시정명령 무효확인청구

1. 사건개요 피청구인은 2019. 5. 3. 청구인에게 청구인이 이물(활성탄 분말)이 혼입된 드래프트케그 맥주(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)를 수입·판매하였다는 이유로 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인의 행정처분서에는 ‘시정명령’이라고만 기재하여 청구인으로서는 어떠한 시정을 해야 하는지 알 수 없고, 또한 이 사건 제품은 2018. 12. 21. 유통기한이 만료된 제품으로서 현재 더 이상 수입이나 판매되고 있지 않으므로 시정명령의 대상이 될 수 없는바, 이 사건 처분은 실현불가능하거나 내용이 불명확한 중대하고 명백한 하자가 있으므로 당연무효에 해당한다. 나. 활성탄 분말은 인체에 위해를 발생시킬 우려가 없고, 이 사건 제품에 사용되는 활성탄은 식품의약품안전처 고시인「식품첨가물의 기준 및 규격」도 충족하며, 정상적인 제조공정에도 불구하고 불가피하게 잔존하는 극미량의 물질에 불과한바,「식품첨가물의 기준 및 규격」상 주용도 외의 용도로 사용되었다고 하더라도 국제적으로 다른 용도로서 기술적 효과가 입증되어 사용의 정당성이 인정되는 경우에 해당하여 식품첨가물로서 인정되므로「식품위생법」상 ‘이물’에 해당하지 않으며, 그 사용목적이 ‘여과보조제’는 아니라고 하더라도, 국제식품규격위원회(CODEX), EU유기농식품 인증(EU2092/1), IFOAM(세계유기농농업운동연맹)에서도 활성탄의 용도를 가공보조제로 인정하고 있어 그 사용의 정당성도 인정된다. 다. 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 반하여 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 처분서의 ‘처분사유’와 ‘처분사항’을 살펴보면, 피청구인이 청구인에게 한 ‘시정명령’처분은 ‘활성탄 이물이 혼입된 맥주를 수입·판매한 행위가「식품위생법」 및 「수입식품안전관리 특별법」(이하 ‘수입식품법’이라 한다)을 위반한 행위인데, 영업자로서 또다시 동일한 위반행위가 발생되지 않도록 제조 과정 등의 원인을 조사하고 개선조치하라는 의미인바, 이는 일반인의 관점에서 충분히 쉽게 인지할 수 있으며, 재발방지 대책 등을 마련하는 등으로 시정명령을 어렵지 않게 이행할 수 있다. 따라서 이 사건 처분은 실현불가능하지도 않고 사회통념상 그 내용을 인식할 수 없을 정도로 불명확하지도 않기 때문에 처분이 무효라는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 나. 이 사건 제품에서 발견된 이물이 국내 「식품첨가물의 기준 및 규격」을 충족하였다는 것이 확인된바 없는 점, 활성탄 분말은 이 사건 제품의 수입신고한 원재료에 포함되지 않는바 정상식품의 성분이 아니라는 점에서 「식품위생법」상 ‘이물’의 정의에 포함되는 점, 활성탄 분말은 정상적인 제조공정에도 불구하고 불가피하게 상존하는 ‘극미량’의 물질이 아닌 점, 활성탄이 이 사건 제품에서 식품첨가물의 용도로 사용되지도 않았고, 가공보조제로서 사용되지도 않았는바, 국내 식품첨가물 사용기준에 적합한 사용목적에 부합하지 않은 점 등을 고려할 때 이 사건 제품에서 발견된 활성탄 분말은 ‘이물’에 해당한다. 다. 이 사건 처분으로 달성하려는 공익을 고려하였을 때 이 사건 처분이 비례의 원칙에 반하여 위법하는 청구인의 주장은 타당하지 않다. 4. 관계법령 식품위생법 제7조, 제46조 식품위생법 시행규칙 제60조 수입식품안전관리 특별법 제27조, 제29조, 제40조 수입식품안전관리 특별법 시행령 제14조 수입식품안전관리 특별법 시행규칙 제46조, 별표 13 5. 인정사실 청구인 및 피청구인이 제출한 민원접수내용, 확인서, 이물증거사진, 처분서 등의 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 「수입식품안전관리 특별법」에 따른 수입식품등 수입판매업 영업등록을 하여 ○○○○○○에서 맥주를 수입하여 판매하는 법인이다. 