식품등수입판매업영업정지처분취소청구등

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 2004. 4. 16.부터 같은 해 4. 22.까지 ○○ 전시관에서 개최된 2004년 ○○식품전에서 청구인이 수입한 ○○오일(Borage Oil) 및 상황버섯균사체추출물 등 18개 품목을 홍보함에 있어 동 제품의 원료ㆍ기능성 및 용도를 설명하면서 동의보감 등 고서ㆍ논문 등 발췌자료의 내용을 인용하여 식품을 의약품으로 혼동할 우려가 있는 허위ㆍ과대광고를 하였다는 이유로 2004. 7. 29. 청구인에 대하여 15일(2004. 8. 9. ～ 2004. 8. 23.)의 식품등수입판매업영업정지처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하고, 2004. 9. 6. 서울△△경찰서장에게 청구인을 식품위생법 위반으로 고발하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 제작한 카탈로그("전단지"라 할 수 있다. 이하 같다)의 내용은 원료에 대한 학명ㆍ기원ㆍ제조방법, 기능ㆍ용도 등을 간단하게 설명한 것으로서, 원료에 대한 설명서 등은 이미 ○○ 인터넷 홈페이지에 공개된 내용들이고 그밖에 식품관련단체 등에서 많이 사용하는 내용들이며 그와 같은 내용들은 기능성 식품에서도 표시가 가능한 문구들이므로 과대광고가 아니다. 나. 청구인이 제작한 카탈로그는 식품제조 원료에 대한 설명서로서 완제품의 경우와는 달리 취급되어야 하고, 소비자에게 상품을 판매하거나 호객행위를 하지도 아니하였으며 국제식품전시장이라는 제약된 장소에서 자연스럽게 자사제품을 홍보한 것인데, 피청구인이 이를 과대광고라고 하여 법조항을 적용하여 영업정지 및 고발을 함에 따라 청구인은 제조업체에 공급 및 수입을 하지 못하여 손실을 입고 경찰서에서 조서를 받고 전과자가 될 것이므로 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. ○○ 홈페이지의 식품원재료 검색화면에서는 "동 자료의 효능ㆍ효과란에 기재되어 있는 내용은 참고사항이므로 식품관련 광고 등의 목적으로 사용할 수 없다"고 경고하고 있으며, 「건강기능식품에 관한 법률」 제18조에서도 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고를 못하도록 하고 있는 등 건강기능성 식품의 허위ㆍ과대 표시 및 광고금지규정을 두고 있다. 나. 식품위생법 제11조 및 동법 시행규칙 제6조의 규정에 의하면 원료 및 성분에 관하여도 허위ㆍ과대광고를 못하도록 규정하고 있음에도, 청구인이 ○○오일 등 18개 품목에 관한 카탈로그에서 의약품으로 혼동할 우려가 있는 표시ㆍ광고로 항암효과, 부종의 조절, 심장기능, 위장기능과 호르몬조절, 이뇨 등에 약효가 있다고 표기한 것은 명백히 위 허위ㆍ과대광고 금지규정에 위반한 것이며, 또한 식품을 의약품인 것처럼 각종 매체를 통하여 허위ㆍ과대광고하는 사례가 성행하여 소비자들을 기망하거나 혼란스럽게 하여 사회적 문제가 야기되고 있는 점을 감안할 때 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 등 가. 관계법령 식품위생법 제11조제1항, 제58조제1항 및 제72조 동법 시행령 제53조제2항 동법 시행규칙 제6조제1항, 제53조 및 별표 15의 Ⅱ. 개별기준 제1호 행정심판법 제2조제1항 및 제3조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 민원제기문서, 민원사항 이첩 및 진달공문, 카탈로그(전단지), 행정처분사전통지서, 의견제출서, 식품등수입판매업에 대한 행정처분통보서, 식품위생법 위반업자 고발공문, 2004년 ○○식품전 인터넷 출력물, ○○ 홈페이지 원재료검색 출력물 등 각 사본의 내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 피청구인이 2003. 