식품소분업소 폐쇄처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 12. 14. 피청구인에게 영업신고를 하고 ○○시 △△구 □□□로 ◇◇◇번길 20에서‘㈜☆☆☆☆☆(이하‘이 사건 업소’라 한다)’라는 상호로 식품소분업을 영위했던 법인이다. 피청구인은 2019. 9. 10. 청구인에게 기준·규격이 정해지지 않은 화학적 합성품으로 만든 제품을 판매하는 등 「구 식품위생법(2017. 12. 19. 법률 제15277호로 개정되기 이전의 것, 이하‘구 식품위생법’이라 한다)」을 위반하였다는 사유로 영업소 폐쇄, 해당제품 폐기 및 과징금 336,875천원 부과처분(이하‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다. 이 사건 업소는 2018. 4. 20. 법인명과 소재지를 각각 주식회사 ◎◎◎◎와 ○○시 △△구 □□□로 509로 동안양세무서장에게 변경등록 하였으나, 피청구인에게 영업변경신고는 하지 않았다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자 지위 청구인은 ○○시 △△구 □□□로 ◇◇◇번길 20(現 ○○시 △△구 □□□로 509, 7층 509호)에서 식품위생법상의 도·소매업 사업장을 운영했던 舊(주)☆☆☆☆☆의 대표자(상호변경 후 주식회사 ◎◎◎◎)이다. 피청구인은 청구인이 구 식품위생법 제6조, 제10조, 제13조, 제72조, 제75조, 제83조, 같은 법 시행령 제57조를 위반하였다는 사유로 2019. 9. 10. 청구인에게 이 사건 각 처분을 통보한 자이다. 2) 사건경위 피청구인은 다음과 같은 위반 사유로 청구인에 대하여 행정처분을 하였다. 가) 기준 규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지위반[구 식품위생법 제6조(기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지)] 청구인이 2016년 12월부터 2017년 4월까지 식품첨가물로써 기준과 규격이 정하여지지 아니한 식품원료이고, 안전성 및 건전성이 입증되지 않은 화학적 합성품인 규산염과 수처리제로 생산된 BT미라클우모(액상차) 제품과 미라클우모(액상차) 제품을 소분하여 336,875천원 상당을 불특정 다수인을 상대로 판매하였다는 것이다. 나) 표시기준의 위반[구 식품위생법 제10조(표시기준)] 청구인이 2016. 12. 27.경 ☆☆☆☆☆☆법인에서 생산한 플라스틱 통에 아무런 표시가 되어 있지 아니한 BT미라클우모 20리터 총 50통을 납품받은 다음 이를 판매목적으로 소분하였다는 것이다. 다) 허위표시 등의 금지위반[구 식품위생법 제13조(허위표시 등의 금지)] 청구인이 위 제품을 판매하기 위해 방문판매원들에게 암·고혈압·신장병·관절염 등 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 허위·과대광고하였다는 것이다. 청구인이 위와 같은 법위반으로 ♧♧♧♧♧♧♧♧♧♧으로부터 2017. 8. 30. 기소의견으로 검찰에 송치된 이후 피청구인은 그 처분결과를 통보받아 청구인이 구 식품위생법 제6조, 제10조, 제13조, 제72조, 제75조, 제83조, 같은 법 시행령 제57조를 위반하였다는 사유로 2019. 9. 10. 이 사건 각 처분을 통보하였다. 3) 이 사건 각 처분의 위법·부당성 가) 법령위반 피청구인의 이 사건 각 처분은 법령에 위반한 위법한 행위로서 취소되어야 한다. 나) 절차상 명백히 하자가 있는 위법한 행정처분 (1) 피청구인이 청구인에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 「식품위생법」 제81조(청문)와 「행정절차법」 제21조(처분의 사전 통지), 제22조(의견청취) 등의 규정에 따라 예외적인 경우를 제외하고는 반드시 청문, 처분의 사전통지 및 의견청취를 거쳐야 함에도 불구하고 이 절차를 결한 위법이 있다 할 것이다. (2) 「식품위생법」 제81조(청문)에 따르면 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제75조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업허가 또는 등록의 취소나 영업소의 폐쇄명령에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 하고, 「행정절차법」 제21조제1항과 제4항, 제22조에 의하면 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 함을 알 수 있다. 또한 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견 제출의 기회를 주어야하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니할 수 있다고 규정되어 있다. (3) 따라서, 피청구인이 침익적 행정처분을 하면서 청구인에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 아니하거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 참조) 할 것이다. 다) 비례의 원칙 위반에 의한 재량권 일탈·남용 피청구인의 영업소 폐쇄명령 처분은 행정행위의 철회로서 재량판단의 영역에 속하는바 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙을 위반하였으므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 보아야 한다. (1) 용어의 정의 「식품위생법」 제2조(정의)제3호에서‘화학적 합성품’이란 화학적 수단으로 원소(元素) 또는 화합물에 분해 반응 외의 화학 반응을 일으켜서 얻은 물질을 말하고 있으며, 제6호에서‘위해’란 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장에 존재하는 위험요소로서 인체의 건강을 해치거나 해칠 우려가 있는 것으로 정의하고 있다. (2) 위해식품 등의 판매 등 금지의 법적기준 및 해석 (가) 「식품위생법」 제4조 및 같은 법 시행규칙 제2조의2의 규정에 의하면, 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어있는 것 또는 그 염려가 있는 식품 등은 판매하거나 판매를 목적으로 채취·제조·수입 등을 금지하고, 다만 식품 등의 기준 및 규격에 적합한 것으로서 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 식품의약품안전청장이 인정한 경우에는 예외적으로 판매 등을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 국민보건상 유독·유해할 우려가 있는 식품에 대하여는 원칙적으로 인정하지 아니하되, 같은 법 제7조제1항과 제2항 등의 규정에 따라 식품 등의 제조·가공 등에 관한 기준 및 성분에 관한 규격을 갖춘 것으로서 그 유독성·유해성이 제거되는 등 더 이상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 판매 등을 인정하겠다는 의미라고 할 것이다. (나) 이 사안의 경우 구 식품위생법 제7조제1항과 제2항 등의 규정에 의한‘식품 등의 제조·가공 등에 관한 기준 및 성분에 관한 규격’에 적합한지 여부 및 그 유독성·유해성이 제거되는 등 더 이상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는지 여부 등에 대한 판단은 법리적 판단의 문제가 아니라 고도의 기술적·전문적 지식에 근거한 사실인정의 문제라고 할 것이므로 이에 대하여는 위 업무를 담당하고, 기술성과 전문성을 갖춘 관계기관이 제품의 제조공정 및 성상 등을 면밀히 검토하여 해당여부를 판단하여야 할 것이다. (다) 피청구인이 주장하는 것과 달리 청구인은 ☆☆☆☆☆☆법인(대표자 △△△)이 개발한 BT미라클우모 제품을 식품소분업에 사용하기 위해 정상적으로 납품을 받았다. 