나. 식품안전정보원은 2018. 9. 13. 다음과 같은 내용의 신고를 접수하였다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234125"> ┌───────────────────────────────────────────┐ │○ 신고내용 : 이물발견 │ │○ 이물발견 : 기타 이물 중 그 외(알 수 없는 찌꺼기) │ │○ 내용 │ │ <●●●● 드레프트 케그 이물관련 신고접수> │ │ - 민원인은 구매 후 이 사건 제품을 즉시 섭취하는 과정에서 다 마시고 난 투명 유리잔을 │ │보니 잔에 찌꺼기가 많이 묻어 있음. 알 수 없는 이물 발견함 │ │ - 이에 민원인이 해당 제품에 대한 이물혼입 원인조사를 위해 신고 접수함 │ └───────────────────────────────────────────┘ </img> 다. 이 사건 제품의 위 나항의 신고당시 발견된 찌꺼기가 포함된 컵의 사진은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234127"> ┌┐ ││ └┘ </img> 라. 피청구인은 2018. 12. 7. 청구인 측 직원 김○○으로부터 다음과 같은 내용의 확인서를 제출받았다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234129"> ┌──────────────────────────────────────────────────┐ │□ 위반내용(「식품위생법」제7조제4항 위반) │ │ ○ 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존 │ │하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나, 판매할 목 │ │적으로 제조·가공·수입·사용·조리·저장·소분·보존 또는 진열하여서는 아니됨에도, │ │ ○ 청구인은 ○○○○ @@@@@@@@ @@@@@@@@@ @@@@@@사로부터 2018. 6. 26. │ │수입한 ●●●● 드래프트 케그(유통기한 : 2018. 12. 21.까지)제품을 유통·판매함에 있어 드 │ │래프트 케그 제품 내에 압력장치 설치 중 혼입된 활성탄 분말이 제조공정 중 선별되지 아니하 │ │고 제품의 원재료와 함께 포장된 후 제품 내 단백질 결정과 혼합되어 검출된 사실이 있음을 │ │확인합니다. │ └──────────────────────────────────────────────────┘ </img> 마. 피청구인은 2019. 3. 26. 식품의약품안전처에 질의를 하여 회신을 받았는데, 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234133"> ┌───────────────────────────────────────────────────┐ │ ○ 「식품의 기준 및 규격」제1. 3. 32)에 “‘이물’이라 함은 정상식품의 성분이 아닌 물질을 말하며 동물│ │성으로 절지동물 및 그 알, 유충과 배설물, 설치류 및 곤충의 흔적물, 동물의 털, 배설물, 기생충 및 │ │그 알 등이 있고, 식물성으로 종류가 다른 식물 및 그 종자, 곰팡이, 짚, 겨 등이 있으며, 광물성으 │ │로 흙, 모래, 유리, 금속, 도자기파편 등이 있다.”라고 규정하고 있으며, 동 고시 제2. 3. 2) ‘이물’에 │ │서 아래와 같이 규정하고 있습니다. │ │ (1) 식품은 다음의 이물을 함유하여서는 아니된다. │ │ ① 원료의 처리과정에서 그 이상 제거되지 아니하는 정도 이상의 이물 │ │ ② 오염된 비위생적인 이물 ③ 인체에 위해를 끼치는 단단하거나 날카로운 이물 │ │ 다만, 다른 식품이나 원료식물의 표피 또는 토사, 원료육의 털, 뼈 등과 같이 실제에 있어 정상 │ │적인 제조·가공상 완전히 제거되지 아니하고 잔존하는 경우의 이물로서 그 양이 적고 위해 │ │가능성이 낮은 경우는 제외한다. │ │ ○ 따라서 ‘활성탄소 먼지 입자’는 사용된 원재료에 해당하지 아니하며, 개봉되지 않은 제품에 제조 │ │공정 중 제품 원료가 아닌 다른 성분이 혼입되었고, 정상식품의 성분이 아닌 것으로 판단되어 │ │이물에 해당됨을 알려드립니다. │ └───────────────────────────────────────────────────┘ </img> 바. 