6. 5. 발행한 영업신고증에 의하면, 청구인의 영업종류는 ‘식품등수입판매업’(영업의 형태 : 식품등수입판매업)으로 되어 있다. (나) 서울특별시 ○○구 ○○동 413-1번지에 거주하는 청구외 최△△는 2004. 4. 16. 피청구인에게 2004년 ○○식품전(2004. 4. 19.～2004. 4. 22.)에서 청구인이 배포한 카탈로그의 많은 부분이 의약품적 효능ㆍ효과가 있는 것처럼 허위선전하고 있으니 이를 조사하여 처벌해달라는 내용의 민원을 제출하였다. (다) 피청구인은 2004. 5. 4. 위 민원사항을 □□시장에게 이첩하였고, □□시장은 청구인이 ○○오일외 17개 전시회 홍보용 카탈로그(전단지)를 제작하고 미국 ▽▽회사 카탈로그 번역문을 제작하였음을 확인하고 2004. 5. 7. 피청구인에게 청구인회사 대표이사의 확인서 등 일건서류를 진달하였다. (라) 청구인이 제작한 ‘○○오일’의 카탈로그에는, 원료로서 ○○의 꽃잎은 "습진이나 피부병에 효과가 있고 진통ㆍ피로회복ㆍ해열ㆍ발진ㆍ이뇨 등에 약효가 있다"고 기재되어 있고, 기능성으로서 ○○오일에 함유된 감마리놀렌산(GLA)이 기본이 되는 항염증성 프로스타그랜딘은 "염증ㆍ통증ㆍ부종의 조절, 혈압ㆍ심장기능ㆍ위장기능과 호르몬분비의 조절, 혈액응고와 혈소판응집, 알레르기반응, 신경전달, 각종 호르몬의 합성과 관계가 있다"고 기재되어 있으며, 용도로서 "건강기능식품 : 아토피성 피부염, 류머티스 관절염"이라고 기재되어 있다. (마) 청구인이 제작한 ‘상황버섯 균사체 추출물’의 카탈로그에는, 영양성분 및 기능성으로서 버섯류가 함유하고 있는 다당체는 "면역기능을 향상시켜 항바이러스 및 항균작용, 항암작용, 항산화작용 등 다양한 생리활성을 나타내는 것"으로 알려져 있고, 상황버섯 균사체는 "간기능 개선작용, 고지혈증 개선작용, 혈당강하작용 등에도 효과가 알려져 있는 것으로 알려져 있다"고 기재되어 있으며, 용도로서 "항암치료 보조식품 : 분말ㆍ과립ㆍ액상ㆍ캡슐 등(항암제의 치료효과 증대 및 부작용의 최소화)"이라고 기재되어 있다. (바) 청구인이 제작한 ‘홍국분말’의 카탈로그에는, 홍국의 효능으로서 혈압강하, 면역억제, 항암, 항균, 골밀도 강화, 항산화 및 혈당강하(물질 미확인) 등이 미국ㆍ일본ㆍ중국 등의 학자들에 의해 연구ㆍ발표되었다는 내용이 기재되어 있다. (사) ○○ 홈페이지의 식품원재료 검색초기화면에는, 동 자료의 효능ㆍ효과란에 기재되어 있는 내용은 참고사항이므로 식품관련 광고 등의 목적으로 사용할 수 없다는 문구가 게시되어 있다. (아) 피청구인은 2004. 7. 5. 청구인에 대하여 식품위생법 위반사항에 대한 행정처분 사전통지를 하였고, 청구인은 2004. 7. 14. 피청구인에게 의견을 제출하였는바, 청구인이 당시 원료에 대하여 설명한 내용은 소비자에 대한 판매를 목적으로 한 것이 아니고 전시회라는 제한된 공간에서 업체 등에의 소개를 위한 정보전달에 불과한 것으로서 청구인은 피청구인에게 선처를 요망하였다. (자) 피청구인은 청구인이 식품위생법 제11조를 위반하여 브라지오일, 상황버섯균사체추출물, 홍국분말, 폴리엑스, 녹차추출물, 뽕잎추출물, 라이코펜, 녹색홍합추출물, 보리잎분말, 나한과추출물, 폴리코사놀, 호로파종피 및 배유분말, 클로렐라 원말, 콸리셀, 죽엽항산화물, WPC-5푸른농축과즙, 뉴트라감맥스, R.B-GAOBO 등 18개 제품의 ‘원료’ㆍ‘기능성’ 및 ‘용도’를 설명하면서 동의보감 등 고서ㆍ논문 등 발췌자료의 내용을 인용하여 식품을 의약품으로 혼동할 우려가 있는 허위ㆍ과대광고를 하였다는 이유로 2004. 7. 29. 청구인에 대하여 15일(2004. 8. 9. ～ 2004. 8. 23.)의 식품등수입판매업영업정지처분을 하였고, 2004. 9. 6. 