나아가 피청구인이 위 제품이 구 식품위생법 제6조에서 정하고 있는 제품의 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지에 해당되는 원료인지에 여부에 대한 객관적인 과학적 분석자료나 입증자료를 제시하지 아니한 채 청구인이 제품의 화학적 합성품 등을 식품첨가물로 소분하여 판매하였다고 주장하는 것은 인정할 수 없으며, 피청구인이 이 사건 각 처분을 하면서 행정처분의 원인이 된 구 식품위생법 위반사항에 대한 구체적인 입증자료를 제시하지 아니하는 한, 이는 위법한 처분에 해당되어 취소되어야 한다. 라) 적합성과 상당성의 원칙 위반 (1) 비례의 원칙의 세부 요소 중 하나인 적합성의 원칙이란 행정처분이 추구하는 목표의 달성에 법적으로나 사실상으로 유용한 것이어야 한다는 원칙이다. (2) 이 사건의 경우 영업소 폐쇄가 추구하는 목표는 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 것이다. (3) 청구인은 식품소분업을 하면서 2016. 12. 27. ◈◈◈◈◈◈◈◈(○○ △△ 소재)를 운영하고 있는 대표자 ◇◇◇에게 우모제품을 납품하여 줄 것을 요청하였고, ◇◇◇은 ◈◈◈◈◈◈◈◈(□□ ◎◎ 소재)를 운영하고 있는 대표자 ☆☆☆에게 우모제품에 대한 식품개발을 요청하였으며 ☆☆☆은 BT미라클우모를 개발한 후 ☆☆☆☆☆☆법인(대표자 △△△)에게 BT미라클우모 제조를 지시하여 생산한 제품을 청구인에게 납품하였던 것이 이 사건의 전말이다. (4) 청구인은 ☆☆☆☆☆☆법인(대표자 △△△)이 개발한 BT미라클우모 제품을 식품소분업에 사용하기 위해 정상적으로 납품을 받았지만 위 제품이 구 식품위생법 제6조에서 정하고 제품의 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지에 해당되는 원료인지 여부를 알 수 없는 상황에서 식품첨가물로 소분하여 판매하였다. (5) 제품의 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지위반 위와 같은 경위로 청구인은 검찰에 기소되었는데 구 식품위생법 제6조에 따른 제7조제1항 및 제2항에 따라 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하는 행위, 그와 같은 식품첨가물이 함유된 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하는 행위를 해서는 아니 됨에도 불구하고, 2016년 12월부터 2017년 4월까지 기준과 규격이 정하여지지 아니한 식품원료로 안전성 및 건전성이 입증되지 않은 화학적 합성품인 메타규산나트륨 10수염(이하‘규산염’이라 한다)이 첨가된 BT미라클우모, 미라클우모 제품을 20리터짜리 총 168통 납품받은 다음 이를 소분하여 불특정 다수인을 상대로 판매하였다는 것이고, 나아가 구 식품위생법 제10조(표시기준)에서 제1항에 따라 표시에 관한 기준이 정하여진 식품 등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하거나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있음에도 불구하고 2016. 12. 27. ☆☆☆☆☆☆법인에서 생산한 플라스틱 통에 아무런 표시가 되어 있지 아니한 BT미라클우모 20리터 총 34통을 납품받은 다음 이를 소분하여 판매하는 등 영업에 사용하였다는 것이다. (6) 청구인은 식품소분업을 하면서 2016. 12. 27.경 ◈◈◈◈◈◈◈◈(○○ △△소재)를 운영하고 있는 대표자 ◇◇◇에게 우모제품을 납품하여 줄 것을 요청한 후 화학적 합성품인 규산염이 첨가된 사실을 전혀 모른 채 BT미라클우모, 미라클우모 제품을 납품받았고, 청구인은 표시에 관한 기준이 정하여진 식품 등은 그 기준에 맞는 표시를 적법하게 한 후 판매할 목적으로 영업에 사용하고자 제품의 용기에 소분하여 2016. 12. 27.부터 2017. 4. 27.까지 판매한 것에 불과하다. 청구인은 2016. 12. 27.경 ☆☆☆☆☆☆법인에서 생산한 플라스틱 통에 아무런 표시가 되어 있지 아니한 BT미라클우모 20리터 총 34통을 납품받은 다음 이를 소분하여 판매하는 등 영업에 사용한 것이 구 식품위생법에 저촉되는 사항인지 여부는 전혀 인식하지 못하였던 것에 불과하고, 표시 불이행에 따른 그 귀책사유는 청구인이 아닌 제품을 생산한 ☆☆☆☆☆☆법인에게 있다 할 것이다. 따라서, 피청구인이 위와 같은 법 위반을 이유로 2019. 9. 10. 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 적합성과 상당성의 원칙을 위반한 것으로 위법한 처분이다. 마) 허위표시 금지 등의 법리해석 착오 피청구인의 처분에 따르면 청구인이 구 식품위생법 제13조제1항제1호에 따라 질병의 예방 및 치료에 효능 효과가 있는 것처럼 허위·과대광고를 한 사실이 있다는 것이다. 하지만 피청구인은 허위과대광고에 관한 법적 판단을 임의적으로 해석하고 있으며, 청구인은 다음과 같이 자세히 설명하고자 한다. (1) 청구인의 이 사건 업소에서 생산된 제품 중 BT미라클우모(액상차), 미라클우모(액상차)는 그 특성상 성인이라면 누구나 알고 있고, 일반적인 사회적 인식을 갖고 있다는 사실에 착안하여 단순히‘고혈압 예방, 항암 효과, 신장, 관절염 개선 등에 좋다’라고 홍보한 사실이 있으나, 이는 방문판매업자들이 청구인의 의사와 무관하게 관련 규정을 정확히 모른 채 임의적으로 홍보한 것이다. (2) 이 사건 처분의 관련규정인 구 식품위생법 제13조가 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고 설사 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도, BT미라클우모(액상차), 미라클우모(액상차)가 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로 이 사건 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것처럼 표시·광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당되지 아니한다 할 것이다. (3) 피청구인이 청구인의 이 사건 업소에서 생산되는 BT미라클우모(액상차), 미라클우모(액상차) 제품을‘고혈압 예방, 항암 효과, 신장, 관절염 개선 등에 좋다’라는 내용으로 약리적 효능에 관한 정보가 이미 많은 소비자에게 널리 알려진 상태이고 일반사회인 누구라도 평균적 인식을 기준으로 볼 때 그것이 의약품이 아니라고 쉽게 인식할 수 있다는 점 등을 고려하면, 판매원을 통해 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 뜻으로 인식되게 광고하였다는 이유만으로 법령 위반에 대한 구체적인 사실과 충분한 증거자료 및 납득이 될 만한 사유를 고지하거나 설명하지 아니한 채 구 식품위생법 제13조(허위표시 등의 금지) 및 같은 법 시행규칙 제8조(허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위) 규정을 적용하여 2019. 9. 10. 