피청구인은 2019. 1. 31. 청구인에게 처분 사전통지를 하였는바, 해당 사전통지서의 주요 기재내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 처분의 원인이 되는 사실 - 이물 혼입 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·보존 또는 진열하여서는 아니되나 상기업소는 이물이 혼입된 제품을 수입·판매함 · 제품명 : ●●●● 드래프트 케그(유형 : 맥주), 유통기한 : 2018. 12. 21. · 이물의 종류 : 활성탄 분말(제품내 단백질 결정과 혼합됨) ○ 처분하고자 하는 내용 : 시정명령 ○ 법적근거 및 조문내용 - 식품위생법 제7조제4항 - 수입식품안전관리 특별법 제27조 및 시행규칙 제46조관련 별표13, Ⅱ.개별기준 제11호 파목 3) 사. 청구인은 2019. 2. 27. 위 바항의 처분사전통지와 관련하여 의견을 제출하였는데 주요 기재내용의 취지를 정리하면 다음과 같다. - 다 음 - ○ 활성탄 분말은 식품의약품안전처 고시 「식품첨가물의 기준 및 규격」에 규정된 식품첨가물로서 「식품위생법」상 ‘이물’에 해당하지 않는다. ○ 설령 본 건 활성탄 분말이 ‘이물’에 해당한다고 보더라도, 비례의 원칙 등을 고려하여 제재 수준을 정할 필요가 있다. 아. 피청구인은 2019. 5. 3. 청구인에게 이 사건 처분을 하였는데, 처분서의 주요 기재내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 귀사의 수입식품안전관리 특별법 위반 사항에 대하여 행정처분 사전통지하고 제출한 의견을 검토한 결과, 붙임과 같이 행정처분 하니 차후에는 이와 유사한 위반 사례가 없도록 하여 주시기 바랍니다. ○ 처분사항 : 시정명령(2019. 5. 13.자) ○ 처분사유 - 식품은 그 기준 및 규격에 따라 제조·수입·가공·사용·보존하여야 하며 이물이 혼입되어서는 아니 되나, 상기업소는 이물이 혼입된 수입식품을 수입·판매함 · 제품명 : ●●●● 드래프트 케그(유형 : 맥주), 유통기한 : 2018. 12. 21. · 이물의 종류 : 활성탄 분말(제품내 단백질 결정과 혼합됨) ○ 근거법령 - 식품위생법 제7조제4항 - 수입식품안전관리 특별법 제27조 및 시행규칙 제46조관련 별표13, Ⅱ.개별기준 제11호 파목 3) 자. 이 사건 제품의 용기 구성 그림은 다음과 같다. - 다 음 - <그림 삭제> 차. 식품의약품안전처 고시 「식품의 기준 및 규격」의 주요 규정내용은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234135"> ┌────────────────────────────────────────────────┐ │○ 이 고시의 수록범위는 다음 각 호와 같다. │ │ - 식품위생법 제7조제1항의 규정에 따른 식품의 원료에 관한 기준, 식품의 제조·가공·사용·조리 │ │및 보존방법에 관한 기준, 식품의 성분에 관한 규격과 기준·규격에 대한 시험법 │ │○ ‘이물’이라 함은 정상식품의 성분이 아닌 물질을 말하며 동물성으로 절지동물 및 그 알, 유충과 │ │배설물, 설치류 및 곤충의 흔적물, 동물의 털, 배설물, 기생충 및 그 알 등이 있고, 식물성으로 │ │종류가 다른 식물 및 그 종자, 곰팡이, 짚, 겨 등이 있으며, 광물성으로 흙, 모래, 유리, 금속, │ │도자기파편 등이 있다. │ │○ 이물 │ │ (1) 식품은 다음의 이물을 함유하여서는 아니된다. │ │ ① 원료의 처리과정에서 그 이상 제거되지 아니하는 정도 이상의 이물 │ │ ② 오염된 비위생적인 이물 │ │ ③ 인체에 위해를 끼치는 단단하거나 날카로운 이물 │ │ 다만, 다른 식물이나 원료식물의 표피 또는 토사, 원료육의 털, 뼈 등과 같이 실제에 있어 정상적 │ │인 제조·가공상 완전히 제거되지 아니하고 잔존하는 경우의 이물로서 그 양이 적고 위해 가능 │ │성이 낮은 경우는 제외한다. │ │ (2) 금속성 이물로서 쇳가루는 제8. 