 이 사건 건물 중 호텔형 호실에 대해서는 수분양자들이 ○○○○○에게 운영·관리를 위탁하는 계약을 체결하였고, ○○○건설과 ○○○○○간 2017. 7. 4. 위탁운영계약이 체결된 사실, ○○○○○와 참가인이 2018. 3. 2. 다시 위탁운영계약을 체결한 사실은 각 인정되어 이 사건 처분 당시에는 참가인은 호텔형 분양 호실에 대해서는 각 호실 소유자들과 위탁운영계약이 유효하였고, 공중위생관리법령에서 정하고 있는 시설과 설비를 갖춘 정당한 사용권한을 가진 자에 해당되어 이 사건 처분 중 호텔형 호실에 대한 처분은 적법하다. 한편, 이 사건 건물 중 오피스텔형 호실에 대해서는 참가인은 각 호실 소유자들과 위탁운영계약을 체결하지 않았고 ○○○건설과 위탁관리계약 등을 체결하지 않았으며 사용권한에 대해 달리 주장하지 않는 점 등을 볼 때 참가인은 이 사건 건물 중 오피스텔형 호실에 대해서는 공중위생영업 신고를 할 수 있는 자격이 없었음에도 불구하고 피청구인은 참가인이 공중위생관리법령이 정하는 시설 및 설비를 갖추었는지 여부에 대해 아무런 심사도 하지 않은 채 신고를 수리한 것은 위법하고, 따라서 이 사건 건물 중 청구인들 소유 오피스텔 호실 부분(별지 2 기재)에 대한 영업신고 수리처분 취소를 구하는 청구인의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장은 일부 이유 있으므로 주문과 같이 재결한다.