이 사건 각 처분을 한 것은 재량권을 남용·일탈하여 위법·부당한 것이다. (4) 구 식품위생법 제13조제1항은‘누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자 재조합식품, 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다’고 규정하고 있고, 같은 항 제2호는‘질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고’가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. (5) 그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것처럼 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·요인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법 적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3831 판결 등 참조)고 판시하고 있음을 알 수 있다. (6) 피청구인이 처분한 내용을 살펴보면, 청구인이 위반 사실에 해당하는 내용으로 방문판매원들에게 청구인이 판매하는 BT미라클우모(액상차), 미라클우모(액상차)의 효능을 직접적으로 언급한 것은 아니며, 그 내용은 일반적인 약리적 효능에 대하여 단순히‘고혈압 예방, 항암 효과, 신장, 관절염 개선 등에 좋다’라는 내용으로 일반적으로 널리 알려진 정보인데다가, 위 제품의 식품영양학적·생리학적 기능 및 그 기능의 결과로 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 볼 수 있고, 따라서 청구인의 위와 같은 행위가 마치 특정 질병의 치료·예방을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것처럼 표시·광고했다기보다는 청구인이 판매하는 제품의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 이용하는 소비자들에게 이 식품 자체의 약리적 효능 및 효과에 대한 정보를 제공하는 정도에 그친다고 봄이 상당하고, 이는 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계를 벗어나지 않은 것에 해당하는 이상, 구 식품위생법 제13조제1항 규정에 의한‘질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 요인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고’를 하였다고 보기는 어렵다 할 것이다. (7) 청구인을 기소한 검찰에서도 위 제품에 대한 홍보와 관련하여 청구인의 표현 행위에 대해 이를 허위·과대광고에 해당되지 않는다는 결론을 내리고 기소하지 않은 것은 이를 반증하는 것이라 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피청구인은 위와 같은 구체적인 사실 관계들을 면밀하고 엄격하게 살펴보지 아니하고 이와 같은 위반사유가 발생될 경우 동일한 잣대로 구 식품위생법 제13조제1항에서 정한 과대광고에 해당한다고 보고 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다. 바) 소론 이처럼 이 사건 각 처분은 사용수익허가 취소의 공익상 효과는 불분명한 반면 청구인의 이익침해는 매우 중대한바, 적합성과 상당성의 원칙에도 반한다고 봄이 타당할 것이다, 결국, 어떠한 경우로 보나 위 처분은 청문과 행정절차법상 사전통지 등의 절차를 결한 것으로 명백한 하자가 발생하여 위법하므로 취소를 면할 수 없다 할 것이며 더 나아가 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있으므로 취소되어야 할 것이다. 【보충서면】 4) 구 식품위생법 제6조 위반 여부 및 같은 법 제75조제1항제1호 적용에 대한 적법성 및 타당성 여부(기준규격이 정하어지지 아니한 화학적 합성품 등으로 만든 제품을 소분하여 판매하였다는 사유로 인한 처분인 점에 대하여) 가) 제품 개발, 제조, 생산, 납품 과정 피청구인은 청구인이 구 식품위생법 제6조제2호를 위반한 것으로 판단하여 이 사건 처분을 한 것으로 보인다. 하지만 청구인은 식품소분업자로서 제조된 물건을 받아서 소분한 후 판매하였을 뿐이므로 식품제조 등에는 전문적인 지식이 없다. 그래서 청구인은 구 식품위생법을 준수하고자 이 방면의 전문가인 ◈◈◈◈◈◈◈◈(○○ △△ 소재)를 운영하는 대표자 ◇◇◇에게 우모제품의 개발 및 제조, 생산을 의뢰하였고, ◇◇◇은 같은 업종에 종사하는 전문가인 ◈◈◈◈◈◈◈◈(□□ ◎◎소재)를 운영하는 ☆☆☆에게 제품 개발 및 생산을 의뢰하였으며, 위 ☆☆☆은 ◈◈◈ 등과 이 사건 제품을 개발하여 다시 ☆☆☆☆☆☆법인에 제조 및 생산을 시켜서 BT미라클우모라는 제품명으로 청구인에게 납품하게 하였다. 미라클우모는 위 ◇◇◇이 위 ◈◈◈과 자체적으로 생산하기로 결정하고 자신이 운영하는 ◈◈◈◈◈◈◈◈에서 직접 개발 및 제조하여 청구인에게 납품하였다. 청구인은 위 전문가들로부터 제품을 납품받아 소분한 후 판매한 것일 뿐이다. 나) 청구인의 고의·과실 및 법위반 책임여부 청구인은 전문업체 ◈◈◈◈◈◈◈◈(□□ ◎◎ 소재, 대표자 ☆☆☆), ◈◈◈◈◈◈◈◈(○○ △△ 소재, 대표자 ◇◇◇)를 통하여 제품의 개발, 제조, 생산을 의뢰하여 납품받았으므로 당연히 기준규격이 정하여진 합법적인 제품인 줄 알았으며, 기준규격이 정하여지지 않은 화학적 합성품인 규산염을 넣어서 제조하였는지 여부를 알 수 없었다. 더욱이 이 사건 제품의 개발 및 납품 시 개발의뢰(청구인) → 식품개발(◇◇◇) → 식품개발(☆☆☆, ◈◈◈) → 식품생산(☆☆☆☆☆☆법인) → 청구인에게 납품(☆☆☆, ◇◇◇)한 과정을 볼 때 식품개발 및 제조에 전문지식이 없는 청구인에게 화학적 합성품인 첨가물이 포함되었는지 여부를 검사하게 하는 것은 기대할 수 없는 일이라 할 것이다. 그러므로 청구인에게는 고의가 없었음은 물론이고 과실도 없었다고 할 수 있으며 가사 과실이 있었다 하더라도 아주 경미하여 청구인에게 법위반의 책임을 지울 수 없을 정도라고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 정구인에게 이 사건 각 처분을 한 것은 위법하다고 할 것이다. 다) 과실 책임 및 기대가능성 관련 법위반 책임에 대한 판례 (1) 피청구인은 “행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있음 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결, 2009두4272 판결).”는 판례를 인용하여 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재는 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다고 하였다. 하지만 오히려 위 판례는 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 행정처분을 부과할 수 없다는 뜻으로도 이해되고 있다. 이 사건의 경우 전문업체에 개발 및 제조, 생산을 의뢰하여 납품받은 것이므로 청구인에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다 할 것이고, 이 사건 각 처분은 위 판례에 반하는 위법한 처분이라 할 것이다. 또 판례는 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문 규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다(대법원 1986. 7. 22. 85도108 판결)고 판단하고 있다. 이 사건은 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우에 해당하지 않으므로 가사 청구인에게 과실이 있었다 하더라도 처분을 해서는 안 될 것이다. (2)‘숙박업자가 알지도 못하고 있는 상태에서 손님이 도박을 한 것에 대해서는 숙박업자를 처벌할 수 없다(대법원 1994. 1. 11. 93누22173).’는 또 다른 유사한 판례가 있다. 