1.2.1 마. 금속성이물(쇳가루)에 따라 시험하였을 때 식품 중 │ │10.0 mg/kg 이상 검출되어서는 아니 되며, 또한 금속이물은 2 mm 이상인 금속성 이물이 검 │ │출되어서는 아니 된다. │ └────────────────────────────────────────────────┘ </img> 카. 식품의약품안전처 고시 「식품첨가물의 기준 및 규격」의 주요 규정내용은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234137"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234139"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234141"> ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ │○ 목적 │ │ 이 고시는 「식품위생법」 제7조제1항에 따른 식품첨가물의 제조·가공·사용·보존 방법에 관한 기 │ │준과 성분에 관한 규격을 정함으로써 식품첨가물의 안전한 품질을 확보하고, 식품에 안전하게 사 │ │용하도록 하여 국민 보건에 이바지함을 목적으로 한다. │ │○ 용어의 정의 │ │1) “가공보조제”란 식품의 제조 과정에서 기술적 목적을 달성하기 위하여 의도적으로 사용되고 최종 │ │제품 완성 전 분해, 제거되어 잔류하지 않거나 비의도적으로 미량 잔류할 수 있는 식품첨가물을 │ │말한다. 식품첨가물의 용도 중 ‘살균제’, ‘여과보조제’, ‘이형제’, ‘제조용제’, ‘청관제’, ‘추출용제’, │ │‘효소제’가 가공보조제에 해당한다. │ │2) 식품첨가물의 “용도”란 식품의 제조·가공 시 식품에 발휘되는 식품첨가물의 기술적 효과를 말하 │ │는 것으로서 각 용어에 대한 뜻은 다음과 같다. │ │ (1) ∼ (13) 삭제 │ │ (14) “여과보조제”란 불순물 또는 미세한 입자를 흡착하여 제거하기 위해 사용되는 식품첨가물을 │ │말한다. │ │ (15) ∼ (32) 삭제 │ │ │ │○ 일반사용기준 │ │ 이 고시에서 품목별로 정하여진 주용도 이외에 국제적으로 다른 용도로서 기술적 효과가 입증되어 │ │사용의 정당성이 인정되는 경우, 해당 용도로 사용할 수 있다. │ │ │ │○ 품목별 성분규격 │ │활성탄 │ │Active Carbon │ │ │ │ │ │ │ │ 이 명: Carbon, activated CAS No.: 7440-44-0 │ │ │ │정 의 이 품목은 톱밥, 목편, 야자나무껍질의 식물성섬유질이나 아탄 또는 석유 등의 함탄소물질을 │ │탄화시킨 다음 활성화 시킨 것이다. │ │성 상 이 품목은 흑색의 분말 또는 알맹이로 냄새와 맛이 없다. │ │확인시험 (1) 이 품목을 분말은 그대로, 알맹이는 잘 분쇄하여 0.5g을 시험관에 넣고 시험관구로 송 │ │풍하면서 직화로 가열하면 불이 발생하지 않고 연소하여 발생하는 가스를 수산화칼륨시액중에 │ │통하면 백탁이 생긴다. │ │ (2) 이 품목을 분말은 그대로, 알맹이는 잘 분쇄하여 0.1g에 묽은메틸렌블루시액 10mL 및 묽은염 │ │산 2방울을 가하고 잘 흔들어 섞은 다음 정량용 여과지(5종C)로 여과한 액은 무색이어야 한 │ │다. │ │순도시험 │ │ 시험용액의 조제 : 이 품목을 분말은 그대로, 알맹이는 잘 분쇄하여 110∼120℃에서 3시간 건조한 │ │다음 4g을 취하여 여기에 질산(1→100) 0.1mL를 가한 물 180mL를 가하고 약하게 끓을 정 │ │도로 약 10분간 가열한다. 식힌 다음 물을 가하여 200mL로 하고 정량용여과지(5종C)로 여과 │ │한다. 