서울△△경찰서장에게 청구인을 식품위생법 위반으로 고발하였다. (2) 식품위생법 제11조제1항의 규정에 의하면, 식품 등의 명칭ㆍ제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품ㆍ식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니되는데, 식품ㆍ식품첨가물의 영양가ㆍ원재료ㆍ성분 및 용도에 관하여도 또한 같다고 되어 있고, 동조제2항의 위임에 의한 동법 시행규칙 제6조제1항제2호의 규정에 의하면, 질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고는 허위표시ㆍ과대광고의 범위에 해당되며, 동법 제58조제1항제1호 및 제72조, 동법 시행령 제53조제2항, 동법 시행규칙 제6조제1항, 제53조 및 별표 15의 Ⅱ. 개별기준 제1호중 제8호타목(2)의 규정에 의하면, ○○청장은 영업자가 동법 제11조의 규정에 위반한 허위표시ㆍ과대광고와 관련한 사항으로서 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시나 광고를 하여 1차로 적발된 때에는 15일의 영업정지처분을 하도록 되어 있다. 먼저, 청구취지 1에 대하여 살피건대, 청구인은 자신이 제작한 카탈로그의 내용은 ○○에서 운영하는 인터넷홈페이지에서도 발견할 수 있고 그와 같은 내용들은 건강기능성 식품에서도 표시가 가능한 문구들로서 과대광고가 아니라고 주장하는바, ○○ 홈페이지에서 식품원재료에 대하여 검색을 해보면 해당 원재료의 효능ㆍ효과란에 일부 질병치료 또는 질환예방 등에 효과가 있다는 표현을 발견할 수 있으나, 위 인정사실에 의하면 동 홈페이지의 검색초기화면에서 동 자료의 효능ㆍ효과에 기재되어 있는 내용은 참고사항이므로 식품관련 광고 등의 목적으로 사용할 수 없다는 경고성 문구가 명확히 게시되어 있으므로 이를 홍보 등의 용도로 사용해서는 아니된다 할 것인 점, 「건강기능식품에 관한 법률」 제18조에서도 건강기능식품의 명칭ㆍ원재료ㆍ제조방법ㆍ영양소ㆍ성분ㆍ사용방법ㆍ품질 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능ㆍ효과가 있거나 의약품으로 오인ㆍ혼동할 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 점 등을 고려할 때 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이고, 위 인정사실에 의하면 청구인이 식품의 원재료 및 용도 등을 표시함에 있어서 식품위생법 제11조제1항 및 동법 시행규칙 제6조제1항의 규정에 위반하여 질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 한 사실이 인정된다 할 것이므로 피청구인이 관계법령의 행정처분기준에 따라 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 다음, 청구취지 2에 대하여 살피건대, 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, 동법 제2조제1항제1호에서 "처분"이라 함은 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있는바, 피청구인이 청구인의 식품위생법 위반에 대하여 수사기관에 고발한 조치는 행정기관 상호간의 행위로서 그로 인하여 청구인의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것은 아니라 할 것이어서 행정심판의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없으므로 이 건 청구는 행정심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구취지 1은 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 청구취지 2는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.