청구인도 전문업자가 개발, 제조, 생산해서 납품한 것이므로 기준·규격이 정하여지지 않은 화학적 합성품인 첨가물이 들어간 줄 모르고 판매를 한 것으로 이 사건 각 처분은 위 판례에 반하여 위법하다. (3) 또한 판례는‘허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려준 것을 믿은 경우, 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 정당한 이유가 있는 것으로 처벌할 수 없다(대법원 1992. 5. 22. 91도2525).’고 판시하고 있다. 이 사건의 경우에도 전문제조업체 및 생산업체가 ○○군수에게 제조보고를 하여 생산한 제품이라서 위법사실을 모르고 단순히 판매만 한 청구인에게 이 사건 각 처분을 한 것은 위 판례와도 상반되므로 위법하다. 이에 비추어 볼 때 이 사건 제품을 생산, 개발, 판매한 ☆☆☆☆☆☆법인, ◈◈◈◈◈◈◈◈(○○ △△ 소재)를 운영하는 ◇◇◇ 및 ◈◈◈◈◈◈◈◈(□□ ◎◎ 소재)를 운영하는 ☆☆☆ 등에 대한 위법은 별론으로 하고 청구인에게 법위반의 책임을 물을 수는 없다. 라) 식품(식품첨가물) 품목 제조보고 청구인은 위 전문가들에게 의뢰하여 적법한 제품을 개발, 제조, 생산하도록 하였기에 적법한 제품이라고 신뢰하였고, BT미라클우모에 대하여 ○○군수에게 식품(식품첨가물) 품목제조보고를 하고 적법하게 수리된 후 생산한 것이라고 하여 청구인은 더욱 이 사건 제품이 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품인 줄 몰랐던 것이다. 따라서‘허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려준 것을 믿은 경우, 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 정당한 이유가 있는 것으로 처벌할 수 없다(대법원 1992. 5. 22. 91도2525)’는 판례의 취지에 위반되므로 이 사건 각 처분은 위법하다고 할 것이다. 마) 소결 청구인은 구 식품위생법을 준수하고자 식품개발 및 제조 전문가들에게 의뢰하여 납품을 받은 것이고, 해당 업체가 ○○군수에게 식품(식품첨가물) 품목제조보고를 하여 수리되었으므로 적법한 식품일 것이라고 신뢰하였다. 식품 제조 및 생산 전문가가 아닌 청구인으로서는 위 판례의 취지와 같이 적법한 식품으로 오인한 것에 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 구 식품위생법 제6조 위반의 책임을 지울 수는 없다고 할 것이다. 또한 같은 법 제6조 위반을 인식할 기대가능성이 없으므로 이 사건 각 처분을 한 것은 위법하여 취소되어야 한다. 바) 비례의 원칙 등 위반 이 사건 제품에 들어간 규산염은 식수의 허용기준치 내로서 인체에 위해가 되지 않는 범위 내였다. 이는 피청구인이 제출한 □□□□□□연구원의 검사내용에도 나타나 있다. 청구인이 과거 과대광고로 처분 받은 것은 구 식품위생법 제6조 위반이 아니므로 이 사건과 관련이 없으며 당시 과대광고 여부에 대하여 다툼의 여지가 있었으나 다투지 않아서 처분을 받았다고 할 것이므로 이 부분이 고려되어서는 안 될 것이다. 이 모든 사실을 고려할 때 가사 청구인이 구 식품위생법 제6조제2호를 위반하였다고 할지라도 청구인에 대한 이 사건 각 처분은 법령 위반 정도에 비해 불이익이 너무 커서 비례의 원칙을 위반한 부당한 처분이라 할 것이다. 사) 무기한 영업소 폐쇄처분의 위법성 피청구인은 청구인이 구 식품위생법 제6조를 위반하여 기준규격이 정하여지지 않은 화학적 합성품 등으로 만든 식품을 판매하였다는 것과 같은 법 제10조제2항 표시기준을 위반하였다는 사유로 같은 법 제75조제1항제1호를 적용하여 기간의 정함이 없이 식품소분업소 폐쇄처분을 한 것으로 보이나 이는 명백하게 위법한 처분이다. 구 식품위생법 제75조제1항제1호를 근거로 영업소 폐쇄처분을 할 경우 같은 조 제1항 본문에서‘6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다’고 규정하고 있음에도 불구하고, 6개월 이내로 기간을 정하지 않고 무기한 영업소 폐쇄 처분을 하였기 때문이다. 이는 법률을 위반한 행정처분이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다. 5) 구 식품위생법 제10조(표시기준) 위반 및 적용여부 가) 청구인은 앞서 살펴본 바와 같이 ◇◇◇, ☆☆☆ 등이 제조 및 생산한 미라클우모 제품을 20리터들이 용기 50통으로 납품받았으며 이 용기들에는 처음에는 식품표시가 있었고 청구인은 위 표시에 따라 소분한 200㎖ 용기에 표시를 하였다. 나) 다만 청구인이 위 20리터들이 50통 중 34통을 납품업자에게 반품하자 납품업자는 반품한 제품에 해당하는 34통을 재납품하였는데, 재납품한 용기에만 식품표시가 되어 있지 않았다. 납품업자가 가져다놓은 것을 청구인이 표시여부를 확인하기도 전에 이 사건 단속으로 적발되었던 것이다. 다) 하지만 20리터들이 34통의 표시위반은 ◇◇◇과 ☆☆☆ 등이 위반한 것이며 청구인이 위반한 것이 아니다. 청구인은 처음 표시되어 있던 20리터들이 용기(반품 전 용기) 50통에 표시되어 있던 표시를 보고 소분한 용기에 표시기준에 따른 표시를 하였으므로 표시 기준을 위반한 것이 아니다. 이 사실은 피청구인이 증거로 제출한 소분용기 사진에도 나타나 있다. 그러므로 위 제조 및 생산업자들의 표시의무 위반은 별론으로 하더라도 청구인은 구 식품위생법 제10조의 표시기준 위반을 하지 않았으므로 이를 이유로 한 이 샤건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다. 6) 구 식품위생법 제13조(허위표시 등의 금지) 위반여부 가) 피청구인은 청구인이 이 사건 제품을 판매하기 위하여 방문판매원들에게 암, 고혈압, 신장병, 관절염 등 질병의 예방 및 치료에 효과가 있는 것처럼 허위·과대광고 하였다는 이유로 구 식품위생법 제13조를 위반했다고 이 사건 처분을 하였다. 나) 하지만 이는 명백히 위법한 처분으로 판단된다. 이 사건 업소에서 영업직원들에게 제품원료에 따라 제품에 대하여 설명한 것은 상식적으로도 광고행위에 해당하지 않고, 사전적인 의미로도 광고행위에 해당하지 않는다. 더욱이 「식품 등의 표시·광고에 관한 법률(이하‘식품표시광고법’이라 한다)」 제2조제10호에서는 광고란 라디오·텔레비전·신문·잡지·인터넷·인쇄물·간판 또는 그 밖의 매체를 통하여 음성·음향·영상 등의 방법으로 식품 등에 관한 정보를 나타내거나 알리는 행위라고 그 의미를 명백하게 규정하였으며, 제품에 대한 단순한 설명행위는‘매체를 통하여 정보를 나타내거나 알리는 행위’가 아니기 때문에 광고에 해당하지 않음을 알 수 있다. 광고가 아니라면 허위·과대광고 여부는 따질 필요도 없이 위 법률 위반이 될 수 없는 것이다. 피청구인은 광고에 대한 위 법률의 용어 정의 규정을 모르고 이 사건 처분을 한 것으로 판단된다. 청구인의 행위는 구 식품위생법 제13조제2항제10호를 위반한 것이 아니므로 같은 법 제83조를 근거로 처분되어서는 안 된다. 참고로 검사의 불기소결정서에도 증거불충분으로 혐의 없다고 판단하고 있다(이 결정도 식품표시광고법을 모르고 이유제시를 정확하게 하지 못한 것으로 보임). 7) 청문절차 위반 청구인이 위법행위를 하였다고 판단하여 불이익한 처분을 하려면 「식품위생법」 제81조(청문)에 의해 청문절차를 거친 후에 하여야 한다. 청구인은 2019. 8. 16. 14:00 ○○시청 6층 청문실(통계상황실)에서 청문절차를 개최한다는 통지를 받았으나 해당 날짜에 긴급한 볼일이 있어 참석할 수 없어서 청문기일을 연기하고자 2019. 8. 12.