처음 여액 약 30mL는 버리고 나머지 여액을 시험용액으로 하여 다음 (1)∼(5)의 시험 │ │을 한다. │ │ (1) 염화물 : 시험용액 1mL를 취하여 염화물시험법에 따라 시험할 때, 그 양은 0.01N 염산 0.3mL │ │에 대응하는 양 이하이어야 한다. │ │ (2) 황산염 : 시험용액 2.5mL를 취하여 황산염시험법에 따라 시험할 때, 그 양은 0.01N 황산 │ │0.5mL에 대응하는 양 이하이어야 한다. │ │ (3) 비소 : 이 품목을 비소시험법에 따라 시험할 때, 그 양은 4.0ppm 이하이어야 한다. │ │ (4) 납 : 시험용액을 원자흡광광도법 또는 유도결합플라즈마발광광도법에 따라 시험할 때, 그 양은 │ │5.0ppm 이하이어야 한다. │ │ (5) 아연 : 시험용액을 원자흡광광도법 또는 유도결합플라즈마발광광도법에 따라 시험할 때, 그 양 │ │은 25ppm 이하이어야 한다. │ │ (6) 시안화합물 : 이 품목 5g을 정밀히 달아 플라스크에 넣고 물 50mL와 주석산 2g을 가한 다음 │ │증류장치를 연결한다. 수기에는 1N 수산화나트륨용액 2mL와 물 10mL를 가해주고 냉각기 끝 │ │이 이 액에 잠기도록 한 다음 수기를 얼음으로 식히면서 증류시켜 유액 25mL를 받는다. 유액 │ │에 물을 가하여 50mL로 하고 이 액 25mL에 황산제일철용액(1→20) 1mL를 가하여 끓을 때 │ │까지 가열하고 식힌 다음 여과하고 여액에 염산 1mL 및 묽은염화제이철시액 0.5mL를 가할 │ │때, 청색이 나타나서는 아니 된다. │ │ (7) 방향족탄화수소 : 이 품목 1g에 시클로헥산 12mL를 가해주고 환류냉각기를 부착한 다음 수욕 │ │상에서 2시간 가열하고 식힌 액을 시험용액으로 한다. 시험용액을 네슬러관에 취하여 자외선 │ │을 조사하여 관찰할 때, 이 액은 황산퀴닌 0.1mg을 0.1N 황산 1,000mL에 녹인 액 12mL를 │ │시험용액과 동일하게 처리하여 얻어진 액의 색보다 진하여서는 아니 된다. │ │○ 품목별 사용기준 │ │┌───┬────┬───┐ │ ││품목명│사용기준│주용도│ │ │└───┴────┴───┘ │ │ │ ││활성탄│활성탄은 식품의 제조 또는 가공상 여과보조제(여 │여과보조│ │ ││ │과, 탈색, 탈취, 정제 등) 목적에 한하여 사용하여 │제 │ │ ││ │야 한다. 다만, 사용 시 최종식품 완성 전에 제거 │ │ │ ││ │하여야 하며, 식품 중의 잔존량은 0.5%(규조토, │ │ │ ││ │백도토, 벤토나이트, 산성백토, 탤크, 퍼라이트, 활│ │ │ ││ │성탄 등 다른 불용성광물성 물질과 병용할 때에는 │ │ │ ││ │전 잔존량의 합계가 0.5%)이하이어야 한다. │ │ │ │└───┴────────────────────────┴────┘ │ │ │ └───────────────────────────────────────────────────────┘ </img> 타. 식품의약품안전처 고시 「보고 대상 이물의 범위와 조사·절차 등에 관한 규정」의 주요 규정내용은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234143"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159234145"> ┌─────────────────────────────────────────────────┐ │ 제1조(목적) 이 규정은 「식품위생법」 제46조 및 같은 법 시행규칙 제60조, 「축산물 위생관리 │ │법」 제31조의6 및 같은 법 시행규칙 제52조에서 위임된 보고 대상 이물의 범위, 크기, 재질, │ │보고 방법과 원인조사 등에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다. │ │제2조(정의) 이 규정에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. │ │ 1. "이물(異物)"이란 식품, 식품첨가물 및 축산물(이하 "식품등"이라 한다)의 제조·가공·조리·유통 │ │과정에서 정상적으로 사용된 원료 또는 재료가 아닌 것으로서 섭취할 때 위생상 위해가 발생 │ │할 우려가 있거나 섭취하기에 부적합한 물질을 말한다. 다만, 「식품위생법」 제7조 및 「축 │ │산물 위생관리법」제4조에 따라 식품의 기준 및 규격에서 정한 경우로서 다른 식물이나 원료 │ │식물의 표피, 토사 또는 원료육의 털이나 뼈 등과 같이 실제에 있어 정상적인 제조·가공상 완 │ │전히 제거되지 아니하고 잔존하는 경우의 이물로서 그 양이 적고 일반적으로 인체의 건강을 │ │해할 우려가 없는 것은 제외한다. │ │ 2. "기생충"이란 사람 또는 동물의 몸에 기생하여 양분을 빨아먹고 사는 벌레를 말하며 시각 등 관 │ │능에 의한 확인이 불가능한 크기의 것은 제외한다. │ │ 3. "위생해충"이란 인간에게 직접 또는 간접으로 병원체를 옮겨 해를 줄 수 있는 파리, 바퀴벌레 등 │ │을 말한다. │ │ 4. "조사기관"이란 이물 혼입 원인조사를 실시하는 식품의약품안전처장, 지방식품의약품안전청장,특 │ │별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다), 시장·군수·구 │ │청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)을 말한다. │ │ 5. "수입식품등"이란 해외에서 국내로 수입되는 「식품위생법」 제2조에 따른 식품, 식품첨가물 및 │ │「축산물 위생관리법」제2조에 따른 축산물을 말한다. │ │제3조(보고대상 이물의 범위 등) 발견 사실을 보고하여야 하는 이물은 육안으로 식별 가능하고 식품 │ │등과 직접 접촉하고 있는 다음 각 호에 해당하는 이물을 말한다. │ │ 1. 섭취과정에서 인체에 직접적인 위해나 손상을 줄 수 있는 재질이나 크기의 이물 : 3 밀리미터 │ │(mm) 이상 크기의 유리·플라스틱·사기 또는 금속성 재질의 물질 │ │ 2. 섭취과정에서 혐오감을 줄 수 있는 이물 │ │ 가. 쥐 등 동물의 사체 또는 그 배설물 │ │ 나. 파리, 바퀴벌레 등 곤충류 │ │ 다. 기생충 및 그 알(축·수산물을 주원료로 제조한 식품등에서 발견되는 원생물에 기생하는 기생 │ │충으로서 제조·가공과정에서 사멸되어 인체의 건강을 해칠 우려가 없는 것은 제외) │ │ 3. 그 밖에 인체의 건강을 해칠 우려가 있거나 섭취하기에 부적합한 이물 │ │ 가. 컨베이어벨트 등 고무류 │ │ 나. 이쑤시개(전분재질은 제외) 등 나무류 │ │ 다. 돌, 모래 등 토사류 │ │ 라. 그 밖에 위 각 목에 준하는 것으로서 식품의약품안전처장이 인정하는 이물 │ └─────────────────────────────────────────────────┘ </img> 파. 미국 약전규격위원회가 편찬하는 US Food Chemicals Codex(이하 ‘FCC’라 한다)에서는 활성탄을 식품 성분으로 사용될 수 있는 물질로 규정하고 있다. 하. 청구인이 제출한 검사서에 따르면, 이 사건 제품에 사용되는 탄소봉은 @@@@@ @@@@@@@@@ @@사의 제품으로 FCC의 요건을 충족한다고 되어있다. 거. 이 사건 제품의 수입신고서에 따르면, 이 사건 제품은 2018. 4. 21. 제조된 것으로 이 사건 제품의 원재료는 ‘정제수(88.5%)’, ‘MALT(11.4%)’, ‘호프추출물(0.1%)’로 기재되어 있다. 6. 이 사건 처분의 무효 여부 가. 관계법령의 내용 1)「식품위생법」제7조제1항에 따르면, 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준(제1호), 성분에 관한 규격(제2호)에 대한 사항에 대하여 고시한다고 되어있고, 같은 조 제4항에 따르면, 제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다고 되어있다. 2) 「수입식품안전관리 특별법」제27조에 따르면, 식품의약품안전처장은 수입식품등의 안전관리를 위하여 이 법을 지키지 아니한 영업자에게 필요한 시정을 명하여야 한다고 되어있고, 같은 법 제29조에 