경 담당공무원인 ○○○를 방문하여 청문기일 연기를 하러왔다고 하면서 대화를 하는 중에 청구인이 ○○○에게 청문은 어떻게 하는 것이냐고 묻자 ○○○가‘이것이 바로 청문입니다’라고 하여 청구인이 다시 ‘그럼 청문은 끝난 거네요’라고 하자 ○○○는‘그렇다’고 대답하여 청구인이 집으로 돌아왔던 것이다. 이것으로 청문이 끝났다고 알고 청문기일에 참석하지 않았던 것이며, ○○○는 청구인에게 청문기일에 청문에 참석하라고 하지도 않았다. 2019. 8. 16. 14:00에 법률에 따른 청문절차가 정말로 진행되는 줄 알았으면 청구인은 참석하였을 것이나, ○○○가 위와 같이 말하여 청문절차가 별것도 아닌 것으로 생각되었고 또 이미 끝난 것이라고 하여 참석하지 않았던 것이다. 그런데 이 사건 심판청구 후에 피청구인의 답변서를 보고 위 청문기일에 청문절차가 있었던 것을 알게 되었고, 청구인을 청문 불출석으로 처리한 것도 알게 되었다. 위 사실로 볼 때 피청구인은 법률에 따른 청문절차를 실질적으로 진행하지 않으려고 하였으며, 형식적으로 진행하는 흉내만 낸 것에 불과하고, 청구인을 기만하여 참석하지 못하게 방해한 것이므로 청문에 관한 「식품위생법」 및 「행정절차법」을 위반한 것이어서 위법하므로 이 사건 각 처분은 전부 취소되어야 할 것이다. 8) 결론 가) 피청구인은 구 식품위생법 제6조 위반을 이유로 같은 법 제72조에 의해 제품 폐기처분 등의 규정, 제75조의 영업소 폐쇄처분 규정, 제83조에 의한 과징금 부과처분 규정에 의해 이 사건 각 처분을 한 것으로 보인다. 하지만 앞서 검토한 바와 같이 청구인은 식품전문업체에 개발과 생산 등을 의뢰하였고 그 제품의 법 위반 사실을 모르고 납품받았던 것이며 미리 ○○군수에게 식품품목제조보고를 하여 수리된 품목이어서 적법하다고 신뢰한 것이므로 그 과실이 없거나 과실이 있더라도 아주 경미하여 법위반 인식의 기대가능성이 없다고 할 것이다. 따라서 구 식품위생법 제6조 위반을 전제로 한 이 사건 각 처분은 취소되어야 할 것이다. 나) 청구인은 피청구인이 제출한 입증자료에 비추어 보아도 구 식품위생법 제10조의 식품 표시기준 의무를 위반하지 않았으므로 위 규정위반을 이유로 한 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다. 다) 또한 청구인이 허위·과대광고를 하여 구 식품위생법 제13조를 위반하였다 것과 관련하여 청구인 직원들에게 제품설명을 한 행위는 식품표시광고법에 의하면 광고에 해당하지 않음이 명백하므로 이를 전제로 한 처분도 마땅히 취소되어야 할 것이다. 라) 영업소 폐쇄처분은 6개월 이내로 기간을 정해서 하여야 함에도 불구하고 6개월 이내로 기간을 정하지 않고 영구적인 폐쇄처분을 한 것은 구 식품위생법 제75조제1항 명문의 규정을 정면으로 위반한 것이므로 명백하게 위법한 처분이라 할 것이다. 마) 그러므로 이 사건 각 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 하며, 내용상 적법한 처분이었다고 하더라도 청문절차 위반이라는 절차적 하자가 있기 때문에 위법하여 취소되어야 한다. 특히 영업소 폐쇄와 해당제품 폐기까지 당한 상태에서 과징금 336,875천원 부과처분까지 한 것은 청구인에게 너무나 가혹하다고 할 것이다. 이상과 같이 청구인의 이 사건 청구는 이유가 타당하고 피청구인의 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 가) 청구인은 2016. 12. 14. 피청구인에게 ○○시 △△구 □□□로 ◇◇◇번길 20(☆☆동) 소재 (주)☆☆☆☆☆라는 상호로 식품소분업(영업장 면적 : 106.16㎡) 영업신고를 하고 운영하던 중 2017. 1. 13. ♧♧♧♧♧♧♧♧♧♧에 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품으로 만든 표시사항이 없는 제품(액상차)을 소분하고 질병의 예방 및 치료에 효과가 있는 것처럼 허위·과대 광고하여 판매한 행위로 적발 통보되었다. 나) 피청구인은 2019. 7. 25. 청구인에게 행정처분 청문통지하였고, 2019. 8. 20. 청구인이 소명과 함께 과징금 금액이 지나치게 많다는 의견을 제출하였으나, 2019. 9. 10. 구 식품위생법 제6조, 제10조, 제13조의 규정을 위반한 청구인에 대하여 같은 법 제72조, 제75조, 제83조 규정에 따라 영업소폐쇄와 해당제품 폐기 및 과징금 336,875천원의 행정처분을 하였다. 2) 처분의 경위 가) 청구인은 식품소분업 운영자로 구 식품위생법 제6조(기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지), 제10조(표시기준, 2018. 3. 14.부터 시행되는 식품표시광고법에 포함), 제13조(허위표시 등의 금지, 2018. 3. 14.부터 시행되는 식품표시광고법에 포함) 규정에 따라 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하여 제조한 식품과 제품명, 내용량 및 원재료명, 영업소의 명칭 및 소재지, 소비자 안전을 위한 주의사항, 제조연월일, 유통기한 또는 품질유지기한, 그 밖에 소비자에게 해당식품에 관한 정보를 제공하기 위하여 필요한 사항을 표시하여야 하며, 표시가 없거나 표시방법을 위반한 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용해서는 아니 되며, 질병의 예방 및 치료에 효과가 있는 것처럼 허위·과대광고를 하여서는 아니 된다. 나) 2017. 1. 13. 청구인은 이 사건 영업소에서 2016년 12월부터 2017년 4월까지 식품첨가물로 기준·규격이 고시되지 않은 식품원료로 안전성 및 건전성이 입증되지 않은 화학적 합성품인 규산염과 수처리제로 생산된 BT미라클우모(식품의 유형 : 액상차)의 표시사항이 없는 무표시 제품과 미라클우모(식품의 유형 : 액상차)를 20리터 168통 납품받아 이를 소분하고, 방문판매원들에게 암·고혈압·신장병·관절염 등 질병의 예방 및 치료에 효과가 있는 것처럼 허위·과대 광고하도록 하여 336,875천원 상당을 판매하다 ♧♧♧♧♧♧♧♧♧♧에 적발되었다. 다) 적발 기관에서 ♧♧♧♧♧♧♧♧♧♧-26772(2017. 9. 8.)호 공문으로 피청구인에게 행정처분을 의뢰하였고, 피청구인은 ○○시 ♤♤♤♤과-37599(2017. 10. 24.)호로 식품소분업 행정처분 청문통지 문서를 청구인에게 발송하였다. 라) 청구인은 2017. 11. 7. 위반사항에 대한 소명과 함께 사법기관에서 사건에 대한 조사가 완료될 때까지 행정처분의 유보를 원하였고 피청구인은 2017. 11. 13. 식품소분업 행정처분 유보를 청구인에게 통보하였다. 마) 청구인이 2019. 5. 15. 수원지방법원 안양지원으로부터 벌금 5백만원의 약식명령 처분을 받아 피청구인은 ♤♤♤♤과-28909(2019. 7. 25.)호로 식품소분업 행정처분에 따른 청문 재통지 문서를 청구인에게 발송하였으며, 청문 개최일인 2019. 8. 16. 청구인이 청문에 참석하지 않아 청문을 종료하였고, 청구인은 2019. 8. 20. 위반사항에 대한 소명과 함께 과징금 금액이 지나치게 많다는 의견을 제출하여, 피청구인은 구 식품위생법 제83조(위해식품등의 판매 등에 따른 과징금 부과 등) 규정에 따라 같은 법 제6조 위반자에게 대하여‘그가 판매한 해당 식품 등의 판매금액을 과징금으로 부과한다’는 규정에 의거 이 사건 각 처분을 하였다. 3) 이 사건 각 처분의 적법성 가) 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 관련 법규에 따라 반드시 청문 및 처분의 사전통지와 의견청취를 거처야 함에도 이 절차를 결하여 절차상 명백한 하자가 있는 위법한 처분이라는 주장에 대하여 피청구인은 ♧♧♧♧♧♧♧♧♧♧에서 청구인에 대한 행정처분을 의뢰받은 후, 식품소분업 행정처분 청문통지하고 행정처분 유보 의견을 제출 받아 청구인에게 유보를 통보하였다. 사법기관의 판결확정 후 행정처분에 따른 청문 재통지를 하였고 청문 실시일인 2019. 