따르면, 식품의약품안전처장은 영업자가 「식품위생법」제7조제4항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업의 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 정지를 명할 수 있다고 되어있고, 같은 법 시행규칙 제46조 및 별표 13에 따르면, 「식품위생법」 제7조제4항을 위반하여, 기생충 및 그 알, 금속 또는 유리, 칼날 또는 동물(쥐 등 설치류 및 바퀴벌레) 사체 외의 이물이 혼입된 경우 제1차 위반에 대해 ‘시정명령’을 규정하고 있고, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용한하고, 다만, 수입식품등에 이물이 혼입되어 위반한 경우에는 같은 품목에서 같은 종류의 재질의 이물이 발견된 경우에 적용한다고 되어있다. 3) 「수입식품안전관리 특별법」제40조에 따르면, 이 법에 따른 식품의약품안전처장의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 지방식품의약품안전청장에게 위임할 수 있다고 되어있고, 같은 법 시행령 제14조제1항제9호에 따르면, 법 제27조에 따른 시정명령의 권한을 지방식품의약품안전청장에게 위임한다고 되어있다. 4) 「식품위생법」제46조제1항에 따르면, 판매의 목적으로 식품등을 제조·가공·소분·수입 또는 판매하는 영업자는 소비자로부터 판매제품에서 식품의 제조·가공·조리·유통 과정에서 정상적으로 사용된 원료 또는 재료가 아닌 것으로서 섭취할 때 위생상 위해가 발생할 우려가 있거나 섭취하기에 부적합한 물질[이하 "이물(異物)"이라 한다]을 발견한 사실을 신고받은 경우 지체 없이 이를 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 보고하여야 한다고 되어있고, 같은 조 제5항에 따르면 제1항에 따른 이물 보고의 기준·대상 및 절차 등에 필요한 사항은 총리령으로 정한다고 되어있으며, 같은 법 시행규칙 제60조제1항에 따르면, 법 제46조제1항에 따라 영업자가 지방식품의약품안전청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 보고하여야 하는 이물(異物)은 금속성 이물, 유리조각 등 섭취과정에서 인체에 직접적인 위해나 손상을 줄 수 있는 재질 또는 크기의 물질(제1호), 기생충 및 그 알, 동물의 사체 등 섭취과정에서 혐오감을 줄 수 있는 물질(제2호), 그 밖에 인체의 건강을 해칠 우려가 있거나 섭취하기에 부적합한 물질로서 식품의약품안전처장이 인정하는 물질(제3호)를 말한다고 되어있고, 같은 조 제4항에 따르면, 제1항에 따른 보고 대상 이물의 범위, 크기, 재질 및 보고 방법 등 세부적인 사항은 식품의약품안전처장이 정하여 고시한다고 되어있다. 나. 판단 1) 주위적 청구에 대한 판단 청구인은 이 사건 처분의 내용이 불명확하거나, 실현 불가능하여 그 하자가 중대·명백한바, 이 사건 처분이 당연무효에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사건 행정처분서에 의하면, 처분사유로 “식품은 기준에 따라 제조·수입·가공·보존하여야 하며 이물이 혼입되어서는 아니 되나, 상기업소에는 이물이 혼입된 수입식품을 수입·판매함”이라고 기재한 다음, 제품명에 관하여 ‘●●●● 드래프트 케그(유형:맥주), 이물의 종류에 관하여 활성탄 분말(제품내 단백질 결정과 혼합됨)’이라고 기재하고 있으므로 시정명령의 대상은 ‘신청인이 수입·판매하고 있는 ●●●● 드래프트 케그(유형 :맥주)에 혼입된 이물’로 구체적으로 특정되어 있다고 할 수 있다. 또한 이 사건 행정처분서에 의하면 ‘시정명령’이라고만 기재되어 있고 시정명령의 구체적 내용은 적시하고 있지 않으나, 처분서에 ‘차후에는 이와 유사한 위반 사례가 없도록 하여 주시기 바랍니다’라고 기재되어 있고, 이 사건 행정처분서가 근거법령으로 적시하고 있는 「식품위생법」제7조제4항에 의하면 “제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 위 법조항과 이미 특정되어 있는 시정명령의 대상 등에 비추어 보면, 시정명령의 구체적 내용은 “활성탄 분말이 혼입된 ●●●● 드레프트 케그(유형 : 맥주)의 수입·판매를 하여서는 아니 된다.”는 것임을 알 수 있다. 따라서 이 사건 행정처분서에 비록 시정명령의 구체적 내용이 적시되어 있지 않지만, 처분서의 기재내용과 처분의 근거법령과 특정하고 있는 시정명령의 대상을 함께 종합하면 이 사건 시정명령의 내용을 알 수 있으므로 사회통념상 이 사건 처분의 내용이 이 사건 처분의 상대방이 인식할 수 있을 정도로 충분히 명확하지 않은 경우에 해당하여 위법하다고 보기에는 어려움이 있는바, 이 사건 처분이 당연무효라는 취지의 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 예비적 청구에 대한 판단 가) 청구인은 이 사건 제품에서 나온 활성탄 분말이 ‘이물’에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 「식품의 기준 및 규격」에서 “‘이물’이라 함은 정상식품의 성분이 아닌 물질을 말하며 동물성으로 절지동물 및 그 알, 유충과 배설물, 설치류 및 곤충의 흔적물, 동물의 털, 배설물, 기생충 및 그 알 등이 있고, 식물성으로 종류가 다른 식물 및 그 종자, 곰팡이, 짚, 겨 등이 있으며, 광물성으로 흙, 모래, 유리, 금속, 도지기파편 등이 있다.”라고 규정하고 있는데, 이 사건 제품에서 발견된 ‘활성탄소 먼지 입자’는 이 사건 제품에 사용되는 원재료에 해당하지 않는 점, 맥주 컵에 남아있는 찌꺼기(활성탄 분말)의 형상이나 양으로 보아 그 찌꺼기가 섭취하기에 부적합한 물질이라고 보이는 점, 위 활성탄은「식품첨가물의 기준 및 규격」에서 정하고 있는 주용도인 ‘여과보조제’로 사용되고 있지 않고, 그 밖에 ‘살균제’, ‘이형제’, ‘제조용제’ 등 ‘가공보조제’로 사용되고 있다고 보기도 어려운 점, 청구인이 제출한 이 사건 제품에 사용되는 탄소봉에 대한 제품검사서는 이 사건 제품에서 발견된 활성탄 입자를 직접적인 대상으로 실험한 것이 아니고, 그 기준이 달라서 이 사건 제품에서 발견된 활성탄이「식품첨가물의 기준 및 규격」에 적합한지 여부가 불명확한 점, 이 사건에서 문제가 되는 것은 활성탄을 탄소보충재로 사용했다는 것이 아니라 활성탄분말이 맥주에 혼입되어 있었다는 것이라는 점 등을 고려할 때 이 사건 제품에서 발견된 ‘활성탄 분말’은「식품의 기준 및 규격」등 관련 규정에서 정의하고 있는 ‘이물’에 해당한다고 판단되므로 이에 대한 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 나) 청구인은 이 사건 처분이 비례의 원칙에도 반하여 위법·부당하다고 주장한다. 살피건대, 제재적 행정처분을 하는 경우 행정청으로서는 특별히 참작할 만한 사유가 있는 경우가 아니라면 제재적 행정처분의 기준에 따라야 할 의무가 있고(서울행정법원 2007. 12. 27. 선고 2007구합41437 판결 참조), 처분 기준에 따른 제재적 행정처분이 현저히 부당하다고 인정할 만한 사유가 없는 한 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단할 수 없는데(대법원 2007.9.20. 선고 2007두6946판결 참조), 이 사건 처분은 「수입식품안전관리 특별법」 및 같은 법 시행규칙 제46조 및 별표 13에 따라 ‘시정명령’을 한 점, ‘시정명령’은 「수입식품안전관리 특별법」에서 규정하고 있는 영업정지처분 등에 비하여 경미한 행정처분에 해당하는 점, 위 규정에 따르면, 위반횟수의 산정은 최근 1년간의 같은 위반행위를 기준으로 하도록 하고 있어, 청구인이 1년 이내에 동일한 위반행위를 하지 않는 한 이 사건 처분이 청구인에게 실질적으로 미치는 불이익은 없다는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.