8. 16. 청구인이 참석하지 않아 청문을 종료하였으며, 청문일 이후인 2019. 8. 20. 청구인의 의견을 제출받아 행정처분을 진행하는 등 관련법규에 따라 청구인의 의견을 청취하고 행정처분을 완료한 사건으로 관련규정의 절차를 이유로 책임을 회피하려는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 구 식품위생법 제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격) 규정상 적합여부 및 유독성·유해성이 제거되는 등 더 이상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는지 여부 등에 대한 판단은 위 업무를 담당하고 있는 기술성과 전문성을 갖춘 관계기관이 제품의 제조공정 및 성상 등을 면밀히 검토하여 해당여부를 판단하여야 할 것이며, 청구인은 ☆☆☆☆☆☆법인이 개발한 BT미라클우모 제품을 정상적으로 납품받았고 이 제품이 구 식품위생법 제6조에서 정하고 있는 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품에 해당되는 원료인지 객관적인 과학적 분석 자료나 입증자료를 제시하지 아니한 것은 인정할 수 없다는 주장에 대하여 ♧♧♧♧♧♧♧♧♧♧이 사건을 수사하면서 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품인 규산염을 이용하여 생산한 BT미라클우모 전량을 압류하고 □□□□□□연구원에 제품의 감정을 의뢰하였으며, 감정 결과‘강알카리성(pH 13.37)으로 원액을 음용 시 점막에 화상, 설사, 위통 등을 유발할 수 있다’고 평가되었다. 청구인은 위 제품에 권장섭취량 및 섭취방법에 대해 물을 첨가하고 첨가량은 섭취량의 0.1% ~ 0.5%(물 한컵 150cc기준 1cc)로 표기하여 기준 정량대로 계량해서 섭취도록 표시하여 pH를 낮추어 음용하게 하였다. 가공식품이라 하면 가공식품 그대로를 섭취했을 때에도 인체에 무해해야 함에도 불구하고 이 사건 제품은 인체에 해로운 규산염을 이용하여 생산되었고, 제품생산에 사용한 규산염은 규석분말에 공업용 소다회를 혼합하여 용광로에서 용융점 이상의 고온으로 생산한 것으로 수처리제를 만드는 원료로 사용되는 물질이다. 즉 규산염은 식품 원료로 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 화학적 합성품이고 식품의 원료로 사용할 수 없는 첨가물이며, 식품원료 판단기준에서‘식용을 목적으로 채취, 취급, 가공, 제조 또는 관리되지 아니한 것을 식품의 제조·가공 또는 조리 시 식품원료로 사용하여서는 아니 된다’고 하여 식품의 원료로 사용하지 못하도록 규정하고 있다. 다) 청구인은 ☆☆☆☆☆☆법인에서 BT미라클우모를 정상적으로 납품받았으며 해당제품의 판매금지 제품여부를 알 수 없는 상황에서 소분 판매한 것이고, 무표시제품을 납품받은 다음 이를 소분하여 판매하는 것이 구 식품위생법에 저촉되는 사항인지 여부는 전혀 인식하지 못하였던 것에 불과하고, 이에 따른 책임은 제품을 생산한 ☆☆☆☆☆☆법인에게 있다는 주장에 대하여 (1) 청구인이 운영하는 업체는 수처리제를 전문으로 취급하는 업체로 2016년 수처리제를 몸에 좋다고 허위·과대광고 하여 구 식품위생법 위반혐의로 처벌받은 사실이 있다고 피의자 신문조서에서도 진술하였으므로 청구인이 제품의 원재료 중 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품을 사용해서 제조하였다는 것을 전혀 인식하지 못하였다는 주장은 인정할 수 없으며, ☆☆☆☆☆☆법인 및 대표자 △△△도 기준·규격이 고시되지 않아 식품원료로 안전성 및 건전성이 입증되지 않은 화학적 합성품인 규산염을 사용하여 제품을 생산·판매한 혐의로 △△지방법원 ○○지원에서 각각 5백만원 벌금의 약식명령을 받았다. (2) 대법원은‘행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2010두24371 판결, 2009두4272판결 참조)’고 판시하여 청구인의 위법행위는 어떠한 사유로도 면책 받을 수 없다고 할 수 있다. (3) 생활수준 향상에 따라 식품안전에 대한 국민의 요구가 날로 커지는 상황에서 식품안전 관리의 중요성이 날로 강조되고 있음에도 불구하고, 기준·규격이 고시되지 않아 식품원료로 안전성 및 건전성이 입증되지 않은 화학적 합성품을 사용하여 생산된 제품을 소분·판매한 것은 국민건강을 크게 위협하는 행위로 볼 수 있고, 청구인은 위법행위를 방지하여야 할 책임과 의무가 있음에도 불구하고 유해식품을 사전에 차단하지 못하는 등 영업장 관리를 소홀히 하였으므로 명백한 법위반사항인 것이다. 라) 일반적인 약리적 효능에 관한 정보가 이미 많은 소비자에게 널리 알려진 상태이고, 누구라도 평균적 인식을 기준으로 볼 때 그것이 의약품이 아니라고 쉽게 인식할 수 있다는 점을 고려하면 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것처럼 광고·표시하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당되지 아니한다는 주장에 대하여 (1) 누구든지 식품에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 광고를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 청구인의 이 사건 업소 영업총괄이사 □□□은 청구인이 소분한 BT미라클우모 200ml 제품을 판매하기 위해 2016년 12월경 ◎◎교육장에서 방문판매원들에게 위 제품이 암·고혈압·신장병·관절염 등 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있는 것처럼 교육하는 등 허위·과대광고를 하였다. 이는 청구인의 관리 소홀과 직원 교육 부족 등으로 발생한 사건으로 불법행위에 대하여 충분히 예방할 수 있었음에도 이를 게을리 하여 식품소분업 영업자로서 마땅히 지켜야 할 영업자 준수사항을 위반한 행위이다. (2) 구 식품위생법 제75조(허가취소 등)의 행정처분 기준을 보면, 같은 법 제6조(기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지)를 위반한 경우 영업소 폐쇄와 해당 제품 폐기, 같은 법 제10조(표시기준)를 위반하여 표시대상 식품에 표시사항 전부를 표시하지 아니하거나 표시하지 아니한 식품을 영업에 사용한 경우 영업정지 1개월과 해당 제품 폐기, 같은 법 제13조(허위표시 등의 금지)를 위반하여 질병의 예방 또는 치료에 효능이 있다는 내용의 표시나 광고를 하였을 경우 영업정지 2개월과 해당 제품(표시된 제품만 해당함) 폐기를 하도록 되어 있다. (3) 피청구인은 위반사항 3개 항목 중 처분이 가장 중한 처분인 같은 법 제6조 위반사항만 적용하여 처분한 것이며, 이에 따라 같은 법 제83조(위해식품 등의 판매 등에 따른 과징금 부과 등) 규정상‘위해식품 등의 판매금지에 관한 제6조의 규정을 위반하여 영업소의 폐쇄명령을 받은 자에 대하여 그가 판매한 해당 식품 등의 판매금액을 과징금으로 부과한다’는 규정에 의거 ♧♧♧♧♧♧♧♧♧♧에서 조사한 내용 중 청구인이 위 제품을 판매한 금액인 336,875천원을 과징금으로 부과한 것이다. 4) 유해식품의 안전관리 중요성 가) 식품위생법상 식품 및 식품첨가물의 기준을 정하는 취지는 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있음을 비추어 볼 때, 기준·규격이 고시되지 않아 식품원료로 안전성 및 건전성이 입증되지 않은 화학적 합성품인 규산염을 사용하여 생산된 제품을 판매 목적으로 소분한 청구인의 위반행위는 소홀히 다룰 문제가 아니다. 나) 최근 식품의 안전성 확보와 관련한 소비자와 사회적 관심도가 높아져 대부분의 식품취급업소에서는 종사자의 위생관련 경각심을 고취하고 품질관리에 노력하고 있는 추세인데도, 청구인은 피청구인의 처분이 절차상 명백한 하자가 발생한 위법한 처분이고 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다며 취소를 주장하나, 「식품위생법」의 가장 큰 목적이 안전한 식품공급에 있다고 볼 때 청구인의 여러 가지 주장이 받아들여진다면 행정처분의 경감 또는 취소를 받을 수 있다는 의식을 갖게 할 수 있으므로 입법 취지에 맞도록 엄격히 다루어야 할 것인바, 피청구인이 청구인에게 한 행정처분은 적법·타당하다 할 것이다. 5) 사회기강 확립 및 공익의 중요성 가) 현재 ○○시 관내 식품위생업소만 11,200여개소이다. 피청구인은 이 많은 업소들에 대하여 수시로 지도점검을 실시하고, 법을 위반한 업소에 대해 행정처분을 하여 건전한 영업풍토를 조성하고 사회적 질서를 바로잡기 위한 막중한 책임을 수행하고 있다. 그러나 이와 같은 책임을 수행하자면 법의 엄정한 집행이 이루어져야 하는 것이다. 나) 피청구인은 법을 위반한 업소에 대해서 그에 상응하는 행정처분으로 다시는 법을 위반하지 않도록 각성하게 하고, 관내 모든 업소에 대해서 경각심을 심어줄 수 있도록 법을 집행하여야 할 의무가 있다. 다) 청구인은 운영하던 업소에서 기준·규격이 고시되지 않아 식품원료로 안전성 및 건전성이 입증되지 않은 화학적 합성품인 규산염을 사용하여 생산한 제품을 소분·판매한 사실을 인정하고 있으며, 식품소분업자인 청구인이 영업자 등의 준수사항을 철저히 준수하도록 하여 식품 등으로 시민의 건강에 미칠 위해를 막고 식품 안전사고의 사전예방을 실현하고자 하는 공익 목적이 청구인의 경제적 손실에 비해 결코 작다고 보기 어렵다. 라) 이 사건 각 처분으로 청구인의 피해가 지나치게 크고 불특정소비자에게 위해를 주지 않았다 하더라도 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법·부당함 및 재량권의 일탈·남용함은 없다. 마) 따라서 이 사건 처분은 관련 법령에 의한 적법한 처분이며, 청구인은 다수의 이유를 들어 행정처분을 면피하고자 하나, 청구인의 청구가 인용된다면 법을 준수하고 있는 선량한 업체들이 피청구인을 불신하게 되고, 타 업체에서도 청구인과 같은 위법을 저지르는 사례가 속출되어 법의 존엄성이 무시당하는 결과를 가져올 수 있으며, 영업자가 준수해야 할 규정이나 법령을 가볍게 여겨 국민 건강이 위협받게 될 것이다. 바) 개인의 사정보다 공익이 훨씬 중대한 것으로서 청구인의 식품소분업자로서 반드시 지켜야 하는 영업자 준수사항 위반행위에 대해서는 행정처분이 이루어져야 공익이 달성될 수 있는 것이다. 명백히 법을 위반한 청구인의 이 사건 각 처분 취소청구는 마땅히 기각되어야 한다. 6) 결론 이상에서 본 바와 같이 이 사건 각 처분은 적법하므로 청구인의 주장을 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【구 식품위생법】(2017. 12. 19. 법률 제15277호로 일부 개정되기 이전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 5. 22., 2013. 7. 30., 2015. 2. 3., 2016. 2. 3.> 3. “화학적 합성품”이란 화학적 수단으로 원소(元素) 또는 화합물에 분해 반응 외의 화학 반응을 일으켜서 얻은 물질을 말한다. 6. “위해”란 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장에 존재하는 위험요소로서 인체의 건강을 해치거나 해칠 우려가 있는 것을 말한다. 제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니 된다. <개정 2013. 3. 23., 2015. 2. 3., 2016. 2. 3.> 1. 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 2. 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것. 다만, 식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외한다. 3. 병(病)을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 4. 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가(添加)된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 5. 제18조에 따른 안전성 심사 대상인 농·축·수산물 등 가운데 안전성 심사를 받지 아니하였거나 안전성 심사에서 식용(食用)으로 부적합하다고 인정된 것 6. 수입이 금지된 것 또는 「수입식품안전관리 특별법」 제20조제1항에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입한 것 7. 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것 제6조(기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 식품의약품안전처장이 제57조에 따른 식품위생심의위원회(이하“심의위원회”라 한다)의 심의를 거쳐 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 1. 제7조제1항 및 제2항에 따라 기준·규격이 정하여지지 아니한 화학적 합성품인 첨가물과 이를 함유한 물질을 식품첨가물로 사용하는 행위 2. 제1호에 따른 식품첨가물이 함유된 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하는 행위 [제목개정 2016. 2. 3.] 제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격) ① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정하여 고시한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 1. 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준 2. 성분에 관한 규격 ② 식품의약품안전처장은 제1항에 따라 기준과 규격이 고시되지 아니한 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격을 인정받으려는 자에게 제1항 각 호의 사항을 제출하게 하여 「식품·의약품분야 시험·검사 등에 관한 법률」 제6조제3항제1호에 따라 식품의약품안전처장이 지정한 식품전문 시험·검사기관 또는 같은 조 제4항 단서에 따라 총리령으로 정하는 시험·검사기관의 검토를 거쳐 제1항에 따른 기준과 규격이 고시될 때까지 그 식품 또는 식품첨가물의 기준과 규격으로 인정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 7. 30., 2016. 2. 3.> ④ 제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다. 제10조(표시기준) ① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 다음 각 호의 표시에 관하여 기준을 정하여 고시할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 1. 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시 2. 제9조제1항에 따라 기준과 규격이 정하여진 기구 및 용기·포장의 표시 ② 제1항에 따라 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하거나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다. ③ 제1항제1호에 따른 표시의 기준에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. <신설 2016. 2. 3.> 1. 제품명, 내용량, 원재료명, 영업소 명칭 및 소재지 2. 소비자 안전을 위한 주의사항 3. 제조연월일, 유통기한 또는 품질유지기한 4. 그 밖에 식품 또는 식품첨가물에 대한 소비자의 오인·혼동을 방지하기 위하여 표시가 필요한 사항으로서 총리령으로 정하는 사항 ④ 제1항제2호에 따른 표시의 기준에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. <신설 2016. 2. 3.> 1. 재질, 영업소 명칭 및 소재지 2. 소비자 안전을 위한 주의사항 3. 그 밖에 해당 기구 또는 용기·포장에 대한 소비자의 오인·혼동을 방지하기 위하여 표시가 필요한 사항으로서 총리령으로 정하는 사항 제13조(허위표시 등의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다. <개정 2011. 6. 7., 2011. 8. 4., 2016. 2. 3.> 1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고 3. 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고 4. 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 광고 5. 제12조의3제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고 ② 제1항에 따른 허위표시, 과대광고, 비방광고 및 과대포장의 범위와 그 밖에 필요한 사항은 총리령으로 정한다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 8. 4., 2013. 3. 23.> 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23.> 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기·포장의 제조업 3. 식품접객업 제37조(영업허가 등) ① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 제72조(폐기처분 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자(「수입식품안전관리 특별법」 제15조에 따라 등록한 수입식품등 수입·판매업자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제12조의2제2항 또는 제13조를 위반한 경우에는 관계 공무원에게 그 식품등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도·처리방법 등을 정하여 영업자에게 위해를 없애는 조치를 하도록 명하여야 한다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2015. 2. 3.> ② 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제37조제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 제조·가공·조리한 식품 또는 식품첨가물이나 여기에 사용한 기구 또는 용기·포장 등을 관계 공무원에게 압류하거나 폐기하게 할 수 있다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23.> ③ 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 식품위생상의 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에는 영업자에게 유통 중인 해당 식품등을 회수·폐기하게 하거나 해당 식품등의 원료, 제조 방법, 성분 또는 그 배합 비율을 변경할 것을 명할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 압류 또는 폐기에 필요한 사항과 제3항에 따른 회수·폐기 대상 식품등의 기준 등은 총리령으로 정한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010. 2. 4., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2013. 7. 30., 2014. 5. 28., 2015. 5. 18., 2016. 2. 3.> 1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제11조제2항, 제11조의2 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우 2. 제13조제1항을 위반한 경우 ② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가 또는 등록을 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2015. 3. 27.> 제81조(청문) 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 한다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2014. 5. 28.> 3. 제75조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업허가 또는 등록의 취소나 영업소의 폐쇄명령 제83조(위해식품등의 판매 등에 따른 과징금 부과 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 위해식품등의 판매 등 금지에 관한 제4조부터 제6조까지의 규정, 제8조 또는 제13조를 위반한 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 그가 판매한 해당 식품등의 소매가격에 상당하는 금액을 과징금으로 부과한다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2013. 7. 30.> 1. 제4조제2호·제3호 및 제5호부터 제7호까지의 규정을 위반하여 제75조에 따라 영업정지 2개월 이상의 처분, 영업허가 및 등록의 취소 또는 영업소의 폐쇄명령을 받은 자 2. 제5조, 제6조 또는 제8조를 위반하여 제75조에 따라 영업허가 및 등록의 취소 또는 영업소의 폐쇄명령을 받은 자 3. 제13조제1항제1호를 위반하여 제75조에 따라 영업정지 2개월 이상의 처분, 영업허가 및 등록의 취소 또는 영업소의 폐쇄명령을 받은 자 ② 제1항에 따른 과징금의 산출금액은 대통령령으로 정하는 바에 따라 결정하여 부과한다. 【식품위생법】 제81조(청문) 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 한다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2014. 5. 28.> 3. 제75조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업허가 또는 등록의 취소나 영업소의 폐쇄명령 【구 식품위생법 시행령】(2017. 12. 12. 대통령령 제28472호로 일부 개정되기 이전의 것) 제57조(위해식품등의 판매 등에 따른 과징금 부과 기준 및 절차) ① 법 제83조제1항에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위해식품등의 판매량에 판매가격을 곱한 금액으로 한다. ② 제1항에 따른 판매량은 위해식품등을 최초로 판매한 시점부터 적발시점까지의 출하량에서 회수량 및 자연적 소모량을 제외한 수량으로 하고, 판매가격은 판매기간 중 가격이 변동된 경우에는 판매시기별로 가격을 산정한다. 【구 식품위생법 시행규칙】(2014.